KİK Kararı: 2017/UY.I-1335

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2017/023
Gündem No : 24
Karar Tarihi : 10.05.2017
Karar No : 2017/UY.I-1335

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Hamdi GÜLEÇ

Üyeler: II. Başkan Şinasi CANDAN, Osman DURU, Erol ÖZ, Köksal SARINCA, Dr. Ahmet İhsan ŞATIR, Mehmet ATASEVER, Oğuzhan YILDIZ

BAŞVURU SAHİBİ:

Ziver İnş. Taah. Mad. Turz. Paz. San. Tic. A.Ş.,

Yıldızevler Mah. 718. Cad. No: 12 Demirci Plaza Çankaya/ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Karayolları Genel Müdürlüğü 5. Bölge Müdürlüğü,

G.M.K Bulvarı 33220 Toroslar/MERSİN

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2015/136044 İhale Kayıt Numaralı “Mersin-Adana Yolu Farklı Seviyeli Kavşak, Köprü ve BSK Kaplama Yapım İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Karayolları Genel Müdürlüğü 5. Bölge Müdürlüğü tarafından 01.12.2015 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Mersin-Adana Yolu Farklı Seviyeli Kavşak, Köprü ve BSK Kaplama Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Ziver İnş. Taah. Mad. Turz. Paz. San. Tic. A.Ş.nin 06.01.2016 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 15.01.2016 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 25.01.2016 tarih ve 5049 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 25.01.2016 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması üzerine alınan 17.02.2016 tarihli ve 2016/UY.I-562 sayılı Kurul kararına karşı açılan davaya ilişkin olarak, Danıştay 13. Dairesinin 14.12.2016 tarihli kararı üzerine Kurulun 15.03.2017 tarihli ve 2017/MK-76 sayılı kararıyla başvuru sahibinin ikinci iddiasının esasının incelenmesine geçilmesine karar verilmiştir. Anılan Kurul kararı gereğince yapılan incelemeye aşağıda yer verilmiştir.

Başvuruya ilişkin olarak 2016/277-01 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İdareye yapmış oldukları şikayetin “somut bir biçimde mevzuata aykırı bulunma sebepleri ile birlikte gösterilmesi gerekmektedir.” gerekçesi ile başvurularının reddedilmesinin mevzuata ve yerleşik yargı kararlarına aykırı olduğu,

2. Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 39'uncu maddesinin 9'uncu fıkrası gereğince ihale üzerinde bırakılan iş ortaklığının pilot ortağı Mautek İnş. Mad. San. ve Tic. A. Ş.nin iş deneyim belgesi sahibi ve firmanın %50'den fazla hisseye sahip ortağının, firmanın ilan tarihi itibariyle geriye dönük 1 yıllık ortağı olmadığı, firmanın Ticaret Sicil Gazetesi, ortaklık belgeleri ve kurumlar vergisi beyannamesi incelendiğinde iş deneyim belgesi sahibi gerçek kişinin 18.11.2015 tarihinden itibaren firmanın ortağı olduğunun görüleceği, bu durumda geriye dönük 1 yıllık ortaklık şartının sağlanmadığı, ilgili Ticaret Sicil Memurluğundan Mautek İnş. Mad. San. ve Tic. A.Ş.nin ortaklık durumuna ilişkin belgelerin istenerek firmanın iş deneyim belgesi sahibi ve %50'den fazla hisseye sahip ortağının daha önceki yapılan genel kurul ve genel kurul sonrası ortaya çıkan hazirun cetvelleri de istenerek ortaklığa giriş tarihinin istenerek gelen sonuca göre karar verilmesi gerektiği, iş bitirme belgesi sahibi Mehmet Angın'ın Mautek İnş. Mad. San. ve Tic. A.Ş.nin ortağı olması sonrasında ise anılan firmanın Mau İnşaat Madencilik San. ve Tic. Ltd. Şti. ile birleştiği, bu birleşmenin 30.10.2015 tarihli bilanço ile yapıldığı, Mau İnşaat Madencilik San. ve Tic. Ltd. Şti. ile birleşmesi sonrasında şirketin sermayesinin arttığı, Mautek İnş. Mad. San. ve Tic. A. Ş.nin %51 ortağı olan Mehmet Angın'ın hisse oranının %44'e düştüğü, bu durum karşısında 19.11.2015 tarihinde sermaye artırımı yapıldığı ve Mehmet Angın'ın hisse oranının %51'e çıkarıldığı, buna göre Mehmet Angın'ın Mautek İnş. Mad. San. ve Tic. A. Ş.deki ortaklık oranının bir gün dahi olsa %51'in altına düştüğü, son bir yıldır kesintisiz %50'den fazla ortak olma şartının sağlanmadığı,

Diğer taraftan; Mautek İnş. Mad. San. ve Tic. A.Ş.nin 51.000,-TL tutarlı B grubu, 49.000,-TL tutarlı A grubu olmak üzere toplam sermayesi 100.000,-TL iken şirketin 51.000,-TL nominal değerli 510 adet B grubu hissesinin 30.09.2014 tarih ve 7 no’lu yönetim kurul kararı ile iş bitirme belgesi olan inşaat mühendisi Mehmet Angın'a devredildiği, Mautek İnş. Mad. San. ve Tic. A.Ş.nin ana sözleşmesinin 6'ncı maddesinin son paragrafında “Hamiline yazılı pay senetlerinin devri şirket ve üçüncü kişiler hakkında ancak (a) grubu paylara sahip ortakların
Oybirliği ile bu devre onay vermeleri ile mümkün olur ve zilyetliğin geçirilmesiyle hüküm ifade eder.” ifadesinin yer aldığı, ticaret sicil kayıtlarında Mautek İnş. Mad. San. ve Tic. A.Ş.nin 510 adet 51.000,-TL nominal bedelli B grubu hamiline yazılı hisse senetlerinin 30.09.2014 tarihinde yönetim kurulu kararı ile yapıldığı, ancak A grubu ortakların bu devre onay verdiğine dair imtiyazlı hisse sahipleri genel kurulu yapılmadığı ve ortakların devre muvafakat verdiğine ilişkin herhangi bir karar alınmadığı, bu nedenle Mehmet Angın'a yapılan pay devrinin de hukuken geçersiz olduğu, aynı durumun 19.11.2015 tarihinde yapılan sermaye artırıma ilişkin genel kurulda da tekrar edildiği, genel kurulda B grubu nakdi sermaye artırımına A grubu imtiyazlı pay sahiplerinin rüçhan haklarını kullanmayacaklarına ilişkin bir karar alınmadığı gibi imtiyazlı pay sahipleri genel kurulu yapılmadan sermaye artırımının gerçekleştiği, bu nedenle ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği,

3. Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin “İsteklinin iş hacmini gösteren belgeler” başlıklı 36'ncı maddesinde yer alan hükme göre ihale üzerinde bırakılan iş ortaklığının iş hacmine ilişkin şartları sağladığını gösterir ciro ve bilanço kriterlerini ilk ilan veya davet tarihi itibariyle sağlaması gerektiği, ancak ihale üzerinde bırakılan iş ortaklığının pilot ortağı olan Mautek İnş. Mad. San. ve Tic. A.Ş.nin ilan tarihi olan 23.10.2015 tarihi itibariyle bu şartları sağlamadığı, Mautek İnş. Mad. San. ve Tic. A.Ş.nin 31.10.2015 tarihli birleşme bilançosunda 01.01.2015-31.10.2015 tarihleri arasında brüt satışların 950.962,01 TL olduğu, bunun dışında yıllara sari inşaat hakedişinin de bulunmadığı, Mau İnşaat Madencilik San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 31.10.2015 tarihli birleşme bilançosunda 01.01.2015-31.10.2015 tarihleri arasında brüt satışların 6.282.965,70 TL olduğu, bunun dışında yıllara sari inşaat hakedişinin de bulunmadığı, Mautek İnş. Mad. San. ve Tic. A.Ş. ile Mau İnşaat Madencilik San. ve Tic. Ltd. Şti.nin birleşme kararının 19.11.2015 tarihinde yapılan Mautek İnş. Mad. San. ve Tic. A.Ş. Genel kurulunda alındığı ve 19.11.2015 tarihinde tescil 24.11.2015 tarih 8953 sayılı Ticaret Sicil Gazetesi'nde yayımlandığı, buna göre birleşme işleminin 24.11.2015 tarihi itibariyle geçerli olduğu, kaldı ki Ticaret Sicil Gazetesi’nde ilan edildiği tarih değil birleşme kararı tarihi de dikkate alındığında yine ilan tarihi olan 23.10.2015 tarihi itibariyle yeterlik kriterinin sağlanmadığı, ihale ilan tarihi itibariyle Mautek İnş. Mad. San. ve Tic. A.Ş.nin ciro yönünden ihale şartlarını sağlamadığı, bu nedenle ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Başvuru sahibinin söz konusu iddiası ile ilgili olarak Kamu İhale Kurulunun 17.02.2016 tarihli ve 2016/UY.I-562 sayılı kararı ile “İdari Şartname’nin 2’nci maddesinde ihale konusu iş “Mersin-Adana Yolu Farklı Seviyeli Kavşak, Köprü ve BSK Kaplama Yapım İşi” şeklinde tanımlanmış olup anılan Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’inci maddesinde isteklilerin ihaleye katılabilmeleri için teklifleri kapsamında sunmaları gereken belgeler düzenlenmiştir.

Bu kapsamda İdari Şartname’nin 7.1’inci maddesinin (f) bendinde yer alan “İsteklinin ortak girişim olması halinde, bu Şartname ekinde yer alan standart forma uygun iş ortaklığı beyannamesi,” (h) bendinde yer alan “Tüzel kişi tarafından iş deneyimi göstermek üzere sunulan belgenin, tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait olması halinde, ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları veya serbest muhasebeci, yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir tarafından ilk ilan tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son bir yıldır kesintisiz olarak bu şartın korunduğunu gösteren belge” şeklindeki ve anılan Şartname’nin 7.2.1’inci maddesinde yer alan “İş ortaklığının her bir ortağı tarafından 7.1. maddesinin (a) ve (b) bentlerinde yer alan belgelerin ayrı ayrı sunulması zorunludur. İş ortaklığının tüzel kişi ortağı tarafından, iş deneyimini göstermek üzere sunulan belgenin tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine/en az % 51 hissesine sahip ortağına ait olması halinde bu ortak (h) ve (ı) bendindeki belgeyi de sunmak zorundadır.” şeklindeki düzenlemeler gereğince isteklinin ortak girişim olması halinde teklifi ile birlikte idareye iş ortaklığı beyannamesini ve tüzel kişi tarafından iş deneyimi göstermek üzere sunulan belgenin, tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait olması halinde, ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları veya serbest muhasebeci, yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir tarafından ilk ilan tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son bir yıldır kesintisiz olarak bu şartın korunduğunu gösteren belgeyi teklifi ile birlikte idareye sunması gerekmektedir.

Diğer taraftan; İdari Şartname’nin “Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler” başlıklı 7.5’nci maddesinde “7.5.1. İsteklinin, yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

a) İlk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan,

b) İlk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan işlerde, ilk sözleşme bedelinin en az % 80'i oranında denetlenen ya da yönetilen,

c) Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80'ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen,

ç) Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80'ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen işlerde; ilk sözleşme bedelinin en az % 80'i oranında denetlenen ya da yönetilen,

d) Devredilen işlerde, devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk sözleşme bedelinin en az % 80'inin gerçekleştirilmesi şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan,

işlere ilişkin deneyimini gösteren belgeleri sunması zorunludur. İstekli tarafından teklif edilen bedelin % 80'inden az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması gerekir.

İş ortaklığında, pilot ortağın istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 80'ini, diğer ortakların her birinin ise, istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 20'sini sağlaması zorunludur. Ancak ihaleye katılan iş ortaklığının ortakları tarafından ortaklık oranları ve yapısı aynı olmak kaydıyla daha önce kurulmuş olan iş ortaklığının gerçekleştirdiği bir işten elde ettiği iş deneyim belgesi sunulması halinde pilot ortak ve diğer ortakların her birinin birinci cümledeki oranlara göre asgari iş deneyim tutarını sağlaması koşulu aranmaz. Konsorsiyumda ise, her bir ortağın kendi kısmı için istenen asgari iş deneyim tutarını sağlaması zorunludur.

…

7.6. Bu ihalede benzer iş olarak kabul edilecek işler:

11.06.2011 tarih ve 27961 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan "Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliğinin" A/V veya A/I Grubu İşleri benzer iş olarak değerlendirilecektir.

7.6.1. Mezuniyet belgeleri/diplomalar: İnşaat Mühendisliği” şeklinde düzenleme yapılarak mesleki ve teknik yeterlik kriteri olarak isteklilerden ayrıca iş deneyim belgesini de teklifleri ile birlikte idareye sunmaları istenmiştir.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı 39’uncu maddesinde “(1) Aday veya isteklilerden, yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt ettikleri, ihale konusu iş veya benzer işlerdeki deneyimlerini tevsik etmeleri için iş deneyim belgesi istenilmesi zorunludur.

(2) Aday veya istekliler tarafından, iş deneyimlerini tevsik için;

a) İlk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan,

b) İlk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan işlerde, ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında denetlenen ya da yönetilen,

c) Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80’ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen,

ç) Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80’ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen işlerde; ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında denetlenen ya da yönetilen,

d) Devredilen işlerde, devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk sözleşme bedelinin en az % 80’inin gerçekleştirilmesi şartıyla, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan,

işlerle ilgili deneyimlerini gösteren belgeler sunulur.

(3) Geçici kabul tarihi veya gerçekleşme oranının toplam sözleşme bedelinin en az % 80’ine ulaştığı tarihin, ilk ilan veya davet tarihi ile ihale veya son başvuru tarihi arasında olduğu işler de ikinci fıkra kapsamında değerlendirilir.

(4) Yapım işlerinde iş deneyiminde değerlendirilecek benzer işlerin belirlendiği tebliğde belirtilen esaslara uygun biçimde, hangi nitelikteki iş ya da işlerin benzer iş kabul edileceği idarece tespit edilir ve ihale veya ön yeterlik dokümanı ile ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilanda veya davet mektubunda belirtilir.

…

(6) İş ortaklığında, pilot ortağın istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 80’ini, diğer ortakların her birinin ise, istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 20’sini sağlaması zorunludur. Ancak ihaleye katılan iş ortaklığının ortakları tarafından ortaklık oranları ve yapısı aynı olmak kaydıyla daha önce kurulmuş olan iş ortaklığının gerçekleştirdiği bir işten elde ettiği iş deneyim belgesi sunulması halinde pilot ortak ve diğer ortakların her birinin birinci cümledeki oranlara göre asgari iş deneyim tutarını sağlaması koşulu aranmaz. Konsorsiyumda ise, her bir ortağın kendi kısmı için istenen asgari iş deneyim tutarını sağlaması zorunludur.

(7) İş ortaklığında, pilot ortağın istenen asgari iş deneyim tutarının tamamını sağlaması halinde; diğer ortaklar, istenen asgari iş deneyim tutarının % 40’ından az olmamak üzere, benzer işe ait olmayan bir yapım işine ilişkin belge sunabilirler. Bu durumda; yeterlikleri tespit edilenler arasından belli sayıda adayın davet edilmesinin öngörüldüğü belli istekliler arasında ihale usulüyle yapılan ihalelerde, benzer işe ait olmayan yapım işine ilişkin iş deneyimleri, kısa listenin oluşturulmasında yapılan puanlamada dikkate alınmaz.

…

(9) Tüzel kişi tarafından iş deneyimini göstermek üzere sunulan belgenin, tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait olması halinde; ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları veya serbest muhasebeci, yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir tarafından, ilk ilan veya davet tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son bir yıldır kesintisiz olarak bu şartın korunduğunu gösteren belgenin sunulması zorunludur…” hükümleri yer almaktadır.

Mevzuatın yukarıda yer alan hükümlerine göre yapım ihalelerinde idarelerce isteklilerden mesleki ve teknik yeterlik kriteri olarak iş deneyim belgesinin istenilmesi zorunludur. İhaleye ortak girişim olarak teklif verilmesi halinde pilot ortağın istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 80’ini, diğer ortakların her birinin ise, istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 20’sini sağlaması zorunludur. İş ortaklığında, pilot ortağın istenen asgari iş deneyim tutarının tamamını sağlaması halinde; diğer ortakların, istenen asgari iş deneyim tutarının % 40’ından az olmamak üzere, benzer işe ait olmayan bir yapım işine ilişkin belge sunabilmeleri mümkündür. Ayrıca tüzel kişi tarafından iş deneyimini göstermek üzere sunulan belge, tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait olması halinde; ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları veya serbest muhasebeci, yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir tarafından, ilk ilan veya davet tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son bir yıldır kesintisiz olarak bu şartın korunduğunu gösteren belgenin de teklif ile birlikte idareye sunulması zorunludur.

01.12.2015 tarihinde yapılan ihaleye 20 istekli tarafından teklif verildiği, ihale komisyonunca yapılan değerlendirmeye göre bir isteklinin teklifi yeterlik kriterini sağlamadığı gerekçesi ile değerlendirme dışı bırakıldığı, geçerli tekliflere ve idarece belirlenen yaklaşık maliyete göre sınır değer 91.352.637,26 TL olarak hesaplandığı, sınır değerin altında teklif sunan iki istekliye aşırı düşük teklif sorgulaması yapıldığı, her iki istekli de aşırı düşük teklif sorgulamasına açıklama sunmadığından tekliflerin değerlendirme dışı bırakıldığı, ihale Mautek İnş. Mad. San. ve Tic. A. Ş.-Mehmet Ali Ünal İnş. Taah. Mad. San. ve Tic. A.Ş.- Dikiciler İnş. Mad. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı üzerinde bırakıldığı, başvuru sahibi Ziver İnş. Taah. Mad. Turz. Paz. San. Tic. A.Ş.nin teklifi de ekonomik açıdan ikinci avantajlı teklif olarak belirlendiği görülmüştür.

Başvuru sahibi, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 39'uncu maddesinin dokuzuncu fıkrası gereğince ihale üzerinde bırakılan iş ortaklığının pilot ortağı Mautek İnş. Mad. San. ve Tic. A. Ş.nin iş deneyim belgesi sahibi ve firmanın %50'den fazla hisseye sahip ortağı Mehmet Angın’ın, firmanın ilan tarihi itibariyle geriye dönük kesintisiz 1 yıllık ortağı olmadığını iddia etmektedir.

İhale üzerinde bırakılan Mautek İnş. Mad. San. ve Tic. A. Ş.-Mehmet Ali Ünal İnş. Taah. Mad. San. ve Tic. A.Ş.- Dikiciler İnş. Mad. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığının pilot ortağının %43 ortaklık oranı ile Mautek İnş. Mad. San. ve Tic. A. Ş. olduğu anlaşılmaktadır. Mautek İnş. Mad. San. ve Tic. A. Ş. tarafından iş deneyim belgesi olarak Karayolları Genel Müdürlüğünce Mehmet Angın adına düzenlenmiş 25.06.2015 tarihli iş denetleme belgesi sunulmuştur. Ayrıca ihale ilan tarihi olan 23.10.2015 tarihinden sonra 25.11.2015 tarihinde düzenlenen serbest muhasebeci mali müşavir onaylı KİK031.1/Y numaralı ortaklık durum belgesini gösterir standart form da teklif ile birlikte idareye sunulmuştur.

KİK031.1/Y numaralı ortaklık durum belgesinde “Başvuruda bulunan şirkete ilişkin kayıtların incelenmesi sonucunda, yukarıda adı ve soyadı/ticaret unvanı bulunan kişinin bu belgenin düzenleme tarihinden önceki bir yıl boyunca Mautek İnşaat Madencilik Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi’nin kesintisiz olarak %50’den fazla hissesine sahip ortağı olduğu tespit edilmiştir.

Belge düzenleme tarihinden sonra ortaklık oranının % 50’ye veya % 50’nin altına düşmesi durumunda bu belge, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında yapılan ihalelerde kullanılamaz.” ifadelerine yer verilmiştir.

Ayrıca Mautek İnş. Mad. San. ve Tic. A. Ş. için serbest muhasebeci mali müşavir tarafından düzenlenip onaylanan ve üzerinde “Başvuruda bulunan şirkete ilişkin kayıtların incelenmesi sonucunda yukarıda adı ve soyadı bulunan kişilerin bu belgenin düzenlenme tarihinden önceki bir yıl boyunca kesintisiz olarak ortaklığa sahip oldukları tespit edilmiştir.” ifadelerine yer verilen 25.11.2015 tarihli ortaklık hisse durum belgesi de teklif ile birlikte idareye sunulmuş olup, söz konusu belgede Mehmet Angın’ın %51,04 ortaklık hisse oranına sahip olduğu belirtilmiştir.

Mautek İnş. Mad. San. ve Tic. A. Ş.nin teklifi ile birlikte idareye sunmuş olduğu 27.05.2010 tarih ve 7572 sayılı, 30.05.2013 tarih ve 8331 sayılı, 24.11.2015 tarih ve 8953 sayılı, Ticaret Sicil Gazetelerinden ve Türkiye Ticaret Sicil Gazetesi’nin internet sayfasından yapılan incelemede Mautek İnş. Mad. San. ve Tic. A. Ş.ne ait Ticaret Sicil Gazetelerinden Mehmet Angın’ın Mautek İnş. Mad. San. ve Tic. A. Ş.ne ortak olduğu tarih ile anılan kişiye ait sermeye devrine ilişkin herhangi bir bilgiye ulaşılamamıştır. Bu nedenle KİK031.1/Y numaralı ortaklık durum belgesini onaylayan meslek mensubundan 03.02.2016 tarihli yazı ile “2015/136044 İhale kayıt numaralı “Mersin-Adana Yolu Farklı Seviyeli Kavşak, Köprü ve BSK Kaplama Yapım İşi” ihalesine teklif sunan Mautek İnş. Mad. San. ve Tic. A.Ş.- Mehmet Ali Ünal İnş. Taah. Mad. San. ve Tic. A.Ş.-Dikiciler İnş. Mad. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığının Pilot Ortağı olan Mautek İnş. Mad. San. ve Tic. A.Ş. için tarafınızca 25.11.2015 tarihli ortaklık hisse durum belgesi düzenlenmiştir. Söz konusu ortaklık hisse durum belgesinde, Mehmet Angın’ın %51,04 ortaklık hisse oranına sahip olduğu belirtilmiştir. Ancak ihale işlem dosyasında yer alan Mautek İnş. Mad. San. ve Tic. A.Ş.ne ait Ticaret Sicil Gazetelerinde Mehmet Angın’ın şirket ortaklığı ile anılan kişiye yapılan sermaye devrine ilişkin herhangi bir bilgiye ulaşılmamıştır.

Başvuru sahibinin iddiası, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 39'uncu maddesinin 9'uncu fıkrası gereğince Mautek İnş. Mad. San. ve Tic. A.Ş.- Mehmet Ali Ünal İnş. Taah. Mad. San. ve Tic. A.Ş.-Dikiciler İnş. Mad. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığının pilot ortağı Mautek İnşaat San. ve Tic. A.Ş. Firmasının iş deneyim belgesi sahibi ve firmanın %50'den fazla hisseye sahip ortağı Mehmet Angın’ın, firmanın ilan tarihi itibariyle geriye dönük 1 yıllık ortağı olmadığı yönünde olup söz konusu iddianın incelenebilmesi için Mehmet Angın’ın Mautek İnşaat San. ve Tic. A.Ş.ne ortak olduğuna ilişkin belgeler ile anılan kişiye yapılan sermaye devrine ilişkin tüm belgelerin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (b) bendinde yer alan “Kurum, görevlerinin yerine getirilmesinde resmi ve özel bütün kurum, kuruluş ve kişilerden belge, bilgi ve görüş isteyebilir. Belge, bilgi ve görüşlerin istenilen süre içinde verilmesi zorunludur” hükmü gereğince en geç üç (3) iş günü içinde Kurumumuza gönderilmesi gerekmektedir.” ifadelerine yer verilerek gerekli bilgi ve belgeler istenmiştir.

Meslek mensubundan istenilen bilgi ve belgeler 05.02.2016 tarihli yazı ekinde Kuruma gönderilmiştir. 05.02.2016 tarihli yazıda, 30.09.2014 tarihli pay devir senedi ile şirket ortaklarından Barış Ünal’ın 510 adet paya karşılık gelen hissesini bu tarihte Mehmet Angın’a devrettiği, Türk Ticaret Kanunu’nun ilgili maddelerine göre pay devir senetlerinin aynı tarihte 30.09.2014 tarihinde Yönetim Kurulu’nun 07 sayılı kararı ile onaylandığı, yine aynı tarihte Türk Ticaret Kanunu’nun ilgili maddeleri ve Yönetim Kurulu’nun kararına istinaden Ortaklar Pay Defterine Mehmet Angın’ın kaydedildiği, Türk Ticaret Kanunu hükümleri ile yukarıda ve ekte yer alan belgelerden Mehmet Angın’ın 30.09.2014 tarihinden itibaren Mautek İnşaat Madencilik Sanayi ve Ticaret A.Ş.nin %50’den fazla hissesine sahip ortağı olduğu hususu bildirilmiş, yazı ekine de pay devir senedi, hisse devrine ilişkin 30.09.2014 tarihli Yönetim Kurulu’nun
Oybirliği ile aldığı karar metni, ortaklar pay defteri ile 24.11.2015 tarih ve 8953 sayılı Türkiye Ticaret Sicil Gazetesi de eklenmiştir.

Hisse devrine ilişkin 30.09.2014 tarihli Yönetim Kurulu’nun
Oybirliği ile aldığı karar metninde “Şirketimizin ortaklarından Barış ÜNAL’ın 100-TL nominal değerinde sahip olduğu 510 adet paya karşılık gelen 51.000,00-TL (EllibirbinTL) değerindeki (B) grubu hissesinin; 510 adet paya karşılık gelen 51.000,00-TL (EllibirbinTL) değerindeki (B) grubu hissesini şirkete yeni giren Mehmet ANGIN’a devretmesine, bu devir işleminden sonra yeni hisse dağılımının aşağıdaki gibi olmasına…” karar verildiği belirtilmektedir.

24.11.2015 tarih ve 8953 sayılı Türkiye Ticaret Sicil Gazetesi’nde ise “Yukarıda bilgileri verilen şirket ile ilgili olarak aşağıda belirtilen hususlar müdürlüğümüze ibraz edilen evraka istinaden ve Türk Ticaret Kanunu’na uygun olarak 20.11.2015 tarihinde tescil edildiği ilan olunur.

Tescil Edilen Hususlar: Birleşme, Sermaye Artırımı

Tescile Delil Olan Belgeler: 02/11/2015 tarihli Yönetim Kurulu Kararı

Konya 4. Noterliğinin 19/11/2015 tarihli ve 25727 yevmiye numarası ile Genel Kurulu Tutanağı, Sermaye Arttıranına İştirak Eden Pay Sahipleri Cetveli Ve Tadil Tasarısı

Devir Olan Firmalar:

Konya Ticaret Sicil Müdürlüğü’na 25119 sicil, 0613032941400014 mersis numarası ile kayıtlı Mau İnşaat Madencilik Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi

Adres: Öğretmenevleri Mahallesi Larende Caddesi No: 23/2 Meram/Konya

Devir Alan Firmalar:

0613069945700011 Mautek İnşaat Madencilik Sanayi Ve Ticaret Anonim Şirketi

Adres: Öğretmenevleri Mahallesi Larende Caddesi No: 21 Meram/Konya

Mautek İnşaat Sanayi Ve Ticaret Anonim Şirketi’nin 2013-2014 Takvim Yılı Olağan

Genel Kurul Toplantı Tutanağıdır.

…

Yeni Şekli

Sermaye ve Hisse Senetlerinin Nevi

Madde 6:

Şirketin sermayesi her biri 100.00 nominal değerde 4.354 paya bölünmüş (A) grubu nama yazılı hisse senedi, 4.541 paya bölünmüş (B) grubu hamiline yazılı hisse senedi olmak üzere toplam 8.895 paya tekabül eden 889.500.00 TL’den ibaret olup önceki sermayenin tamamı nakden ödenmiştir. Bu defa artırılan 789.500,00-TL’nin 386.337,26-TL’si TTK’nın 581. maddesine göre ayni olarak karşılanmıştır. Bu ayni sermaye ise; 05/11/2015 Tarihli ve YMM- 06104719-143/2015-47 sayılı Senkron Yeminli Mali Müşavirlik Ltd. Şti. tarafından yazılan YMM raporu ile tespit edilmiş bulunan kıymetlerden teşkil etmiş ve iş bu Anonim Şirkete sermaye olarak konulmuştur, geriye kalan 403.162,73 TL nakden arttırılmış olup, 1/4‘ü tescilden önce ödenmiştir. Kalanı ise tescilden itibaren en geç 24 ay içinde ödenecektir. Bu husustaki ilanlar sözleşmenin ilan maddesine göre yapılır.

(A) grubu hisse senetleri, nama yazılı kurucu imtiyazlı hisse senetleridir. Sermayenin tamamı ödenmedikçe hamiline yazılı hisse senedi çıkarılamaz. Sadece, şirketin ilk kuruluşunda esas(ana) sözleşmede yer alan bu ilk kurucular, işbu esas sözleşme ile tanımlanan imtiyazları kullanabilir ve (A) grubu nama yazılı imtiyazlı hisse senetlerine sahip olabilir. (A) grubu hisse senetlerinin devri, ancak ve ancak (A) grubu paylara sahip ortakların
Oybirliği ile alacakları karar ile mümkün olabilir.

(A) grubu nama yazılı hisse senetleri, imtiyazlı hisse senedi olup, sahibine ana sözleşmede ilgili maddelerde belirtilen hususlarda imtiyazları sağlar. Hisseler, ancak ve ancak (A) grubu paya sahip ortaklara devredilebilir. (A) grubu hisse sahibi ortakların rızası ve muvafakati olmadan nev‘i ve miktarı ne olursa olsun imtiyazlı veya imtiyazsız yeni hisse senedi çıkartılamaz. Yeni hisse senetleri, imtiyazlı veya imtiyazsız hisse senedi ancak A grubu hissedarların kararı ile çıkartılabilir. Şayet yeni hisse senedi çıkartılmasına karar verilir ise yeni senetlerini almaya A grubu hisse sahibi ortakların öncelik ve rüçhan hakkı vardır. (A) grubu hisse sahibi ortakların rızası ve muvafakati olmadan hiçbir ortak şirketin taahhüt ettiği işlerde ilgili yasa ve yönetmelikler nezdinde belirtilen işin bitimi ve kesin kabulü yapılana kadar ortaklıktan ayrılamaz. Ortağın herhangi bir nedenle ortaklıktan çıkma isteği sebebiyle şirket zarara uğrarsa, çıkan veya çıkma isteği belli eden ortak, bu nedenle oluşacak zararı tazminle mükelleftir.

İmtiyazlı (A) grubu paylara sahip ortaklar dışındaki ortakların, ortaklıktan ayrılmak istemesi, çıkma ve çıkarılma nedeni ile ortaklığın sona erdirilmesi, çıkma ve çıkarılma nedeni ile ortaklığın sona erdirilmesi gibi durumlarda, bu ortak ve/veya ortaklar hisselerini ancak ve ancak mevcut (A) grubu imtiyazlı paylara sahip şirket ortaklarına devredebileceklerdir. İmtiyazlı (A) grubu paylara sahip ortaklar dışında diğer ortaklar, hisseleri ile ilgili hiçbir hakkı mevcut şirket (A) grubu imtiyazlı hisselere sahip ortaklar dışında, üçüncü şahıslarla kullandıramaz; hisselerini üçüncü şahıslara hiçbir şekilde devir ve temlik edemezler.

Sermaye koyma borcunu süresi içinde yerine getirmeyen pay sahibi, ‘ihtara” gerek olmaksızın, temerrüt faizi ödemekle yükümlüdür. Ayrıca, yönetim kurulu, mütemerrit pay sahibini, iştirak taahhüdünden ve yaptığı kısmi ödemelerden doğan haklarından yoksun bırakmaya ve söz konusu payı satıp yerine başkasını almaya ve kendisine verilmiş pay senedi varsa, bunları iptal etmeye yetkilidir. Bedelleri tamamen ödenmemiş olan paylar için hamiline yazılı pay senetleri çıkarılamaz.

Yönetim kurulunun hamiline yazılı pay senetlerinin bastırılmasına ilişkin kararı tescil ve ilan edilir, ayrıca şirketin internet sitesine konulur. Hamiline yazılı pay senetlerinin devri, şirket ve üçüncü kişiler hakkında, ancak (A) grubu paylara sahip ortakların
Oybirliği ile bu devre onay vermeleri ile mümkün olur ve zilyetliğin geçirilmesiyle hüküm ifade eder.” ifadeleri yer almaktadır.

İhale işlem dosyasında yer alan Mautek İnş. Mad. San. ve Tic. A. Ş. için serbest muhasebeci mali müşavir tarafından düzenlenip onaylanan ve üzerinde “Başvuruda bulunan şirkete ilişkin kayıtların incelenmesi sonucunda yukarıda adı ve soyadı bulunan kişilerin bu belgenin düzenlenme tarihinden önceki bir yıl boyunca kesintisiz olarak ortaklığa sahip oldukları tespit edilmiştir.” ifadelerine yer verilen 25.11.2015 tarihli ortaklık hisse durum belgesi ile 05.02.2016 tarihli yazı ekinde Kuruma gönderilen hisse devrine ilişkin 30.09.2014 tarihli Yönetim Kurulu’nun
Oybirliği ile aldığı karar metni birlikte değerlendirildiğinde, Mehmet Angın’ın ihale ilan tarihi olan 23.10.2015 tarihinden sonra 25.11.2015 tarihinde düzenlenen ortaklık durum belgesi ile belgenin düzenlendiği tarihten geriye doğru son bir yıldır kesintisiz olarak tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ortağı olduğu anlaşıldığından başvuru sahibinin Mehmet Angın’ın kesintisiz bir yıldır Mautek İnş. Mad. San. ve Tic. A. Ş. bünyesinde çalışmadığı yönündeki iddiası yerinde bulunmamıştır.

Diğer taraftan başvuru sahibinin iş bitirme belgesi sahibi Mehmet Angın'ın Mautek İnş. Mad. San. ve Tic. A. Ş.nin ortağı olması sonrasında anılan firmanın Mau İnşaat Madencilik San. ve Tic. Ltd. Şti. ile birleştiği, bu birleşmenin 30.10.2015 tarihli bilanço ile yapıldığı, Mau İnşaat Madencilik San. ve Tic. Ltd. Şti. ile birleşmesi sonrasında şirketin sermayesinin arttığı, Mautek İnş. Mad. San. ve Tic. A. Ş.nin %51 ortağı olan Mehmet Angın'ın hisse oranının %44'e düştüğü, bu durum karşısında 19.11.2015 tarihinde sermaye artırımı yapıldığı ve Mehmet Angın'ın hisse oranının %51'e çıkarıldığı, buna göre Mehmet Angın'ın Mautek İnş. Mad. San. ve Tic. A. Ş.deki ortaklık oranının bir gün dahi olsa %51'in altına düştüğü, son bir yıldır kesintisiz %50'den fazla ortak olma şartının sağlanmadığı yönündeki iddiası ile ilgili olarak ise hem şirket birleşmesinin hem de sermaye artırımın 02.11.2015 tarihli Yönetim Kurulu kararı ile alındığı, 20.11.2015 tarihinde tescil edildiği ve 24.11.2015 tarihli Türkiye Ticaret Sicil Gazetesi’nde yayınlandığı, ortaklık durum belgesinin düzenlendiği tarih olan 25.11.2015 tarihinden geriye doğru bir yıl boyunca ortaklık oranının %51 altına düşmediği anlaşıldığından başvuru sahibinin bu konudaki iddiası da yerinde bulunmamıştır.

Başvuru sahibinin Mautek İnş. Mad. San. ve Tic. A. Ş.nin ana sözleşmesinin 6'ncı maddesinin son paragrafında “Hamiline yazılı pay senetlerinin devri şirket ve üçüncü kişiler hakkında ancak (a) grubu paylara sahip ortakların
Oybirliği ile bu devre onay vermeleri ile mümkün olur ve zilyetliğin geçirilmesiyle hüküm ifade eder.” ifadesinin yer aldığı, ticaret sicil kayıtlarında Mautek İnş. Mad. San. ve Tic. A. Ş.nin 510 adet 51.000,-TL nominal bedelli B grubu hamiline yazılı hisse senetlerinin 30.09.2014 tarihinde yönetim kurulu kararı ile yapıldığı, ancak A grubu ortakların bu devre onay verdiğine dair imtiyazlı hisse sahipleri genel kurulu yapılmadığı ve ortakların devre muvafakat verdiğine ilişkin herhangi bir karar alınmadığı, bu nedenle Mehmet Angın'a yapılan pay devrinin de hukuken geçersiz olduğu yönündeki iddiası ile ilgili olarak her ne kadar başvuru sahibinin bu konuda idareye şikayet başvurusunda bulunmadığı, bu nedenle bu konudaki iddia ile ilgili olarak 4734 sayılı Kanun’un “Kuruma itirazen şikâyet başvurusu” başlıklı 56’ncı maddesinde “…Kurum itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler…” hükmü,

İhalelere Yönelik Yapılacak Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinde “…(10) İdarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemez.” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğin “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12’nci maddesinde “…İdareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması halinde ise, itirazen şikâyet başvurusunun incelenmesinde idareye başvuru konusu edilmeyen hususlar dikkate alınmaz.” açıklaması birlikte değerlediğinde; idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, idareye şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceği, idareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması halinde itirazen şikâyet başvurusunun incelenmesinde idareye başvuru konusu edilmeyen hususların dikkate alınmayacağı, sonuç olarak; başvuru sahibinin idareye şikayet başvurusunun sınırları ihale üzerinde bırakılan iş ortaklığının pilot ortağı Mautek İnş. Mad. San. ve Tic. A. Ş.nin iş deneyim belgesi sahibi ve firmanın %50'den fazla hisseye sahip ortağı Mehmet Angın’ın, firmanın ilan tarihi itibariyle geriye dönük kesintisiz 1 yıllık ortağı olmadığı yönünde olup Mehmet Angın’a yapılan pay devrinin hukuken geçersiz olduğu hususu ile ilgili iddianın Kuruma yapılan itirazen şikayet başvurusunda konu edildiği, bu nedenle söz konusu iddianın yeni bir iddia olduğu, anılan iddia ile ilgili olarak başvuru sahibinin idareye bir şikâyet başvurusunun da bulunmadığı anlaşıldığından başvurunun reddine karar verilmiştir.” ifadelerine yer verilmek suretiyle başvuru reddedilmiştir.

Davacı Ziver İnş. Taah. Mad. Turz. Paz. San. Tic. A.Ş. tarafından anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada, Ankara 5. İdare Mahkemesinin 20.05.2016 tarihli E:2016/1307, K:2016/1652 sayılı kararı ile “davanın reddine” karar verilmiştir.

Ankara 5. İdare Mahkemesinin 20.05.2016 tarihli E:2016/1307, K:2016/1652 sayılı kararının temyizi için açılan davada Danıştay 13. Dairesi tarafından verilen Danıştay 13. Dairesi tarafından verilen 14.12.2016 tarihli ve E:2016/3945, K:2016/4194 sayılı kararda, “…Temyize konu davanın reddine dair Mahkeme kararının; ikinci iddia içeriğinde yer alan A grubu ortakların hisse devrine onay verdiğine dair imtiyazlı hisse sahipleri genel kurulu yapılmadığı ve ortakların devre muvafakat verdiğine ilişkin herhangi bir karar alınmadığı, bu nedenle Mehmet Angın'a yapılan pay devrinin de hukuken geçersiz olduğu yönündeki iddiasının bu konuya ilişkin şikayet başvurusunda bulunulmadığı gerekçesiyle Kurul tarafından incelenmeksizin reddine ilişkin kısmı dışında hukuka aykırılık görülmemiştir.

Mahkeme kararının; davaya konu Kurul kararında davacının ikinci iddiasında yer alan Mehmet Angın'a yapılan pay devrinin A grubu ortakların devre onay verdiğine dair imtiyazlı pay sahipleri genel kurulu yapılmadığı ve ortakların devre muvafakat verdiğine İlişkin herhangi bir karar alınmadığı, bu nedenle Mehmet Angın'a yapılan pay devrinin de hukuken geçersiz olduğu yönündeki iddiasının bu konuda idareye yapılmış bir başvuru bulunmadığı gerekçesiyle incelenmeksizin reddine ilişkin bölümünde hukuka aykırılık bulunmadığına ilişkin kısmına gelince;

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 5. maddesinin 1. fıkrasında “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” 54. maddesinde; “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler…”, 56. maddesinde ise, “Kurum İtirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler, İdare tarafından şikâyet veya itirazen şikâyet üzerıne alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılacak itirazen şikâyet başvuruları ise idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı incelenir.” kuralına yer verilmiştir.

Aktarılan mevzuat hükümleri uyarınca, 4734 sayılı Kanunun 5. maddesinde belirtilen temel ilkelerin idarelerce sağlanıp sağlanmadığına ilişkin olarak yapılacak itirazen şikâyet başvurularının “başvuru sahibinin iddiaları” kapsamında incelenip sonuçlandırılmasında Kanunla yetkili kılınan davalı idarenin, yalnızca “şikâyet başvurusunda yer alan hususlara” yönelik inceleme yapmasını öngören İhalelere İlişkin Başvurular Hakkında Yönetmelik hükmüyle yasal yetkisinin sınırlanamayacağı, davacının itirazen şikâyet başvurusunun Kanuna aykırı düzenleme içeren Yönetmelik hükmüne göre değil, Yasa hükmü esas alınarak değerlendirilmesi gerektiği, şikâyet başvurusunda değinilip değinilmediğine bakılmaksızın itirazen şikâyet başvurusunda yer alan tüm iddiaların değerlendirilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmaktadır…” gerekçesiyle “Ankara 5. İdare Mahkemesi'nin 20.05.2016 tarih ve E:2016/1307, K:2016/1652 sayılı kararının; A grubu ortakların hisse devrine onay verdiğine dair imtiyazlı hisse sahipleri genel kurulu yapılmadığı ve ortakların devre muvafakat verdiğine ilişkin herhangi bir karar alınmadığı, bu nedenle Mehmet Angın'a yapılan pay devrinin hukuken geçersiz olduğu yönündeki İddianın incelenmeksizin reddinin hukuka uygun olduğu gerekçesiyle davanın reddine ilişkin kısmı yönünden BOZULMASINA, DAVA KONUSU İŞLEMİN BU KISIM YÖNÜNDEN İPTALİNE, diğer yönlerden davanın reddine…” karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerektiğinden 15.03.2017 tarihli ve 2017/MK-76 sayılı karar ile “1- Kamu İhale Kurulunun 17.02.2016 tarihli ve 2016/UY.I-562 sayılı kararının ikinci iddia ile ilgili kısmının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, başvuru sahibinin ikinci iddiasının esasının incelenmesine” karar verilmiştir.

İş bu inceleme başvuru sahibinin Mautek İnş. Mad. San. ve Tic. A.Ş.nin ana sözleşmesinin 6'ncı maddesinin son paragrafında “Hamiline yazılı pay senetlerinin devri şirket ve üçüncü kişiler hakkında ancak (a) grubu paylara sahip ortakların
Oybirliği ile bu devre onay vermeleri ile mümkün olur ve zilyetliğin geçirilmesiyle hüküm ifade eder.” ifadesinin yer aldığı, ticaret sicil kayıtlarında Mautek İnş. Mad. San. ve Tic. A.Ş.nin 510 adet 51.000,-TL nominal bedelli B grubu hamiline yazılı hisse senetlerinin 30.09.2014 tarihinde yönetim kurulu kararı ile yapıldığı, ancak A grubu ortakların bu devre onay verdiğine dair imtiyazlı hisse sahipleri genel kurulu yapılmadığı ve ortakların devre muvafakat verdiğine ilişkin herhangi bir karar alınmadığı, bu nedenle Mehmet Angın'a yapılan pay devrinin de hukuken geçersiz olduğu yönündeki iddiası ile sınırlı olarak yapılmıştır.

Bu kapsamda konunun değerlendirilebilmesi için 14.04.2017 tarihli yazı ile Mautek İnş. Mad. San. ve Tic. A.Ş.nin KİK031.1/Y numaralı ortaklık durum belgesini onaylayan meslek mensubundan “…Başvuru sahibinin ikinci iddiası çerçevesinde Mautek İnş. Mad. San. ve Tic. A. Ş.nin 510 adet 51.000,-TL nominal bedelli B grubu hamiline yazılı hisse senetlerinin 30.09.2014 tarihinde yönetim kurulu kararı ile yapıldığı, ancak A grubu ortakların bu devre onay verdiğine dair imtiyazlı hisse sahipleri genel kurulu yapılmadığı ve ortakların devre muvafakat verdiğine ilişkin herhangi bir karar alınmadığı, bu nedenle Mehmet Angın'a yapılan pay devrinin de hukuken geçersiz olduğu yönündeki iddiası incelenmeksizin reddedilmişse de Danıştay 13. Dairesi tarafından verilen 14.12.2016 tarihli ve E:2016/3945, K:2016/4194 sayılı kararda yer alan gerekçeler doğrultusunda Mehmet Angın'a yapılan pay devrinin A grubu ortakların devre onay verdiğine dair imtiyazlı pay sahipleri genel kurulu yapılmadığı ve ortakların devre muvafakat verdiğine ilişkin herhangi bir karar alınmadığı, bu nedenle Mehmet Angın'a yapılan pay devrinin de hukuken geçersiz olduğu yönündeki iddiası ile ilgili yeniden inceleme yapılması gerekmektedir.

Bu amaçla, şirket ortaklarının paylarının devrine ve bu devirlerin onaylanmasına ilişkin tüm bilgi ve belgeler, şirketin yeni pay senedi çıkartılmasına veya mevcut pay senetlerinin türünün dönüştürülmesine ve bu işlemlerin onaylanmasına ilişkin tüm bilgi ve belgeler, 30 Mayıs 2013 tarihli ve 8331 sayılı Türkiye Ticaret Sicil Gazetesinde ilan edilen 24.05.2013 tarihli Genel Kurul Toplantısına ilişkin hazirun cetveli, şirket sermayesinin tamamının ödendiğine dair tarafınızca düzenlenen 15.05.2013 tarihli ve 2013/01 sayılı raporun onaylı suretlerinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (b) bendinde yer alan “Kurum, görevlerinin yerine getirilmesinde resmi ve özel bütün kurum, kuruluş ve kişilerden belge, bilgi ve görüş isteyebilir. Belge, bilgi ve görüşlerin istenilen süre içinde verilmesi zorunludur” hükmü gereğince en geç üç (3) iş günü içinde Kurumumuza gönderilmesi” istenmiştir.

Söz konusu meslek mensubu tarafından 24.04.2017 tarihli yazı ile talep edilen bilgi ve belgeler gönderilmiş olup, bu bilgi ve belgeler ile Mautek İnş. Mad. San. ve Tic. A.Ş. tarafından ihalede sunulan belgelerin birlikte değerlendirilmesi neticesinde aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

27.05.2010 tarihli ve 7572 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi’nin 580 vd. sayfalarında Mautek İnş. Mad. San. ve Tic. A.Ş.nin ana sözleşmesinin yayımlandığı, ana sözleşmenin “Sermeye ve Hisse Senetlerinin Nevi” başlıklı 6’ncı maddesinde;

“Şirketin Sermayesi 100.000,00- TL kıymetindedir. Bu sermaye Her biri 100-TL kıymetinde 1000 Hisseye ayrılmıştır.

S.No: 1

Adı Soyadı:Mehmet Ali Ünal

Pay Adedi :200- Adet (A) Grubu

Sermaye Tutarı:20.000.TL

S.No:2

Adı Soyadı: Lale Zeynep Ünal

Pay Adedi: 199- Adet (A) Grubu 1- Adet (B) Grubu

Sermaye Tutarı:20.000.TL

S.No: 3

Adı Soyadı: Barış Ünal

Pay Adedi :200- Adet (A) Grubu

Sermaye Tutarı:20.000.TL

S.No:4

Adı Soyadı: Özgür Ünal

Pay Adedi :200- Adet (A) Grubu

Sermaye Tutarı:20.000.TL

S.No: 5

Adı Soyadı Egemen Ünal

Pay Adedi :200- Adet (A) Grubu

Sermaye Tutarı:20.000.TL

Toplam Pay Adedi: 1.000-Adet Sermaye Tutarı: 100.000.TL

Tarafından muvazaadan ari olarak tamamı taahhüt edilmiş olup 1/4’ü tescil ve ilan tarihinden itibaren en geç 3 ay içerisinde, kalanı ise yönetim kurulunun alacağı karara göre 3 yıl içerisinde ödenecektir. Bu husustaki ilanlar ana sözleşmenin ilan maddesine göre yapılır.

1. grubu hisse senetleri, nama yazılı kurucu imtiyazlı hisse senetleridir.

Sermayenin tamamı ödenmedikçe hamiline yazılı hisse senedi çıkarılamaz.

Sadece, şirket kuruluşunda ana sözleşmede yer alan kurucular, işbu ana sözleşme ile tanımlanan imtiyazları kullanabilir ve (A) grubu nama yazılı imtiyazlı hisse senetlerine sahip olabilirler. (A) grubu nama yazılı hisse senetleri, imtiyazlı hisse senedi olup, sahibine ana sözleşmede ilgili maddelerde belirtilen hususlarda imtiyazları sağlar. Hisseler, kurucular dışındaki başka kişilere, ancak ve ancak mevcut (A) grubu paya sahip ortakların
Oybirliği ile alacağı karar ile devredilebilir. Kurucular ve kurucuların imtiyazlarını devrettiği gerçek veya tüzel kişiler dışında, hiçbir kişi ya da ortak, bu sözleşmede yazılı imtiyazları kullanamaz. (A) grubu hisse sahibi ortakların
Oybirliği ile rızası ve muvaffakatı olmadan, nev’i ve miktarı ne olursa olsun, imtiyazlı veya imtiyazsız yeni hisse senedi çıkartılamaz. Yeni hisse senetleri, imtiyazlı veya imtiyazsız hisse senedi, ancak (A) grubu hissedarların kararı ile çıkartılabilir. Şayet yeni hisse senedi çıkartılmasına karar verilir ise, yeni hisse senetlerini almaya (A) grubu hisse sahibi ortakların öncelik ve rüçhan hakkı vardır. Şirket, alacağı karar ile sermaye artırımı yolu ile (B) grubu hamiline yazılı hisse senedi de çıkartabilir

(A) grubu hisse sahibi ortakların rızası ve muvaffakatı olmadan, hiçbir ortak şirketin taahhüt ettiği işlerde ilgili yasa ve yönetmelikler nezdinde belirtilen işin bitimi ve kesin kabulü yapılana kadar ortaklıktan ayrılamaz. Ortağın herhangi bir nedenle ortaklıktan çıkma isteği sebebiyle şirket zarara uğrarsa, çıkan veya çıkma isteğini belli eden ortak, bu nedenle oluşacak zararı tazminle mükelleftir. TTK’nın 418. madde hükmü saklıdır.

İmtiyazlı (A) grubu paylara sahip ortaklar dışında ortak oluşumunda, bu ortağın, ortaklıktan ayrılmak istemesi, çıkma ve çıkarılma nedeni ile ortaklığın sona erdirilmesi gibi durumlarda, bu ortak ve/veya ortaklar hisselerini ancak ve ancak mevcut (A) grubu imtiyazlı paylara sahip şirket ortaklarına devredebileceklerdir. imtiyazlı (A) grubu paylara sahip ortaklar dışında diğer ortaklar, hisseleri ile ilgili hiçbir hakkı, mevcut şirket (A) grubu imtiyazlı hisselere sahip ortaklar dışında, üçüncü şahıslara kullandıramaz; hisselerini üçüncü şahıslara hiçbir şekilde devir ve temlik edemezler.” hususlarına yer verilmiştir.

Şirket ana sözleşmesinin 6’ncı maddesinden şirketin sermayesinin 100.000,00 TL olduğu, bu sermayenin her biri 100 TL kıymetinde 1000 Hisseye ayrıldığı, Mehmet Ali Ünal, Barış Ünal, Özgür Ünal ve Egemen Ünal’ın 200’er adet (A) grubu hisseye sahip olduğu, Lale Zeynep Ünal’ın ise 199 adet (A) grubu ve 1 adet (B) grubu hisseye sahip olduğu görülmüştür. Şirket ana sözleşmesinin anılan maddesinde, (A) grubu hisse senetlerinin, nama yazılı kurucu imtiyazlı hisse senetleri olduğu, bu hisse senetlerinin, sahibine ana sözleşmenin ilgili maddelerde belirtilen hususlarda imtiyazları sağladığı, sadece, şirket kuruluşunda ana sözleşmede yer alan kurucuların, işbu ana sözleşme ile tanımlanan imtiyazları kullanabileceği ve (A) grubu nama yazılı imtiyazlı hisse senetlerine sahip olabileceği ile hisselerin kurucular dışındaki başka kişilere, ancak ve ancak mevcut (A) grubu paya sahip ortakların
Oybirliği ile alacağı karar ile devredilebileceği ifadeleri yer almaktadır.

30.05.2013 tarih ve 8331 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi’nin 337 vd. sayfalarında, Mautek İnş. Mad. San. ve Tic. A. Ş.nin 24.05.2013 tarihli olağan genel kurul kararı tutanağının, genel kurul onayından geçen ana sözleşme tadil tasarısının, iç yönergenin ve şirket yönetim kurulu kararının yayımlandığı görülmüştür.

Anılan Gazete’nin 338’inci sayfasında yayımlanan 08.01.2013 tarihli şirket yönetim kurulu kararı ile,

“Karar Tarihi: 08/01/2013

Karar Numarası: 1

Kararın Mevzuu: Hisse Devri

Yönetim Kurulu Başkanı: Mehmet Ali Ünal

Yönetim Kurulu Üyeleri: Barış Ünal, Özgür Ünal, Egemen Ünal

Karar metni

Yönetim Kurulu Başkanı Mehmet Ali Ünal başkanlığında toplanarak,

Şirketimizin ortaklarından

A-Mehmet Ali Ünal

1-100-TL Nominal değerinde sahibi olduğu 200 adet paya karşılık gelen 20.000,00-TL (Yirmibin TL) değerindeki hissesinin; 100 adet paya karşılı; gelen 10.000,00-TL (Onbin TL) değerindeki (A) Grubu hissesini şirkete yeni giren Mehmet Ali Ünal İnşaat Taahhüt Madencilik Sanayi ve Ticaret A.Ş.’ye,

2- 100-TL Nominal değerinde sahibi olduğu 200 adet paya karşılık gelen 20.000,00-TL (YirmibinTL) değerindeki hissesinin; 30 adet paya karşılık gelen 3.000,00-TL (ÜçbinTL) değerindeki (A) Grubu hissesini Barış Ünal’a devretmesine

3- 100-TL Nominal değerinde sahibi olduğu 200 adet paya karşılık gelen 20.000,00-TL (YirmibinTL) değerindeki hissesinin; 20 adet paya karşılık gelen 2.000,00-TL (ikibinTL) değerindeki (A) Grubu hissesini Özgür Ünal’a devretmesine

B-Barış Ünal

1-100-TL Nominal değerinde sahibi olduğu 200 adet paya karşılık gelen 20.000,00-TL (YirmibinTL) değerindeki hissesinin; 100 adet paya karşılık gelen 10.000,00-TL (OnbinTL) değerindeki (A) Grubu hissesini şirkete yeni giren Mehmet Ali Ünal İnşaat Taahhüt Madencilik Sanayi ve Ticaret A.Ş.’ye,

C-Özgür Ünal

1-100-TL Nominal değerinde sahibi olduğu 200 adet paya karşılık gelen 20.000,00-TL (YirmibinTL) değerindeki hissesinin; 100 adet paya karşılık gelen 10.000,00-TL (OnbinTL) değerindeki (A) Grubu hissesini şirkete yeni giren Mehmet Ali Ünal inşaat Taahhüt Madencilik Sanayi ve Ticaret A.Ş.’ye,

D-Egemen Ünal

1- 100-TL Nominal değerinde sahibi olduğu 200 adet paya karşılık gelen 20.000,00-TL (YirmibinTL) değerindeki hissesinin; 100 adet paya karşılık gelen 10.000,00-TL (OnbinTL) değerindeki (A) Grubu hissesini şirkete yeni giren Mehmet Ali Ünal inşaat Taahhüt Madencilik Sanayi ve Ticaret A.Ş.’ye,

E-Lale Zeynep Ünal

1-100-TL Nominal değerinde sahibi olduğu 200 adet paya karşılık gelen 20.000,00-TL (YirmibinTL) değerindeki hissesinin; 110 adet paya karşılık gelen 11.000,00-TL (OnbirbinTL) değerindeki (A) Grubu hissesini şirkete yeni giren Mehmet Ali Ünal İnşaat Taahhüt Madencilik Sanayi ve Ticaret A.Ş.’ye devretmesine,

2- 100-TL Nominal değerinde sahibi olduğu 200 adet paya karşılık gelen 20.000,00 TL (YirmibinTL) değerindeki hissesinin; 30 adet paya karşılık gelen 3.000,00-TL (ÜçbinTL) değerindeki (A) Grubu hissesini Egemen Ünal’a devretmesine,

3- 100-TL Nominal değerinde sahibi olduğu 200 adet paya karşılık gelen 20.000,00 TL (Yirmibin TL) değerindeki hissesinin; 10 adet paya karşılık gelen 1.000,00-TL (BinTL) değerindeki (A) Grubu hissesini Özgür Ünal’a Devretmesine,

Bu devir işleminden sonra yeni hisse dağılımının aşağıdaki şekildeki gibi olmasına;

Adı Soyadı: Mehmet Ali Ünal

Pay Adedi: 50- Adet (A) Grubu

Sermaye Tutarı: 5.000,00 TL

Adı Soyadı: Barış Ünal

Pay Adedi: 130- Adet (A) Grubu

Sermaye Tutarı: 13.000,00TL

Adı Soyadı: Özgür Ünal

Pay Adedi: 130- Adet (A) Grubu

Sermaye Tutarı: 13.000,00TL

Adı Soyadı: Egemen Ünal

Pay Adedi: 130- Adet (A) Grubu

Sermaye Tutarı: 13.000,00TL

Adı Soyadı: Lale Zeynep Ünal

Pay Adedi: 49- Adet (A) Grubu

Sermaye Tutarı: 4.900,00 TL

Adı Soyadı: Lale Zeynep Ünal

Pay Adedi: 1- Adet (B) Grubu

Sermaye Tutarı: 100,00 TL

Adı Soyadı: Mehmet Ali Ünal İnş.Taah. Mad. San. Ve Tic. A.Ş.

Pay Adedi: 510- Adet (A) Grubu

Sermaye Tutarı: 51.000,00TL

Toplam Pay Adedi: 1.000-Adet

Sermaye Tutarı: 100.000,00 TL

Oybirliği ile karar verildi. 08/01/2013

Mehmet Ali Ünal imza Yönetim Kurulu başkanı 26851105008

Barış Ünal imza Yön.Krl.Bşk. Yrd.26827105810

Özgür Ünal imza Yönt.Krl. Üyesi 26824105974

Egemen Ünal imza Yönt .Krl. Üyesi 26818106192

Lale Zeynep Ünal imza Ortak 26830105746” şeklinde karar alındığı görülmüştür.

Anılan karar ile (A) grubu nama yazılı imtiyazlı pay sahibi ortakların tamamının, nama yazılı hisse senetlerinin bir bölümünü Mehmet Ali Ünal İnş.Taah. Mad. San. Ve Tic. A.Ş. ye devrettiği ve ortakların kendi aralarında da hisse devri yaptığı görülmüştür. Konuya ilişkin olarak şirket ana sözleşmesinin 6’ncı maddesinde “Hisseler, kurucular dışındaki başka kişilere, ancak ve ancak mevcut (A) grubu paya sahip ortakların
Oybirliği ile alacağı karar ile devredilebilir.” düzenlemesi yer almaktadır. Söz konusu devir işleminin bu maddeye uygun olarak, hisse devir işleminin gerçekleştirildiği tarihte (A) grubu imtiyazlı pay sahibi şirket ortaklarının tamamı tarafından gerçekleştirildiği ve imza altına alındığı görüldüğünden bu devir işleminin şirket esas sözleşmesine uygun olduğu anlaşılmıştır.

Aynı Gazete’nin 344’üncü sayfasında yayımlanan ana sözleşme tadil metni ile ana sözleşmenin “Sermeye ve Hisse Senetlerinin Nevi” başlıklı 6’ncı maddesinin,

“Madde 6:

Sermaye ve Hisse Senetlerinin Nev’i

Adı Soyadı: Mehmet Ali Ünal

Pay Adedi: 50- Adet (A) Grubu

Sermaye Tutarı: 5.000,00TL

Adı Soyadı: Barış Ünal

Pay Adedi: 130- Adet (A) Grubu

Sermaye Tutarı: 13.000,00TL

Adı Soyadı: Özgür Ünal

Pay Adedi: 130- Adet (A) Grubu

Sermaye Tutarı: 13.000,00TL

Adı Soyadı: Egemen Ünal

Pay Adedi: 130- Adet (A) Grubu

Sermaye Tutarı: 13.000,00TL

Adı Soyadı: Lale Zeynep Ünal

Pay Adedi: 49- Adet (A) Grubu

Sermaye Tutarı:4.900,00 TL

Adı Soyadı: Lale Zeynep Ünal

Pay Adedi: 1- Adet (B) Grubu

Sermaye Tutarı: 100,00TL

Adı Soyadı: Mehmet Ali Ünal İnş.Taah. Mad. San. Ve Tic. A.Ş.

Pay Adedi: 510- Adet (B) Grubu

Sermaye Tutan:51.000,00TL

Toplam Pay Adedi: 1.000-Adet

Sermaye Tutarı: 100.000,00 TL

Şirketin sermayesi her biri 100,00 (Yüz TL) nominal değerde 489 (Dörtyüzseksendokuz) paya bölünmüş (A) grubu nama yazılı hisse senedi, 511 (Beşyüzonbir) paya bölünmüş (B) grubu hamiline yazılı hisse senedi olmak üzere toplam 1.000 (bin) paya tekabül eden 100.000,00 TL (YüzbinTL)’den ibaret olup, tamamı SMMM Haşan Hüseyin Koçaş’ın 16/05/2013 tarih 2013/01 sayılı raporunda belirtildiği üzere ödenmiştir.

Tarafından muvazaadan ari olarak tamamı taahhüt edilmiş olup, 1/4’ü tescil ve ilan tarihinden itibaren en geç 3 ay içerisinde, kalanı ise yönetim kurulunun alacağı karara göre 24 ay içerisinde ödenecektir. Bu husustaki ilanlar ana sözleşmenin ilan maddesine göre yapılır.

(A) grubu hisse senetleri, nama yazılı kurucu imtiyazlı hisse senetleridir. Sermayenin tamamı ödenmedikçe hamiline yazılı hisse senedi çıkarılamaz. sadece imtiyazlı pay sahipleri, işbu esas sözleşme ile tanımlanan imtiyazları kullanabilir. (A) grubu hisse senetlerinin devri, ancak ve ancak (A) grubu paylara sahip ortakların
Oybirliği ile alacakları karar ile mümkün olabilir.

(A) grubu nama yazılı hisse senetleri, imtiyazlı hisse senedi olup, sahibine ana sözleşmede ilgili maddelerde belirtilen hususlarda imtiyazları sağlar. Hisseler, ancak ve ancak (A) grubu paya sahip ortaklara devredilebilir. (A) grubu hisse sahibi ortakların rızası ve muvafakati olmadan nev’i ve miktarı ne olursa olsun imtiyazlı veya imtiyazsız yeni hisse senedi çıkartılamaz. Yeni hisse senetleri, imtiyazlı veya imtiyazsız hisse senedi ancak A grubu hissedarların kararı ile çıkartılabilir. Şayet yeni hisse senedi çıkartılmasına karar verilir ise yeni senetlerini almaya A grubu hisse sahibi ortakların öncelik ve rüçhan hakkı vardır. (A) grubu hisse sahibi ortakların rızası ve muvafakati olmadan hiçbir ortak şirketin taahhüt ettiği işlerde ilgili yasa ve yönetmelikler nezdinde belirtilen işin bitimi ve kesin kabulü yapılana kadar ortaklıktan ayrılamaz. Ortağın herhangi bir nedenle ortaklıktan çıkma isteği sebebiyle şirket zarara uğrarsa, çıkan veya çıkma isteği belli eden ortak, bu nedenle oluşacak zararı tazminle mükelleftir.

imtiyazlı (A) grubu paylara sahip ortaklar dışındaki ortakların, ortaklıktan ayrılmak istemesi, çıkma ve çıkarılma nedeni ile ortaklığın sona erdirilmesi, çıkma ve çıkarılma nedeni ile ortaklığın sona erdirilmesi gibi durumlarda, bu ortak ve/veya ortaklar hisselerini ancak ve ancak mevcut (A) grubu imtiyazlı paylara sahip şirket ortaklarına devredebileceklerdir. imtiyazlı (A) grubu paylara sahip ortaklar dışında diğer ortaklar, hisseleri ile ilgili hiçbir hakkı mevcut şirket (A) grubu imtiyazlı hisselere sahip ortaklar dışında, üçüncü şahıslarla kullandıramaz; hisselerini üçüncü şahıslara hiçbir şekilde devir ve temlik edemezler. Sermaye koyma borcunu süresi içinde yerine getirmeyen pay sahibi, ihtara gerek olmaksızın, temerrüt faizi ödemekle yükümlüdür. Ayrıca, yönetim kurulu, mütemerrit pay sahibini, iştirak taahhüdünden ve yaptığı kısmi ödemelerden doğan haklarından yoksun bırakmaya ve söz konusu payı satıp yerine başkasını almaya ve kendisine verilmiş pay senedi varsa, bunları iptal etmeye yetkilidir. Bedelleri tamamen ödenmemiş olan paylar için hamiline yazılı pay senetleri çıkarılamaz.

Yönetim kurulunun hamiline yazılı pay senetlerinin bastırılmasına ilişkin kararı tescil ve ilan edilir, ayrıca şirketin internet sitesine konulur. Hamiline yazılı pay senetlerinin devri, şirket ve üçüncü kişiler hakkında, ancak (A) grubu paylara sahip ortakların
Oybirliği ile bu devre onay vermeleri ile mümkün olur ve zilyetliğin geçirilmesiyle hüküm ifade eder.

Mehmet Ali Ünal imza Yön. Krl. Bşk. 26851105008

Barış Ünal imza Yön. Krl. Bşk. Yrd. 26827105810

Özgür Ünal imza Yön. Krl. Üyesi 26824105974

Egemen Ünal imza Yön. Krl. Üyesi 26818106192

Bakanlık Temsilcisi İsa Arı imza

Toplantı Başkanı Egemen Ünal imza

Yazman Murat Koçaş imza

Oy Toplayıcı Mustafa Ceran imza” şeklinde değiştirildiği görülmüştür.

Anılan değişiklik ile birlikte Mehmet Ali Ünal İnş. Taah. Mad. San. ve Tic. A.Ş.ye ait 51.000,00 TL sermaye tutarına tekabül eden 510 adet (A) grubu hissenin aynı tutar ve adette (B) grubu hisseye dönüştürüldüğü görülmüştür. İlgili meslek mensubunun 24.04.2017 tarihli yazısında da 24.05.2013 tarihli genel kurul toplantısı ile (A) grubu nama yazılı hisse senetlerinin 510 payının genel kurul tarafından onaylanarak (B) grubu hamiline yazılı hisse senedine dönüştürüldüğü ifade edilmektedir.

Mautek İnş. Mad. San. ve Tic. A. Ş.nin ana sözleşmesinde yer alan “Sermayenin tamamı ödenmedikçe hamiline yazılı hisse senedi çıkarılamaz.” ifadesine istinaden hamiline yazılı hisse senedi çıkartılabilmesi için sermayenin tamamının ödenmiş olması gerekmektedir.

30.05.2013 tarih ve 8831 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi’nin 344’üncü sayfasında “Şirketin sermayesi her biri 100,00 (Yüz TL) nominal değerde 489 (Dörtyüzseksendokuz) paya bölünmüş (A) grubu nama yazılı hisse senedi, 511 (Beşyüzonbir) paya bölünmüş (B) grubu hamiline yazılı hisse senedi olmak üzere toplam 1.000 (bin) paya tekabül eden 100.000,00 TL (YüzbinTL)’den ibaret olup, tamamı SMMM Haşan Hüseyin Koçaş’ın 16/05/2013 tarih 2013/01 sayılı raporunda belirtildiği üzere ödenmiştir.” ifadelerine yer verildiği görülmüştür. İlgili meslek mensubu tarafından gönderilen, 24.04.2017 tarihli yazı ekinde yer alan 16.05.2013 tarihli Sermaye Ödendiğine Dair Serbest Muhasebeci Mali Müşavirlik Raporu’nda şirket sermayesinin tamamının ödendiğinin belirtildiği ve bu belgenin Serbest Muhasebeci Mali Müşavir Hasan Hüseyin Koçaş tarafından kaşelenerek imzalandığı görülmüştür.

Konuya ilişkin olarak, Türk Ticaret Kanunu’nun “2. Dönüştürme” başlıklı 485’inci maddesinde “(1) Esas sözleşmede aksi öngörülmemişse, payın türü dönüştürme yolu ile değiştirilebilir. Dönüştürme esas sözleşmenin değiştirilmesiyle yapılır. Dönüştürmenin kanunen öngörüldüğü hâllerde yönetim kurulu gerekli kararı alarak derhâl uygular ve bunun esas sözleşmeye yansıtılması girişimini hemen başlatır.

(2) Nama yazılı pay senetlerinin hamiline yazılı pay senetlerine dönüştürülebilmesi için payların bedellerinin tamamen ödenmiş olması şarttır.” hükmü yer almaktadır.

Mautek İnş. Mad. San. ve Tic. A. Ş. tarafından hisse (pay) senetlerinin dönüştürülmesi işleminin esas sözleşmede yapılan değişiklik ile gerçekleştirildiği görülmüştür. Söz konusu dönüştürme işlemi ile Mehmet Ali Ünal İnş. Taah. Mad. San. ve Tic. A.Ş.nin, Mautek İnş. Mad. San. ve Tic. A.Ş.de sahip olduğu (A) grubu nama yazılı imtiyazlı hisse senetleri, (B) grubu hamiline yazılı hisse senedine dönüştürüldüğünden, anılan tüzel kişinin şirketteki imtiyazlı hisse senetlerini kaybettiği, dolayısıyla bu dönüşüm işleminden sonra şirkette (A) grubu nama yazılı hisse senedi sahiplerine tanınan imtiyazlardan yararlanamayacağı anlaşılmıştır.

Türk Ticaret Kanunu’nda konuya ilişkin olarak “İmtiyazlı pay sahipleri özel kurulu” başlıklı 454’üncü maddesinde; “(1) Genel kurulun esas sözleşmenin değiştirilmesine, yönetim kuruluna sermayenin arttırılması konusunda yetki verilmesine dair kararıyla yönetim kurulunun sermayenin arttırılmasına ilişkin kararı imtiyazlı pay sahiplerinin haklarını ihlal edecek nitelikte ise bu karar anılan pay sahiplerinin yapacakları özel bir toplantıda, aşağıdaki hükümler uyarıca, alacakları bir kararla onanmadıkça uygulanamaz.

(2) Yönetim kurulu, en geç genel kurul kararının ilan edildiği tarihten itibaren bir ay içinde özel kurulu toplantıya çağırır. Aksi hâlde, her imtiyazlı pay sahibi yönetim kurulunun çağrı süresinin son gününden başlamak üzere, onbeş gün içinde, bu kurulun toplantıya çağrılmasını şirketin merkezinin bulunduğu yer asliye ticaret mahkemesinden isteyebilir.

(3) Özel kurul imtiyazlı payları temsil eden sermayenin yüzde altmışının çoğunluğuyla toplanır ve toplantıda temsil edilen payların çoğunluğuyla karar alır. İmtiyazlı pay sahiplerinin haklarının ihlal edildiği sonucuna varılırsa karar gerekçeli bir tutanakla belirtilir. Tutanağın on gün içinde şirket yönetim kuruluna teslimi zorunludur. Tutanakla birlikte, genel kurul kararının onaylanmasına olumsuz oy verenlerin, en az nisabı oluşturan sayıda imzalarını içeren liste ile bu maddenin sekizinci fıkrası hükmü gereği açılabilecek dava için geçerli olmak üzere ortak bir tebligat adresi de yönetim kuruluna verilir. Tutanak, birlikte verilen bilgilerle beraber tescil ve Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinde ilan edilir. Bu hükümdeki şartlara uyulmadığı takdirde özel kurul kararı alınmamış sayılır.

(4) Genel kurulda, imtiyazlı payların sahip veya temsilcileri, esas sözleşmenin değiştirilmesine, üçüncü fıkrada öngörülen toplantı ve karar nisabına uygun olarak olumlu oy vermişlerse ayrıca özel toplantı yapılmaz.

(5) Çağrıya rağmen, süresi içinde özel kurul toplanamazsa, genel kurul kararı onaylanmış sayılır.

(6) Özel kurul toplantısında, 407 nci maddenin üçüncü fıkrası çerçevesinde, Bakanlık temsilcisi de hazır bulunur ve tutanağı imzalar.

(7) Yönetim kurulu, özel kurulun onaylamama kararı aleyhine, karar tarihinden itibaren bir ay içinde, genel kurulun söz konusu kararının pay sahiplerinin haklarını ihlal etmediği gerekçesi ile, bu kararın iptali ile genel kurul kararının tescili davasını, şirketin merkezinin bulunduğu yer asliye ticaret mahkemesinde açabilir.

(8) İptal davası, genel kurul kararının onaylanmasına olumsuz oy kullananlara karşı yöneltilir.” hükmü yer almaktadır.

Mautek İnş. Mad. San. ve Tic. A. Ş.nin esas sözleşmesinin “Genel Kurul, Toplantı ve Karar Nisabı, Oy Kullanma Şekli” başlıklı 10’uncu maddesinde ise,

“Genel Kurul

… Genel Kurul kararları, imtiyazlı Pay Sahipleri Özel Kurulu tarafından imtiyazlı Pay Sahiplerinin yapacakları özel bir toplantıda alacakları bir kararla onanmadıkça uygulanamaz.

İşbu esas sözleşme ile (A) grubu paylara imtiyaz tanınmıştır. (A) grubu nama yazılı hisse senetleri, imtiyazlı hisse senedi olup, sahibine kâr payı, tasfiye payı, rüçhan ve oy hakkı gibi haklarda esas sözleşmede ilgili maddelerde belirtilen hususlarda imtiyazları sağlar, imtiyazlı (A) grubu nama yazılı hisse senetlerine sahip imtiyazlı pay sahipleri, imtiyazlı Pay Sahipleri özel Kurulu’nu oluşturur.

İmtiyazlı Pay Sahipleri Özel Kurulu toplantıları, sadece imtiyazlı pay sahiplerinin katılımıyla yapılır.

İmtiyazlı Pay Sahipleri özel Kurulu toplantıları, aynı zamanda imtiyazlı pay sahiplerinin imtiyaz ve menfaatlerinin korunması amacıyla yapılan toplantılardır.

İmtiyazlı Pay Sahipleri Özel Kurulu, imtiyazlı payları temsil eden sermayenin yüzde altmışının çoğunluğuyla toplanır ve toplantıda temsil edilen payların
Oybirliği ile karar alır.

Genel Kurul’da, imtiyazlı payların sahip veya temsilcileri, imtiyazlı payları temsil eden sermayenin yüzde altmışının çoğunluğuyla olumlu oy vermişlerse ayrıca özel toplantı yapılmaz.” ifadelerine yer verildiği görülmüştür.

Mautek İnş. Mad. San. ve Tic. A. Ş.nin şirket esas sözleşmesinde yapılan değişiklik, imtiyazlı pay sahibi olan Mehmet Ali Ünal İnş. Taah. Mad. San. ve Tic. A.Ş.nin haklarını ihlal edecek nitelikte olduğu anlaşıldığından, buna ilişkin genel kurul kararının uygulanması, Türk Ticaret Kanunu ve şirket ana sözleşmesinde yer alan düzenlemeler uyarınca, şirketin İmtiyazlı Pay Sahipleri Özel Kurulunun toplanması ve alacakları bir kararla genel kurul kararını onaylamaları veya şirket esas sözleşmesinin değiştirilmesine ilişkin yapılan genel kurul toplantısının imtiyazlı payları temsil eden sermayenin yüzde altmışının katılımı ile yapılması ve toplantıda temsil edilen payların çoğunluğuyla karar alması halinde söz konusu olacaktır.

30.05.2013 tarih ve 8831 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi’nin 337 vd. sayfalarında, Mautek İnş. Mad. San. ve Tic. A.Ş.nin 24.05.2013 tarihli olağan genel kurul toplantı tutanağı yayımlanmış olup, söz konusu tutanakta “Mautek İnşaat Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi’nin 2010-2011-2012 Takvim Yılı Olağan Genel Kurul Toplantı Tutanağıdır.

Mautek inşaat Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketinin 2010-2011- 2012 takvim yılı olağan genel kurul toplantısı 24.05.2013 Cuma günü saat 10:00’de Öğretmen Evleri Mahallesi iarende Caddesi No:21 Meram/Konya adresinde Gümrük ve Ticaret Bakanlığı Konya Ticaret İl Müdürlüğünün 24.05.2013 tarih ve 553 sayılı yazısı ile görevlendirilen Bakanlık Temsilcisi İsa Arı gözetiminde toplanmıştır. Toplantıya başlamadan önce yapılan incelemede toplantının T.T.K’nun 416. maddesine göre yapıldığı, hazirun cetvelinin tetkikinde şirketin toplam (A) ve (B) grubu 100.000,00 TL sermayeye tekamül eden 1.000 adet hisseden 100.000,00 TL lik sermayenin tamamının asaleten toplantıda temsil edildiğini ve böylece gerek kanun gerekse ana sözleşmede öngörülen asgari toplantı nisabının mevcut olduğunun anlaşılması üzere toplantı şirket yönetim kurulu başkanı Mehmet Ali Ünal tarafından açıldı…

Madde
5 ) Gündemin 5. Maddesi gereğince esas ana sözleşmenin yönetim kurulu tarafından hazırlanarak ve Konya Ticaret sicil memurluğundan onayı alınan 2-3-4-5-6-7-8-9-10-11-12-13-14-15- 16-17-18 tadil metinleri yönetim kurulu tarafından genel kurula okundu müzakere edildi söz alan olmadı. Esas sözleşmenin bu madde tadilleri hazırlandığı şekilde
Oybirliği ile kabul edildi.” hususlarına yer verildiği görülmüştür.

İlgili meslek mensubu tarafından gönderilen Mautek inşaat Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketinin 24.05.2013 tarihinde yapılan 2010-2011-2012 Yılına Ait Olağan Genel Kurul Toplantısı Hazirun Cetveli’nde de şirket sermayesinin tamamının asaleten toplantıda temsil edildiği görülmüştür.

Dolayısıyla, Mautek inşaat Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketinin 24.05.2013 tarihinde gerçekleştirilen genel kurulunda yapılan esas sözleşme değişikliği yapıldığı, bu genel kurul toplantısına anılan tarihte şirkette imtiyazlı pay sahibi olan ortakların tamamının katıldığı ve esas sözleşme değişikliğinin
Oybirliği ile onayladığı görüldüğünden, yapılan işlemin Türk Ticaret Kanunu’nun ve şirket esas sözleşmesine uygun olduğu, Mehmet Ali Ünal İnş. Taah. Mad. San. ve Tic. A.Ş.ye ait nama yazılı pay senetlerinin hamiline yazılı pay senetlerine dönüştürülmesi işlemine ilişkin olarak İmtiyazlı Pay Sahipleri Özel Kurulunun toplanarak onaylamasına gerek bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Söz konusu hisse dönüştürme işlemi usulüne uygun bir şekilde gerçekleştirildikten sonra, Mehmet Ali Ünal İnş. Taah. Mad. San. ve Tic. A.Ş.ye ait 510 adet (B) grubu hamiline yazılı hisse senedinin 02.08.2014 tarihinde Barış ÜNAL’a devredildiği, bu işleme ilişkin olarak ilgili meslek mensubu tarafından gönderilen 24.04.2017 tarihli yazı ve eklerinin incelenmesinden Barış Ünal’ın hisse senetlerini Mehmet Ali Ünal İnş. Taah. Mad. San. ve Tic. A.Ş.den teslim aldığına dair Teslim Tesellüm Tutanağı, Barış Ünal’ın şirket yönetim kuruluna hitaben hisse senedi devrinin onaylanarak pay defterine işlenmesine dair talep dilekçesi, söz konusu devir işlemine ilişkin (A) grubu nama yazılı hisseye sahip ortakların hisse devrine onay verdiğine dair yönetim kuruluna hitaben yazılan yazı, söz konusu hisse devrinin onaylandığına dair yönetim kurulu kararı, hisse devir senedi ve ortaklar pay defterinin bulunduğu görülmüştür.

Aynı şekilde, Barış Ünal tarafından da 510 adet (B) grubu hamiline yazılı hisse senedinin 30.09.2014 tarihinde Mehmet Angın’a devredildiği, bu işleme ilişkin olarak ilgili meslek mensubu tarafından gönderilen 24.04.2017 tarihli yazı ve eklerinin incelenmesinden Mehmet Angın’ın hisse senetlerini Barış Ünal’dan teslim aldığına dair Teslim Tesellüm Tutanağı, Mehmet Angın’ın şirket yönetim kuruluna hitaben hisse senedi devrinin onaylanarak pay defterine işlenmesine dair talep dilekçesi, söz konusu devir işlemine ilişkin (A) grubu nama yazılı hisseye sahip ortakların hisse devrine onay verdiğine dair yönetim kuruluna hitaben yazılan yazı, söz konusu hisse devrinin onaylandığına dair yönetim kurulu kararı, hisse devir senedi ve ortaklar pay defterinin bulunduğu görülmüştür.

Türk Ticaret Kanunu’nun “Hamiline yazılı pay senetlerinin devri” başlıklı 489’uncu maddesinde “(1) Hamiline yazılı pay senetlerinin devri, şirket ve üçüncü kişiler hakkında, ancak zilyetliğin geçirilmesiyle hüküm ifade eder.” hükmü yer almaktadır. Şirket ana sözleşmesinde ise “… Hamiline yazılı pay senetlerinin devri, şirket ve üçüncü kişiler hakkında, ancak (A) grubu paylara sahip ortakların
Oybirliği ile bu devre onay vermeleri ile mümkün olur ve zilyetliğin geçirilmesiyle hüküm ifade eder.” hususuna yer verilmiştir.

Mehmet Ali Ünal İnş. Taah. Mad. San. ve Tic. A.Ş.ye ait 510 adet (B) grubu hamiline yazılı hisse senetlerinin 02.08.2014 tarihinde Barış Ünal’a, Barış Ünal tarafından da aynı adet hisse senedinin 30.09.2014 tarihinde Mehmet Angın’a devredilmesi işlemlerine ilişkin olarak ilgili meslek mensubu tarafından gönderilen 24.04.2017 tarihli yazı ve eklerinin incelenmesinden, bu işlemlerin Türk Ticaret Kanunu’nun ve şirket esas sözleşmesinin ilgili maddelerine uygun olarak yapıldığı görülmüştür.

Başvuru sahibinin, bu devir işlemlerine ilişkin olarak İmtiyazlı Pay Sahipleri Özel Kurulu’nun toplanması gerektiği iddiasına ilişkin olarak yapılan incelemede ise, Türk Ticaret Kanunu’nun 454’üncü maddesinde, genel kurulun esas sözleşmenin değiştirilmesine, yönetim kuruluna sermayenin arttırılması konusunda yetki verilmesine dair kararıyla yönetim kurulunun sermayenin arttırılmasına ilişkin kararlarının imtiyazlı pay sahiplerinin haklarını ihlal edecek nitelikte ise İmtiyazlı Pay Sahipleri Özel Kurulunun toplanmasının gerekli olduğu, Barış Ünal tarafından Mehmet Angın’a devri yapılan hissenin (B) grubu hamiline yazılı hisse senedi olduğu, hamiline yazılı pay senetlerinin devri için genel kurul toplantısı yapılması zorunluluğunun bulunmadığı, söz konusu devir işlemi imtiyazlı pay sahipleri açısından haklarını ihlal eden bir durumun da söz konusu olmadığı değerlendirildiğinden ve ayrıca imtiyazlı pay sahiplerinin söz konusu devir işlemine onay verdiği de görüldüğünden başvuru sahibinin Mautek İnş. Mad. San. ve Tic. A.Ş.nin 510 adet 51.000,-TL nominal bedelli B grubu hamiline yazılı hisse senetlerinin 30.09.2014 tarihinde yönetim kurulu kararı ile yapıldığı, ancak A grubu ortakların bu devre onay verdiğine dair imtiyazlı hisse sahipleri genel kurulu yapılmadığı ve ortakların devre muvafakat verdiğine ilişkin herhangi bir karar alınmadığı, bu nedenle Mehmet Angın'a yapılan pay devrinin de hukuken geçersiz olduğu yönündeki iddiası yerinde bulunmamıştır.

Diğer taraftan; Mautek İnş. Mad. San. ve Tic. A.Ş.nin vekili Av. Yüksel Özmen’in 30.03.2017 tarihinde Kurum kayıtlarına giren dilekçesi ile 30.09.2014 tarihli pay devir senedi, 30.09.2014 tarihli A grubu nama yazılı hisse sahiplerinin onay yazısı ve 30.09.2014 tarih 07 no’lu yönetim kurulu kararı, yine Mautek İnş. Mad. San. ve Tic. A. Ş.nin vekili Av. Yüksel Özmen’in 18.04.2017 tarihinde Kurum kayıtlarına giren dilekçesi ile de Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ticaret Hukuku Anabilim Dalı Öğretim Üyesi Dr. Mustafa İsmail Kaya’dan alınan hukuki mütalaa da Kuruma gönderilmiştir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Hamdi GÜLEÇ

Başkan

Şinasi CANDAN

II. Başkan

Osman DURU

Kurul Üyesi

Erol ÖZ

Kurul Üyesi

Köksal SARINCA

Kurul Üyesi

Dr. Ahmet İhsan ŞATIR

Kurul Üyesi

Mehmet ATASEVER

Kurul Üyesi

Oğuzhan YILDIZ

Kurul Üyesi