KİK Kararı: 2017/UY.I-1500

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2017/026
Gündem No : 33
Karar Tarihi : 31.05.2017
Karar No : 2017/UY.I-1500

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Hamdi GÜLEÇ

Üyeler: II. Başkan Şinasi CANDAN, Osman DURU, Erol ÖZ, Köksal SARINCA, Dr. Ahmet İhsan ŞATIR, Hasan KOCAGÖZ, Mehmet ATASEVER

BAŞVURU SAHİBİ:

Kentsel Tas. Res. ve İnş. A.Ş. - Fatih Keskin Ortak Girişimi,

Tahtakale Mah. Fırat Cad. No: 2 Daire No: 78 İşmekan Residence Ispartakulu Avcılar/İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:

İller Bankası Anonim Şirketi Yatırım Koordinasyon Dairesi Başkanlığı,

İller Bankası A.Ş. Ek Tesisleri Çamlıca Mah. Anadolu Bulvarı (Macunköy Lojmanları) A-1 Blok, 06200 Yenimahalle/ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2015/64549 İhale Kayıt Numaralı “Elazığ (Merkez) Kısmi Kanalizasyon İnşaatı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

İller Bankası Anonim Şirketi Yatırım Koordinasyon Dairesi Başkanlığı tarafından 24.07.2015 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Elazığ (Merkez) Kısmi Kanalizasyon İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak Kentsel Tas. Res. ve İnş. A.Ş. - Fatih Keskin Ortak Girişiminin 14.10.2015 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusu hakkında idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, başvuru sahibince 02.11.2015 tarih ve 86226 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 02.11.2015 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur. 26.04.2017 tarihli ve 2017/MK-165 sayılı Kurul kararı gereğince yapılan incelemeye aşağıda yer verilmiştir.

Başvuruya ilişkin olarak 2015/2817-01 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, kamu ihale mevzuatında ekonomik ve mali yeterliği tevsiken sunulacak iş hacmini gösterir belgeler kapsamında ciro ve faturaların sayıldığı, ortak girişim olarak alınan işlere ait faturaların sunulması halinde iş ortaklığı oranının belirtilmesinin yeterli olup YMM ve SMMM onayının gerekli olmadığı, fakat idarece SMK Pet. Tur. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. - Ergaz İnş. San. ve Tic. A.Ş. Ortak Girişiminin teklifinin faturaların eki olan adi ortaklık sözleşmesinin YMM veya SMMM onaylı olmadığı tespit edilerek anılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, söz konusu kararın yerinde olmadığı, bu kapsamda adı geçen isteklinin teklifinin geçerli bulunarak yeniden sınır değerin hesaplanması ve düzeltici işlem tesis edilmesi gerektiği iddia edilmektedir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Başvuru sahibi Kentsel Tas. Res. ve İnş. A.Ş. - Fatih Keskin Ortak Girişimi tarafından 02.11.2015 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, söz konusu dilekçede “…SMK Pet. Tur. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. - Ergaz İnş. San. ve Tic. A.Ş. Ortak Girişimi’nin teklifinin faturaların eki olan adi ortaklık sözleşmesinin YMM veya SMMM onaylı olmadığı tespit edilerek anılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, söz konusu kararın yerinde olmadığı, bu kapsamda adı geçen isteklinin teklifinin geçerli bulunarak yeniden sınır değerin hesaplanması ve düzeltici işlem yapılması gerektiği…” iddiasına yer verildiği,

25.11.2015 tarihli ve 2015/UY.II-3158 sayılı Kurul kararı ile söz konusu iddiaya ilişkin itirazın reddine karar verildiği,

Davacı Kentsel Tas. Res. ve İnş. A.Ş. - Fatih Keskin Ortak Girişimi tarafından anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada, Ankara 7. İdare Mahkemesi tarafından verilen 11.03.2016 tarihli ve E:2015/3291, K:2016/797 sayılı karar ile davanın reddine karar verildiği,

Bahse konu Mahkeme kararı üzerine Kentsel Tas. Res. ve İnş. A.Ş. - Fatih Keskin Ortak Girişimi tarafından yapılan temyiz başvurusu neticesinde Danıştay 13. Dairesinin 30.09.2016 tarihli ve E:2016/3219, K:2016/3091 sayılı kararı ile Kamu İhale Kurulu kararının iptaline karar verildiği,

Danıştay 13. Dairesinin yukarıda yer verilen kararı üzerine 26.04.2017 tarihli ve 2017/MK-165 sayılı Kurul kararı ile;

“1- Kamu İhale Kurulunun 25.11.2015 tarihli ve 2015/UY.II-3158 sayılı kararının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda başvuru sahibinin iddiasının esasının incelenmesine,” yönünde karar alındığı tespit edilmiştir.

Söz konusu ihaleye ilişkin İdari Şartname’nin “İş hacmini gösteren belgeler” başlıklı 7.4.3’ncü maddesinde “7.4.3. İş hacmini gösteren belgeler İsteklinin ihalenin yapıldığı yıldan önceki yıla ait, aşağıda belirtilen belgelerden birini sunması yeterlidir;

a) Toplam cirosunu gösteren gelir tablosu,

b) Taahhüdü altında devam eden yapım işlerinin gerçekleştirilen kısmının veya bitirilen yapım işlerinin parasal tutarını gösteren faturalar.

İsteklinin cirosunun teklif ettiği bedelin % 25'inden, taahhüt altında devam eden yapım işlerinin gerçekleştirilen kısmının veya bitirilen yapım işlerinin parasal tutarının ise teklif ettiği bedelin % 15'inden az olmaması gerekir. Bu kriterlerden herhangi birini sağlayan ve sağladığı kritere ilişkin belgeyi sunan istekli yeterli kabul edilir.

Bu kriterleri ihalenin yapıldığı yıldan önceki yıl için sağlayamayanlar, ihalenin yapıldığı yıldan önceki yıldan başlamak üzere birbirini takip eden son altı yıla kadarki belgelerini sunabilirler. Bu takdirde, belgeleri sunulan yılların parasal tutarlarının ortalaması üzerinden yeterlik kriterlerinin sağlanıp sağlanmadığına bakılır.

Taahhüt altında devam eden yapım işlerinin gerçekleştirilen kısmının veya bitirilen yapım işlerinin parasal tutarını tevsik etmek üzere; fatura örnekleri ya da bu örneklerin noter, yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir ya da vergi dairesince onaylı suretleri sunulur.

Gelir tablosunun, yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir ya da vergi dairesince onaylı olması zorunludur. Yabancı ülkede düzenlenen gelir tablosunun o ülke mevzuatına göre düzenlenmesi ve bu belgeyi düzenlemeye yetkili merci tarafından onaylanmış olması gereklidir.

İş ortaklığı olarak ihaleye katılan isteklilerde; iş hacmine ilişkin kriterlerin, her bir ortak tarafından iş ortaklığındaki hissesi oranında sağlanması zorunludur.” düzenlemesine yer verilmiştir.

İnceleme konusu ihalenin yaklaşık maliyetinin 57.212.818,14 TL olduğu, 30.09.2015 tarihli ihale komisyonu kararı incelendiğinde 24.07.2015 tarihinde gerçekleştirilen ihaleye 57 isteklinin katıldığı, 10 isteklinin teklifinin uygun görülmeyerek değerlendirme dışı bırakıldığı, teklifi geçerli görülen 47 isteklinin teklifleri esas alınarak aşırı düşük tekliflerin tespitinde kullanılacak sınır değerin 35.871.539,59 TL olarak hesaplandığı, bu değerin altında teklif sunan başvuru sahibi istekli Kentsel Tas. Res. ve İnş. A.Ş. - Fatih Keskin Ortak Girişimi ile birlikte 22 istekliden aşırı düşük teklif açıklamasının talep edildiği,

35.682.151,00 TL teklif sunduğu görülen başvuru sahibi istekli tarafından idarenin 08.09.2015 tarihli aşırı düşük teklif açıklama talebinin yanıtlanmayarak herhangi bir aşırı düşük teklif açıklamasının sunulmadığı ve bu gerekçe ile başvuru sahibi isteklinin teklifinin 01.10.2015 tarihinde ihale yetkilisince onaylanan ihale komisyonu kararı ile reddedildiği tespit edilmiştir.

Bununla birlikte başvuru sahibi istekli tarafından idareye şikayet başvurusunda bulunulduğu, bu başvuruda SMK Pet. Tur. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. - Ergaz İnş. San. ve Tic. A.Ş. Ortak Girişiminin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasının yerinde olmadığının iddia edildiği, söz konusu başvurunu idarece yanıtlanmadığı anlaşılmıştır.

30.09.2015 tarihli ihale komisyonu kararı incelendiğinde SMK Pet. Tur. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. - Ergaz İnş. San. ve Tic. A.Ş. Ortak Girişiminin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına gerekçe olarak “…“Taahhüt altında devam eden yapım işlerinin gerçekleştirilen kısmının veya bitirilen yapım işlerinin parasal tutarını tevsik etmek üzere; fatura örnekleri ya da bu örneklerin noter, yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir ya da vergi dairesince onaylı suretleri sunulur.

Gelir tablosunun, yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir ya da vergi dairesince onaylı olması zorunludur. Yabancı ülkede düzenlenen gelir tablosunun o ülke mevzuatına göre düzenlenmesi ve bu belgeyi düzenlemeye yetkili merci tarafından onaylanmış olması gereklidir.” hükümleri bulunmaktadır.

Komisyonumuzca yapılan incelemede isteklinin sunmuş olduğu iş ortaklığına ait faturaların eki olan adi ortaklık sözleşmesinin yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci tarafından onaylanmadığı tespit edildiğinden işe ait idari şartnamenin 7.4.3’üncü maddesi gereğince komisyonumuzca değerlendirme dışı bırakılmıştır.” hususunun gösterildiği tespit edilmiştir.

Başvuru sahibi istekli tarafından ise idarece SMK Pet. Tur. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. - Ergaz İnş. San. ve Tic. A.Ş. Ortak Girişimi’nin teklifinin faturaların eki olan adi ortaklık sözleşmesinin YMM veya SMMM onaylı olmadığı tespit edilerek anılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılma kararın yerinde olmadığı, bu kapsamda adı geçen isteklinin teklifinin geçerli bulunarak yeniden sınır değerin hesaplanması ve düzeltici işlem yapılması gerektiği iddia edilmektedir.

4734 sayılı Kanunun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinin birinci fıkrasında, ekonomik ve malî yeterliğin belirlenmesi için, isteklinin iş hacmini gösteren toplam cirosu veya ihale konusu iş ile ilgili taahhüdü altındaki ve bitirdiği iş miktarını gösteren belgelerin istenebileceği hüküm altına alınmıştır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İsteklinin iş hacmini gösteren belgeler” başlıklı 36’ncı maddesinde “(1) İş hacmini gösteren belgeler, aday veya isteklinin ihalenin yapıldığı yıldan önceki yıla ait;

a) Toplam cirosunu gösteren gelir tablosu,

b) Taahhüdü altında devam eden yapım işlerinin gerçekleştirilen kısmının veya bitirilen yapım işlerinin parasal tutarını gösteren faturalardır.

(2) İş hacmini gösteren belgelerin istenildiği ihalelerde birinci fıkranın (a) ve (b) bentlerinde belirtilen her iki belgenin idarece istenilmesi zorunludur. Bu durumda aday veya isteklinin ise üçüncü fıkradaki yeterlik kriterini sağladığını göstermek üzere ihaleden önceki yıla ait bu iki belgeden birini sunması yeterlidir.

…

(4) Üçüncü fıkradaki kriterleri ihalenin yapıldığı yıldan önceki yıl için sağlayamayanlar, ihalenin yapıldığı yıldan önceki yıldan başlamak üzere birbirini takip eden son altı yıla kadarki belgelerini sunabilirler. Bu takdirde, belgeleri sunulan yılların parasal tutarlarının ortalaması üzerinden yeterlik kriterlerinin sağlanıp sağlanmadığına bakılır.

…

(6) Taahhüt altında devam eden yapım işlerinin gerçekleştirilen kısmının veya bitirilen yapım işlerinin parasal tutarını tevsik etmek üzere; fatura örnekleri ya da bu örneklerin noter, serbest muhasebeci, yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir ya da vergi dairesince onaylı suretleri sunulur.

…

(8) Taahhüt altında devam eden yapım işlerinin gerçekleştirilen kısmının veya bitirilen işlerin parasal tutarının hesabında, yurt içinde ve yurt dışında gerçekleştirilen yapım işi faaliyetlerinden elde edilen gelirlerin toplamı dikkate alınır.

…

(13) Aday veya isteklinin, ortak girişimin ortağı olarak taahhüdü altında devam eden yapım işlerinin gerçekleştirilen kısmının veya bitirdiği yapım işlerinin parasal tutarı, iş ortaklığındaki hissesi oranında, konsorsiyumda ise taahhüt edilen iş kısmı üzerinden hesaplanır…” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Ekonomik ve mali yeterliğe ilişkin belgeler” başlıklı 36’ncı maddesinde “…İş hacmini gösteren belge olarak, ihalenin yapıldığı yıldan bir önceki yıldan itibaren geriye doğru olan yıllara ait faturaların sırasıyla sunulmaması halinde ise, fatura sunulmayan yıllara ait iş hacmi değeri sıfır olarak kabul edilerek, belgeleri sunulan ve sunulmayan yılların ortalaması üzerinden yeterlik kriterlerinin sağlanıp sağlanmadığına bakılacaktır. Örneğin; 2011 yılı Eylül ayında yapılacak olan bir ihalede, 2010 yılına ait faturalar ile yeterlik kriterlerini sağlayamayan bir isteklinin, 2008 yılına ait fatura sunmadan 2006-2007-2009-2010 yıllarına ait faturaları sunması durumunda, 2008 yılı iş hacmi tutarı sıfır kabul edilerek, beş yılın ortalaması üzerinden yeterlik kriterlerinin sağlanıp sağlanamadığı kontrol edilecektir.” açıklaması bulunmaktadır.

Başvuruya konu ihaleye ait idari şartnamede, iş hacminin belgelendirilmesi amacıyla, teklif edilen bedelin %25’inden az olmamak şartıyla gelir tablosunun veya teklif edilen bedelin %15’inden az olmamak şartıyla isteklinin taahhüdü altında devam eden yapım işlerinin gerçekleştirilen kısmının veya bitirilen yapım işlerinin parasal tutarını gösteren faturaların sunulmasının istenildiği görülmektedir.

SMK Pet. Tur. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. - Ergaz İnş. San. ve Tic. A.Ş. Ortak Girişiminin teklif dosyası incelendiğinde; 23.396.655,00 TL fiyat teklif edildiği, pilot ortak SMK Pet. Tur. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin %70, özel ortak Ergaz İnş. San. ve Tic. A.Ş.nin ise %30 ortaklık oranına sahip olduğu tespit edilmiştir.

Anılan ortaklık tarafından iş hacmini tevsiken sunulan faturaların toplam tutarının 3.509.498,25 TL olması gerektiği hesaplanmış olup bu bedelin ortaklık payı nispetinde ortaklığı oluşturan şirketler tarafından karşılanabileceği anlaşılmaktadır. Bu itibarla başvuruya konu ihalede pilot ortak SMK Pet. Tur. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından toplam 2.456.648,775 TL, özel ortak Ergaz İnş. San. ve Tic. A.Ş. tarafından ise toplam 1.052.849,475 TL tutarında fatura sunulması gerekmektedir.

Adı geçen istekli tarafından sunulan teklif dosyası incelenmiş olup iş hacmini tevsiken 1 adet Adi Ortaklık Sözleşmesi ve Hekimhan (Malatya) İçme Suyu İnşaatı Hakediş Faturalarının Listesi ile birlikte ek olarak 6 adet fatura sunulduğu görülmüştür. Bahse konu Sözleşme incelenmiş olup, Ortaklığın İller Bankası A.Ş. tarafından ihalesi yapılan 2013/120022 ihale kayıt numaralı Hekimhan (Malatya) İçme Suyu İnşaatı İşinin yapımı amacıyla SMK Pet. Tur. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. ve Ergaz İnş. San. ve Tic. A.Ş. tarafından kurulduğu, ortaklıkta SMK Pet. Tur. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin %70, Ergaz İnş. San. ve Tic. A.Ş.nin ise %30 oranında pay sahibi olduğu anlaşılmıştır. Söz konusu Sözleşmenin aslı yerine ihale tarihinden önce idare tarafından "ASLI İDAREMİZCE GÖRÜLMÜŞTÜR" ibaresi ile şerh düşülen suretinin sunulduğu tespit edilmiştir.

Sözleşme ekinde yer alan 6 adet faturanın toplam tutarının 4.677.435,03 TL olduğu, faturaların TÜRMOB soğuk kaşesini taşıdığı görülmüştür.

Yukarıda yer verilen mevzuat çerçevesinde SMK Pet. Tur. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. - Ergaz İnş. San. ve Tic. A.Ş. Ortak Girişimi tarafından iş hacminin tevsiken sunulan fatura yada fatura örneklerinin noter, serbest muhasebeci, yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir ya da vergi dairesince onaylı olmasının yeterli olduğu anlaşılmakta ise de; iş hacmini tevsiken sunulan fatura tutarlarının değerlendirilmesinde ortaklık pay durumunun anlaşılması yönüyle ortaklık sözleşmesinin de önemli olduğu, bu itibarla da ortaklık sözleşmesinin yukarıda yer alan Yönetmelik’in 36’ıncı maddesinin altıncı fıkrasında belirtilen şekilde sunulması gerektiği anlaşılmaktadır.

Bu çerçevede incelendiğinde SMK Pet. Tur. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. - Ergaz İnş. San. ve Tic. A.Ş. Ortak Girişimi tarafından sunulmuş ortaklık sözleşmesinde idarece YMM ve SMMM onayı aranmasının mevzuata aykırı olmadığı anlaşılmıştır.

Yukarıda yer verilen açıklamalar çerçevesinde SMK Pet. Tur. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. - Ergaz İnş. San. ve Tic. A.Ş. Ortak Girişimi tarafından iş hacmini tevsiken sunulan faturaların mevzuatta ve İdari Şartnamede öngörülen karşılanması gereken şartları karşıladığı görülmüş olsa da ortaklık sözleşmesinin usulüne uygun sunulmadığı anlaşıldığından anılan isteklinin iş hacmine ilişkin yeterlik kriterini sağlamadığı gerekçesiyle teklifinin değerlendirme dışı bırakılması işleminin yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Hamdi GÜLEÇ

Başkan

Şinasi CANDAN

II. Başkan

Osman DURU

Kurul Üyesi

Erol ÖZ

Kurul Üyesi

Köksal SARINCA

Kurul Üyesi

Dr. Ahmet İhsan ŞATIR

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Mehmet ATASEVER

Kurul Üyesi