KİK Kararı: 2017/UY.I-1678

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2017/029
Gündem No : 63
Karar Tarihi : 14.06.2017
Karar No : 2017/UY.I-1678

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Hamdi GÜLEÇ

Üyeler: II. Başkan Şinasi CANDAN, Osman DURU, Köksal SARINCA, Dr. Ahmet İhsan ŞATIR, Hasan KOCAGÖZ, Oğuzhan YILDIZ

BAŞVURU SAHİBİ:

Mehmet Ali Ünal İnş. Taah. Mad. San. ve Tic. A.Ş. - Selfa Yapı İnş. Taah. İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı

VEKİLİ:

Barış ÜNAL-Egemen ÜNAL-Mustafa Yücel TURAN

Öğretmenevleri Mah. Larende Cad. No: 21 Meram/KONYA

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Karayolları 2. Bölge Müdürlüğü,

Kazım Dirik Mahallesi Sanayi Caddesi No: 41 35100 Bornova/İZMİR

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2015/88045 İhale Kayıt Numaralı “Karayolları 2. Bölge Müdürlüğü Sınırları Dahilinde Otoyol ve Bağlantı Yollarında Büyük Üstyapı İyileştirme ve Üstyapı Teşkili İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Karayolları 2. Bölge Müdürlüğü tarafından 12.08.2015 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Karayolları 2. Bölge Müdürlüğü Sınırları Dahilinde Otoyol ve Bağlantı Yollarında Büyük Üstyapı İyileştirme ve Üstyapı Teşkili İşi” ihalesine ilişkin olarak Mehmet Ali Ünal İnş. Taah. Mad. San. ve Tic. A.Ş. - Selfa Yapı İnş. Taah. İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti. (Kamu İhale Kurulunun 24.05.2017 Tarihli Ve 2017/Mk-201 Sayılı Kararı) nin 13.10.2015 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 23.10.2015 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 02.11.2015 tarih ve 86541 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 02.11.2015 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur. 24.05.2017 tarihli ve 2017/MK-201 sayılı Kurul kararı gereğince yapılan incelemeye aşağıda yer verilmiştir.

Başvuruya ilişkin olarak 2015/2836-01 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İş ortaklıklarınca sunulan teklifin, özel ortak Selfa Yapı İnş. Taah. İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti. hakkında yasaklama kararı alındığı gerekçesiyle idare tarafından değerlendirme dışı bırakıldığı ancak gerek ihale tarihinde gerekse ihale komisyonu kararının alındığı tarihte anılan özel ortak hakkında alınmış bir yasaklama kararının bulunmadığı, kaldı ki yasaklama kararının Ulaştırma Bakanlığı tarafından onaylanmadan, Resmi Gazete’de ve EKAP’ta yayınlanmadan veya mahkeme kararı ile kesinleşmeden uygulanamayacağı, öte yandan idare tarafından yasaklamaya gerekçe gösterilen ve anılan özel ortak ile idare arasında daha önceden imzalanmış olan sözleşmede yer alan taahhüdün yerine getirilmemiş olması işlemine dair sözleşme fesih yazısının ihale tarihinden iki gün sonra tebliğ edildiği ve yasaklama işlemlerinin başlatılacağı bilgisinin ihale tarihinden önce tebliğ edilmediği, söz konusu tebligatın ihale tarihinden önce yapılmış olması durumunda halihazırda yeterlik kriterlerini sağlayan pilot ortak Mehmet Ali Ünal İnş. Taah. Mad. San. ve Tic. A.Ş.nin ihaleye tek başına katılım sağlayabileceği, bunlara ilave olarak yasaklama kararının Selfa Yapı İnş. Taah. İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti. hakkında alındığı bu kararın ayrı bir tüzel kişilik olan Mehmet Ali Ünal İnş. Taah. Mad. San. ve Tic. A.Ş.- Selfa Yapı İnş. Taah. İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığını etkileme imkanı olmadığı, tüm bu gerekçeler ile tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasının hukuka aykırı olduğu,

2. Söz konusu ihalenin sınır değerinin 32.361.167,99 TL olması gerektiği, bu bedelin yanlış hesaplanarak teklifi gerçek sınır değerin altında kalan iki istekliden daha aşırı düşük teklif açıklaması istenmesi gerekirken yalnızca İmfalt Yol Yapı San. Tic. A.Ş.den açıklama istenildiği, söz konusu iki istekliden de aşırı düşük teklif açıklaması istenilmesi durumunda mevzuatı gereği aşırı düşük tekliflerine açıklama getiremeyecekleri dolayısıyla ihalenin sınır değerin üzerindeki en düşük teklif sahibi olan kendilerinin üzerinde kalması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

Kamu İhale Kurulu’nun 24.05.2017 tarih, 2017/MK-201 sayılı kararı ile “1- Kamu İhale Kurulunun 02.12.2015 tarihli ve 2015/UY.I-3233 sayılı kararının iptaline,

2- Anılan Danıştay kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 02.12.2015 tarihli ve 2015/UY.I-3233 sayılı Kurul kararında yer verilen 1’inci iddia bakımından başvuru sahibi Mehmet Ali Ünal İnş. Taah. Mad. San. ve Tic. A.Ş. – Selfa Yapı İnş. Taah. İth. İhr. San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının teklifinin değerlendirmeye alınması yönünde 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

3- Anılan Danıştay kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 02.12.2015 tarihli ve 2015/UY.I-3233 sayılı Kurul kararında yer verilen 2’nci iddia bakımından esasın incelenmesine geçilmesine” kararı verilmiştir.

Yukarıda aktarılan Kurul kararında geçen ifadelerden davacı iş ortaklığının özel ortağı olan Selfa Yapı İnşaat Taahhüt İthalat İhracat Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.nin Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 25'inci maddesinin (f) bendinde yer alan düzenlemeye aykırı davrandığından bahisle kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin işlemin iptali yolundaki Ankara 18. İdare Mahkemesinin kararının Danıştay 13. Dairesinin kararıyla onanması karşısında, davacı iş ortaklığının özel ortağı hakkında yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak ihalelere iştirak etmesini engelleyecek durumun ortadan kalktığı anlaşılmaktadır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Daha önce alınan 02.12.2015 tarih, 2015/UY.I-3233 sayılı Kurul kararında birinci iddia bakımından “Başvuru sahibinin yukarıda aktarılan ilk iddia kapsamında idarece teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasında mevzuata aykırılık görülmediği göz önünde bulundurulduğunda 2’nci iddia yönünden herhangi bir hak kaybı ya da zarar görme ihtimalinin bulunmadığı, dolayısıyla 2’nci iddia yönünden başvuru ehliyetine sahip olmadığı değerlendirilmektedir.” kararı verildiğinden, ikinci iddia incelenmeksizin ehliyet yönünden reddedilmiş olup, söz konusu kurul kararına bu defa Mehmet Ali Ünal İnş. Taah. Mad. San. ve Tic. A.Ş. - Selfa Yapı İnş. Taah. İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının dava açması sonucu Danıştayın 01.12.2016 tarih ve E:2016/2209, K:2016/4050 sayılı kararı ile anılan isteklinin teklifinin değerlendirmeye alınması yönünde işlem belirlendiğinden, ikinci iddianın esası aşağıda incelenmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Aşırı düşük teklifler” başlıklı 38’inci maddesinde “İhale komisyonu verilen teklifleri değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister...” hükmü,

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Sınır değer ve aşırı düşük teklifler” başlıklı 60’ıncı maddesinde “(1) İhale komisyonu verilen teklifleri değerlendirdikten sonra Kurum tarafından belirlenen yönteme göre sınır değeri hesaplar.

(2) Aşırı düşük teklif tespit ve değerlendirme işlemlerine ilişkin olarak, ihale ilanı ve dokümanında belirtilmek kaydıyla, üçüncü, dördüncü, beşinci ve altıncı fıkralardaki koşullar çerçevesinde aşağıdaki seçeneklerden bir tanesi kullanılır.

a) Sınır değerin altında olan teklifler ihale komisyonunca aşırı düşük teklif olarak tespit edilir ve bu teklif sahiplerinden Kurum tarafından belirlenen kriterlere göre teklifte önemli olduğu tespit edilen bileşenler ile ilgili ayrıntılar yazılı olarak istenir. İhale komisyonu;

1. Yapım yönteminin ekonomik olması,

2. Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin işin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,

3. Teklif edilen işin özgünlüğü,

gibi hususlarda yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir.

b) İhale, aşırı düşük teklif tespit ve değerlendirme işlemleri yapılmaksızın sonuçlandırılır.

c) Aşırı düşük teklif sınır değerinin altında teklif sunan isteklilerin teklifi açıklama istenmeksizin reddedilir.

(3) Yaklaşık maliyeti Kanunun 8 inci maddesinde öngörülen eşik değerin üçte birine eşit veya bu değerin üzerinde olan ihalelerde, ikinci fıkranın (a) bendinin kullanılması zorunludur…” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği'nin “Sınır değer tespiti ve aşırı düşük teklifler” başlıklı 45’inci maddesinde “…45.1.1. Yapım işleri ihalelerinde, 4734 sayılı Kanunun 37 nci maddesi uyarınca geçerli teklifler tespit edildikten sonra; Yaklaşık maliyetin % 120’sinin üzerindeki ve % 40’ının altındaki teklifler dikkate alınmaksızın, geçerli tekliflerin aritmetik ortalaması ve standart sapması hesaplanır…” açıklaması yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “Diğer hususlar” başlıklı 46’ncı maddesinde “İhalede uygulanacak sınır değer katsayısı (N) = 1,20” düzenlemesine yer verildiği görülmüştür.

Bahse konu ihaleye 11 istekli tarafından teklif verildiği, idare tarafından hesaplanan sınır değerin altında teklif veren İmfalt Yol Yapı San. Tic. A.Ş.nin teklifinin aşırı düşük teklif sorgulamasına süresi içinde yanıt verilmediği gerekçesiyle reddedildiği, başvuru sahibi Mehmet Ali Ünal İnş. Taah. Mad. San. ve Tic. A.Ş. - Selfa Yapı İnş. Taah. İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının teklifinin söz konusu ortaklığın özel ortağı hakkında yasaklama işleminin başlatılmış olduğu gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, ihalenin hesaplanan sınır değerin üzerindeki en düşük teklifi veren Teyda İnş. Taah. Elekt. San. ve Tic. A.Ş. üzerinde bırakıldığı, Delsan Asfalt. İnş. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin ise ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlendiği anlaşılmıştır.

Başvuru sahibi tarafından 02.11.2015 tarihinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulduğu, söz konusu başvurunun 02.12.2015 tarihli 2015/UY.I-3233 numaralı Kamu İhale Kurulu kararıyla reddedildiği, ardından başvuru sahibi tarafından bu kurul kararının iptali talebiyle açılan davada Ankara 18. İdare Mahkemesinin 23.02.2016 tarih ve E:2015/3206, K:2016/396 sayılı kararı ile davanın reddedildiği ve bu karar üzerine yapılan temyiz incelemesi sonucunda Danıştay 13. Dairesinin 01.12.2016 tarih ve E:2016/2209, K:2016/4050 sayılı kararı ile “mahkeme kararının bozulmasına, dava konusu işlemin iptaline” kesin olarak karar verildiği ve söz konusu mahkeme kararının gereklerinin yerine getirilmesi hususunda Kamu İhale Kurulu tarafından 24.05.2017 tarih, 2017/MK-201 sayılı karar ile 2015/UY.I-3233 numaralı kurul kararının iptal edildiği görülmüştür.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri çerçevesince başvuruya konu ihalede idarece aşırı düşük teklif sınır değeri hesaplanırken öncelikle geçerli tekliflerin belirlenmesi, geçerli teklifler üzerinden sınır değerin hesaplanması ve teklifi sınır değerin altında olduğu belirlenen isteklilerden aşırı düşük tekliflerini açıklamalarının istenmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

İhale işlem dosyasının incelenmesi neticesinde, idarece öncelikle geçerli tekliflerin tespit edildiği, geçerli olduğu kabul edilen 8 teklif üzerinden Kurumca belirlenen yöntem kullanılarak sınır değerin 31.054.640,23 TL olarak hesaplandığı, teklifinin sınır değerin altında olduğu belirlenen istekliden aşırı düşük teklifi için açıklama istenildiği, verilen süre içerisinde açıklama sunmayan isteklinin teklifinin reddedildiği anlaşılmaktadır.

Yukarıda belirtilen Danıştay kararındaki gerekçeler doğrultusunda Kurul’un Mehmet Ali Ünal İnş. Taah. Mad. San. ve Tic. A.Ş. - Selfa Yapı İnş. Taah. İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın teklifinin değerlendirmeye alınması yönündeki 24.05.2017 tarih, 2017/MK-201 sayılı kararı gereğince söz konusu ihalenin sınır değeri tekrar hesaplandığında bu değerin 32.361.167,99 TL olduğu anlaşılmış olup, teklifi bu sınır değerin altında kalan isteklilerden de aşırı düşük teklif açıklaması istenilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, başvuru sahibinin teklifinin değerlendirmeye alınması durumunda oluşacak yeni sınır değerin 32.361.167,99 TL olarak dikkate alınması, söz konusu sınır değerin altında kalan isteklilerden aşırı düşük teklif açıklaması istenmesi ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.

Hamdi GÜLEÇ

Başkan

Şinasi CANDAN

II. Başkan

Osman DURU

Kurul Üyesi

Köksal SARINCA

Kurul Üyesi

Dr. Ahmet İhsan ŞATIR

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Oğuzhan YILDIZ

Kurul Üyesi