KİK Kararı: 2017/UY.I-1224

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2017/021
Gündem No : 96
Karar Tarihi : 26.04.2017
Karar No : 2017/UY.I-1224

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Hamdi GÜLEÇ

Üyeler: II. Başkan Şinasi CANDAN, Osman DURU, Erol ÖZ, Köksal SARINCA, Dr. Ahmet İhsan ŞATIR, Hasan KOCAGÖZ, Mehmet ATASEVER, Oğuzhan YILDIZ

BAŞVURU SAHİBİ:

Selin Brandschutz Tic. A.Ş.,

Hollanda Cad. No: 4/4 Yıldız Çankaya/ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Ergene Belediye Başkanlığı Fen İşleri Müdürlüğü,

Hürriyet Mahallesi Atatürk Caddesi 17 59930 Ergene/TEKİRDAĞ

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2017/109833 İhale Kayıt Numaralı “Sağlık, Yeşiltepe Mahalleleri Yol ve Kaldırım Düzenlemesi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Ergene Belediye Başkanlığı Fen İşleri Müdürlüğü tarafından 12.04.2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Sağlık, Yeşiltepe Mahalleleri Yol ve Kaldırım Düzenlemesi” ihalesine ilişkin olarak Selin Brandschutz Tic. A.Ş. nin 20.03.2017 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 23.03.2017 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 03.04.2017 tarih ve 19988 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 03.04.2017 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2017/849 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Ek esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1)İhale dokümanına bakıldığında toplamda 83 adet makine ve ekipman istenildiği, bunlardan 140 ton/saat kapasiteli 1 adet konkasör, 3 adet elektronik duyargalı finişer, 1 adet kendiliğinden yürür mıcır serici ve 1 adet asfalt kazıma freze makinesinin kendi malı olma şartı getirildiği, Yönetmelik gereğince işin yapılabilmesi için gerekli görülen makine teçhizat ve diğer ekipman için kendi malı olma şartının aranmaması esas olmakla birlikte ihale konusu işin niteliği ve kapsamına göre makine ve ekipmanın bir bölümünün kendi malı olma şartının idarece aranmasının mümkün olabileceği, ancak bu oranın çok yüksek ve dolayısıyla rekabeti engellemeyecek şekilde belirlenmesi gerektiği,

Dokümanda toplam dört olarak istenilen elektronik duyargalı finişer makinesinin üçüne sahip olmasının istenilmesinin de rekabeti daralttığı, piyasa koşullarında dokümanda tarif edilen elektronik duyargalı finişer makinesinin birçok kimsede bulunduğu, bu nedenle rahatlıkla kiralanabileceği, yerli malı olarak üretilen elektronik duyargalı finişerin kiralama ve temin hususlarının sözleşmenin yürütülmesi esnasında aksaması durumunda, yükleniciye, idarece yaptırım müeyyidelerinin uygulanacağının mevzuatta açık olarak yer aldığı, piyasa fiyatları ile işletme masrafları yüksek olan bu makineyi isteklilerin birden fazla sayıda kendi bünyesinde bulundurma kabiliyetlerinin ülkemiz ekonomik koşulları ile uyuşmaması ve ihaleye katılım açısından fırsat eşitliğinin sağlanması hususu gözetilerek, gereksinim duyulan toplam makine sayısının çok az sayıda olanının kendi malı olarak istenilmesinin makul olduğu,

Kendi malı olması istenilen makine sayısının toplam makine sayısı ile oranlanmasının yanlış olduğu, aynı özellikteki ve aynı nitelikteki makinelerin toplam sayısı üzerinden değerlendirme yapılması gerektiği, 4 olarak istenen elektronik duyargalı finişer makinesinden üçüne sahip olmasının istenilmesinin kendi malı olma oranının %75 olduğu ve rekabete aykırı olduğu, sektörde faaliyet gösteren istekli olabilecekler açısından 4 adet finişerden 3 adedinin kendi bünyesinde bulundurma kabiliyetinin ülkemiz ekonomik koşulları ile de uyuşmadığı, kendi malı olarak istenen makine ve ekipmanın kiralanabileceği gibi, ihalenin uhdelerinde kalması durumunda satın da alınabileceği,

Bu işte kullanılacak en özellikli ve kapasiteyi belirleyici makinenin asfalt plenti olduğu, ihale dokümanında asfalt plentinin bir adet istenildiği göz önüne alındığında elektronik duyargalı finişer sayısının (3’ü kendi malı olma şartı ile toplam 4 adet istenilmiş) asfalt plenti sayısına göre kapasitenin çok çok üzerinde istenildiği, nitekim 1 adet asfalt plentine 1 adet elektronik duyargalı finişerin rahatlıkla karşılayabileceğinin açık olduğu bu durumda, ihale dokümanında fazladan üçü kendi malı ve biri de kiralama ile temin edilme şartının rekabeti açıkça engellediği, işin kapasitesini belirleyen makinenin asfalt plenti olduğu, eğer idarenin gerekçesi doğrultusunda kendi malı olarak istenilecekse bu makinenin öncelikli olarak kendi malı istenilmesi gerektiği, piyasa koşullarında daha pahalı olan ve ihtiyacı tek başına yürütebilen asfalt plentinin kiralama olarak istenilmesinin elektronik duyargalı finişerin istenilme durumuna göre çelişki doğurduğu,

Ülkemizin içinde bulunduğu ekonomik koşullar ve atıl durumda bulunan ve kullanılmayı bekleyen makine ve ekipmanlar da göz önüne alınarak ihale dokümanlarında makine ve ekipmanın kendi malı olması yönünde düzenleme yapılmaması gerektiği, söz konusu düzenlemenin mevcut haliyle katılımı daraltacağı ve temel ilkelere aykırılık teşkil ettiği,

2. Teknik yeterlilik kapsamında 140 ton/saat kapasiteli konkasör makinesinin kendi malı olarak istenilmesinin rekabeti engellediği; şöyle ki ihale konusu iş kapsamında kırmataşın ana malzeme olduğu ve bu malzeme miktarının da yaklaşık olarak 780.000 ton civarında olduğu, 4857 sayılı İş Kanunu’na göre haftalık 45 saat olan çalışma süresi içerisinde yeterlilik kriteri olarak belirlenen 140 ton saat kapasiteli konkasör makinesinin işin süresi olan 16 ay boyunca çalıştırıldığı varsayıldığında, konkasör makinesinin kapasitesinin 140 ton/saat olacak şekilde yeterlilik şartı olarak belirlenmesini gerektirecek teknik bir hususun söz konusu olmadığı, 120- 110 ton/saat kapasiteli konkasör tesisleri ile de söz konusu işin yapımı için öngörülen süre içerisinde olağan çalışma şartlarında gerekli kırmataş malzemesinin tedarik edilebileceğinin açık olduğu,

3. İlanda sadece kendi malı olması istenilen makine listesine yer verildiği, halbuki, ihale dokümanının bir parçası olan Sözleşme Tasarısı ve Teknik Şartname’de bu makinelere ek olarak kiralama ya da kendi malı olarak istenilen 83 makine listesine yer verildiği, mevcut düzenleme nedeniyle ilan metni ve ihale dokümanının çeliştiği, bu durumun anılan Yönetmelik’in 22’nci maddesine aykırılık teşkil ettiği,

4. İhale ilan metninde ve İdari Şartname’de “Ayrıca istekliler, teklifi ile birlikte idareye “kurulu sıcak asfalt üretim tesisi (asfalt plenti) ” ekipmanına ait, kendi malı olduğunu gösterir belgesini veya kira sözleşmesini sunacaklardır.” şeklinde bir açıklamaya yer verildiği, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 9.1’inci maddesinde teklif ekinde kira sözleşmesi sunulmasının istenemeyeceği, anılan Tebliğ’in 9.2’nci maddesi uyarınca, ihale konusu işin yapımı sırasında kullanılacak makinelerin iş başında bulundurulacağına ilişkin sözleşmede düzenleme yapılabileceği belirtildiği dolayısıyla söz konusu düzenlemenin mevcut haliyle mevzuata aykırı olduğu,

5. Başvuru sahibinin 14.04.2017 tarih ve 22537 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 14.04.2017 tarihli dilekçesinde, 03.04.2017 tarihli dilekçesinde yer alan hususların geçerliliğini koruduğu, ayrıca şikayet konu ihaleye yaklaşık maliyet, sınır değer ve teklif veren isteklilerin teklif fiyatlarına yer verilerek, 4 isteklinin teklif verdiği ve yaklaşık maliyete göre tenzilat oranının %7 olduğu, oysa Karayolları Genel Müdürlüğü ve bağlı Bölge Müdürlükleri uhdesinde yapılan ihalelerde tenzilat oranlarının %35-40 arasında olduğu, kamu kaynaklarının verimli kullanılması bağlamında ihalenin iptali gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel İlkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmüne,

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Yeterliğin belirlenmesinde uyulacak ilkeler” başlıklı 29’uncu maddesinde “(1) Ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliğin saptanması amacıyla öngörülecek değerlendirme kriterleri ve istenecek belgeler, rekabeti engelleyecek şekilde belirlenemez.

(2) Yeterlik değerlendirmesi için istenecek belgelerin ve yeterlik değerlendirilmesinde aranılacak kriterlerin, ihale veya ön yeterlik ilanı ile idari şartnamede veya ön yeterlik şartnamesinde ya da davet yazısında belirtilmesi zorunludur…” hükmüne,

Anılan Yönetmelik’in “Makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler” başlıklı 41’inci maddesinde “(1) İşin yapılabilmesi için gerekli görülen tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmanın sayısına ve niteliğine dokümanda yer verilir. Tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman için kendi malı olma şartının aranmaması esastır.

(2) Ön yeterlik şartnamesi veya idari şartnamede, aday veya isteklinin kendi malı olması istenen ve teknik kriterlerine yönelik düzenleme yapılan, tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ait belgelerin de başvuru veya teklif kapsamında sunulması zorunludur.

(3) Adayın veya isteklinin kendi malı olan tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman; ruhsat, demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı ya da yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya serbest muhasebeci raporu ile tevsik edilir. Tevsik işleminin aslına uygunluğu noter tarafından onaylanmış ruhsat örneklerinin sunularak yapılması halinde örnek çıkarma işleminin ilan veya davet tarihinden sonra yapılmış olması zorunludur.

(4) Geçici ithalle getirilmiş veya finansal kiralama yoluyla edinilmiş tesis, makine, teçhizat ve ekipmanın, kira sözleşmesinin sunulması ve ihalenin ilk ilan veya davet tarihine kadar olan kiralarının ödendiğinin belgelenmesi şartı ile adayın veya isteklinin kendi malı sayılır.

(5) İş ortaklığında, tesis, makine, teçhizat ve ekipman ortakların biri veya birkaçı tarafından sağlanır. Konsorsiyumda, tesis, makine, teçhizat ve ekipman ilişkin belgeler her bir ortağın kendi kısmı göz önünde bulundurularak ortaklardan ayrı ayrı istenir ve değerlendirilir.” hükmüne yer verilmiştir.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler” başlıklı 9’uncu maddesinde “9.1. İhale Uygulama Yönetmeliklerinin tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeleri düzenleyen maddelerinde kendi malı olma şartının aranmamasının esas olduğu hükme bağlanmıştır. İdareler tarafından bazı tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman için aday veya isteklinin kendi malı olma şartının aranması durumunda; kendi malı olması istenen tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmanın teknik kriter ve özelliklerine ön yeterlik şartnamesi veya idari şartnamede yer verilecek, aday veya istekliler de kendi malı olan tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmanı; ruhsat, demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı ya da yeminli mali müşavir (YMM) raporu veya serbest muhasebeci mali müşavir (SMMM) raporu ile tevsik edeceklerdir. Makine, teçhizat ve diğer ekipman için kendi malı olma koşulunun aranmaması durumunda ise aday veya isteklilerden başvuru veya teklifleri kapsamında (taahhütname, yapı araçları taahhütnamesi, kira sözleşmesi, vb.) herhangi bir belge sunmaları istenmeyecektir.

9.2. Yapım işi ihalelerinde, ihale konusu işin yürütülmesi için işyerinde bulundurulması öngörülen; tesis, makine, teçhizat ve ekipmana ilişkin bilgilere sözleşme tasarısında yer verilecektir.” açıklaması yer almaktadır.

Yukarda anılan Kanun’un 5’inci maddesinde idarelerin, bu Kanun’a göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu olduğu hükmüne yer verilmiştir. Öte yandan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 29’uncu maddesine göre ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliğin saptanması amacıyla öngörülecek değerlendirme kriterleri ve istenecek belgelerin rekabeti engelleyecek şekilde belirlenmemesi gerektiği anlaşılmakta, ayrıca anılan Yönetmelik’in 41’inci maddesine göre makine ve ekipmanın kendi malı olma şartının aranmaması esas olmakla birlikte ihale konusu işin niteliği ve kapsamına göre, idarenin ihtiyacının zamanında karşılanması, isteklilerin ihale konusu yapım işi alanında etkin olarak faaliyette bulunduklarını göstermesi gibi kriterler göz önünde bulundurularak makine ve ekipmanın bir bölümünün kendi malı olma şartının idarece aranmasının mümkün olabileceği, ancak ekipmanın kendi malı olma şartı için tespit edilen oranın çok yüksek ya da tamamına yakın değil, rekabeti engellemeyecek şekilde belirlenmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

Başvuru konusu ihaleye ait İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin

a) Adı:SAĞLIK, YEŞİLTEPE MAHALLELERİ YOL VE KALDIRIM DÜZENLEMESİ

b) Yatırım proje no'su/kodu:

c) Miktarı (fiziki) ve türü:

Sağlık, Yeşiltepe Mahalleleri, 42 iş kaleminden oluşan asfalt ve parke taş yapım işini ve idarenin gerekli gördüğü yerlerde yağmur suyu hattı yapılması işidir.

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

ç) Yapılacağı yer: Ergene İlçesi Sağlık ve Yeşiltepe Mahalleleri

d) Bu bent boş bırakılmıştır.” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler” başlıklı 7.5’inci maddesinde

“7.5.5.

Aşağıdaki listede belirtilen makine, teçhizat ve ekipmanların kendi malı olduğunu gösterir belgelerini teklif ile birlikte idareye sunulacaktır.

ADI

adet

kapasite

KONKASÖR

1

140 TON/SAAT KAPASİTELİ

FİNİŞER

3

ELEKTRONİK DUYARGALI

KENDİNDEN YÜRÜR MICIR SERİCİ

1

ASFALT KAZIMA FREZE MAKİNASI

1

Ayrıca istekliler, teklifi ile birlikte idareye 'kurulu sıcak asfalt üretim tesisi (asfalt plenti)' ekipmanına ait, kendi malı olduğunu gösterir belgesini veya kira sözleşmesini sunacaklardır.

[Asfalt seriminin gerçekleşmesi için min sıcaklık değeri 130-150 ºC den az olmayacaktır, Üretildiği andan itibaren bu sıcaklığın altına düşen asfalt serimi idaremiz tarafından kabul edilmeyecek ve parası ödenmeyecektir. İdaremiz tarafından bu tür bir olumsuzlukla karşılaşmamak için Yüklenicinin kurulu asfalt üretim tesisi ile asfalt serim yeri arasındaki mesafe bu sıcaklıkların muhafaza edilebilmesi ve karışımın segregasyona uğramasına sebebiyet vermeyecek uzaklıkta olmalıdır. (Max 80km)]” düzenlemesi yer almaktadır.

Anılan düzenlemeye ihaleye ait İlanın 4.3.2’nci maddesinde de yer verilmiştir.

Sözleşme Tasarısı’nın “İşe başlama ve bitirme tarihi” başlıklı 9’uncu maddesinde “9.1. Sözleşmenin imzalandığı tarihten itibaren 3 (üç ) gün içinde Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümlerine göre yer teslimi yapılarak işe başlanır.

9.2. Yüklenici taahhüdün tümünü, işyeri teslim tarihinden itibaren 480 (dörtyüzseksen) gün içinde tamamlayarak geçici kabule hazır hale getirmek zorundadır. Sürenin hesaplanmasında; havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmayan dönemi ile resmi tatil günleri dikkate alındığından, bu nedenlerle ayrıca süre uzatımı verilmez.

9.3. Bu madde boş bırakılmıştır.

9.4. Bu işyerinde havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmadığı günler 01.01 - 15.03 tarihleri arasındaki 74 (yetmişdört) gündür. Ancak, işin bitiminde bu devre dikkate alınmaz ve İdare Yükleniciden teknik şartları yerine getirerek işi tamamlaması için bu dönemde çalışmasını isteyebilir. Zorunlu nedenlerle ertesi yıla sari hale gelen işlerde, çalışmaya uygun olmayan devre, ödenek durumuna ve imalatın cinsine göre dikkate alınır. ” düzenlemesi,

Anılan Sözleşme Tasarısı’nın “Teknik personel, makine, teçhizat ve ekipman bulundurulması” başlıklı 23’üncü maddesinde “23.4. Yüklenici, işe başlama tarihinden itibaren aşağıda cinsi, çeşidi, adedi ve kapasitesi belirtilen makine, teçhizat ve ekipmanı iş programına uygun olarak iş yerinde bulundurmak zorundadır.

Kendi malı veya kiralık olma şartı ile

ADI

Adedi

Kapasitesi

SICAK ASFALT ÜRETİM TESİSİ (ASFALT PLENTİ)

1

EN AZ 200 TON/SAAT

FİNİŞER

1

ELEKTRONİK DUYARGALI

FİNİŞER PMT VE PMAT

1

300 TON/SAAT KAPASİTELİ

KAMYON

35

DAMPERLİ (10 m³)

DAMTRAK

8

LOWBED (İŞ MAKİNASI NAKLİ İÇİN)

1

DİSTRİBÜTÖR

2

10 TON PÜSKÜRTME KAPASİTELİ

GREYDER

1

EKSKAVATÖR

1

PALETLİ YÜKLEYİCİ

1

KAZICI YÜKLEYİCİ (BEKO LOADER)

3

YÜKLEYİCİ

1

DEMİR BANDAJLI SİLİNDİR

6

10 TON

VABİL SİLİNDİR

4

10 TON

KENDİ YÜRÜR LASTİK TEKERLEKLİ SİLİNDİR

3

20 TON STATİK AĞIRLIĞINDA

ASFALT SÜPÜRME MAKİNASI

2

ARAZÖZ

2

5 TON

KONTROL ARACI (4x4 PICK-UP)

2

2 yaşını geçmemiş otomatik vites dizel pick-up araç

KONTROL ARACI

2

1 yaşını geçmemiş otomatik vites dizel binek araç

Kendi malı olma şartı ile

ADI

ADET

KAPASİTE

KONKASÖR

1

140 TON/SAAT KAPASİTELİ

FİNİSER

3

ELEKTRONİK DUYARGALI

KENDİNDEN YÜRÜR MICIR SERİCİ

1

ASFALT KAZIMA FREZE MAKİNASI

1

(FİNİŞER ÜÇÜ KENDİ MALI, BİR TANESİ KİRALIK VEYA KENDİ MALI OLMAK ŞARTI İLE TOPLAMDA 4 ADETTİR.)” düzenlemesinin yer aldığı görülmüştür.

Söz konusu düzenleme Teknik Şartname’nin “Şantiye giderleri” başlıklı 8’inci maddesinde de yer almaktadır.

İhaleye ait doküman düzenlemelerinden ihale konusu işin, Ergene İlçesi Sağlık ve Yeşiltepe Mahalleleri sınırları dahilinde 42 iş kaleminden oluşan asfalt ve parke taş yapım işi ve idarenin gerekli gördüğü yerlerde yağmur suyu hattı yapılması işi olduğu, işin süresinin 480 gün olduğu, 140 ton/saat kapasiteli 1 adet konkasör, 3 adet elektronik duyargalı finişer, 1 adet kendiliğinden yürür mıcır serici ve 1 adet asfalt kazıma freze makinesinin kendi malı olma şartı getirildiği, ayrıca Sözleşme Tasarısı’nda 77 adet makine ve ekipmanın adet ve kapasitesine ilişkin düzenlemeye yer verildiği, toplamda 6 adeti kendi malı olmak üzere 83 adet makine ve ekipman istenildiği anlaşılmıştır.

Şikâyete konu ihalede idarece gönderilen bilgi ve belgeler incelendiğinde ihale konusu işin yaklaşık maliyet tutarının 74.632.397,00 TL olduğu, EKAP üzerinden 69 adet ihale dokümanı indirildiği, ihaleye 5 istekli tarafından teklif verildiği, henüz teklif değerlendirilmesinin yapılmadığı ve ihale komisyon kararı alınmadığı anlaşılmıştır.

Şikayete konu iddiaların değerlendirilebilmesi için 19.04.2017 tarihli ve 704 sayılı yazımız ile idareden 4 adet elektronik duyargalı finişerden 3 adedinin kendi malı istenmesine ilişkin düzenlemenin somut gerekçelerle açıklanması istenmiş olup, idarenin 21.04.2017 tarih ve 3460 sayılı yazısı ile görüş bildirilmiştir.

Başvuruya konu ihale kapsamında istenilen toplam 83 adet iş makinasından 6 adedinin kendi malı olması şartı getirildiği, kendi malı olması istenen 6 adet iş makinesinin 3 adedinin elektronik duyargalı finişer olduğu (4 adet elektronik duyargalı finişerden 3 adedinin kendi malı olması şartı getirildiği) anlaşılmıştır.

Her ne kadar idarece 3 adet finişere ihtiyacı olduğuna dair açıklayıcı bir görüş verilmekle birlikte, piyasa fiyatları ile işletme masrafları yüksek olan 3 adet finişeri, isteklilerin kendi bünyesinde bulundurma kabiliyetinin ülkemiz ekonomik koşulları ile uyuşmaması nedeniyle yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri doğrultusunda ihaleye katılımı daraltarak rekabeti engellediği anlaşılmıştır.

Şöyle ki yeterlilik kriteri olarak 4 adet elektronik duyargalı finişerden 3 adedinin kendi malı olması şartının dokümanda öngörülmemesi durumunda ya da daha az adedinin kendi malı olma şartı öngörülmesi durumunda, bu tür bir ihaleyi üstlenecek yükleniciler bu makineleri kiralayabileceği gibi, finişerin kiralama ve temin hususlarının sözleşmenin yürütülmesi esnasında aksaması durumunda ise yükleniciye, idarece dokümanda yer alan yaptırım müeyyideleri uygulanabilecektir..

Bu anlamda 4 adet elektronik duyargalı finişerden 3 adedinin kendi malı olmasına ilişkin düzenlemenin, ihaleye katılımı daraltarak fiyat rekabetin sağlanamamasına ve kamu zararına neden olabileceği, nitekim incelemeye konu ihalede 69 adet doküman indirilmesine rağmen sadece 5 isteklinin ihaleye katılım sağladığı dikkate alındığında, bu hususun 4734 sayılı Kanun’un 5’inci maddesinde belirtilen temel ilkelerden rekabetin sağlanması ve kaynakların verimli kullanılması ilkelerine aykırılık teşkil ettiği sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

İddia konusu husus ile ilgili olarak idarenin 21.04.2017 tarih ve 3460 sayılı yazısında; “B) Kendi malı istenen konkasörün kapasite belirlemesinde tolerans değerinin değil de net bir şekilde kapasite değerinin belirlenmesinin ("en az/en fazla/..,-. ...aralıklarda" gibi bir belirleme değil de 140 ton/saat olarak belirlemesinin) sebebi ise yapım işi süresinin 480 takvim günü olduğu, dökülecek olana asfalt miktarının toplam 537.360,10 ton olduğu ve Tekirdağ ilinde havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmadığı günler 01.01 -15.03 tarihleri arasındaki 74 (Yetmiş dört) gün olduğu da dikkate alındığında günlük en az 140 ton/saat belirlenmesi şu şekilde mantıklı olmaktadır. Günde ortalama 8 saat çalışacak olan bir asfalt plenti günde 140 x 8 =1.120 Ton asfalt üretebileceği ve 480 günde bile toplam 480 gün x 1.120 Ton = 537.600,00 Ton olacaktır. Görüleceği üzere 140 ton/saat kapasitesindeki asfalt plenti bile her gün sürekli çalışsa ancak ihale miktarındaki asfalt miktarına erişmektedir. Bu nedenle 140 Ton/saat üretim kapasitesindeki konkasörün istenmesinde hem teknik açıdan hem de ihale mevzuatı açısında aykırı bir durum bulunmamaktadır.

Kendi malı istenilen konkasöre yönelik olarak yapılan 140t/sa düzenlemesi makinanın özelliğine değil performansına yöneliktir. Bazı araçlar bu performansı yarım saat çalışma ile verebilecekken bazıları 40 dakikalık çalışma ile verebilmektedir. Yapılan düzenleme makinayı tarif etmeyip çalıştığı performans seviyesine göre ortaya koyacağı üretimi tanımlamaktadır. Bu sebeple en fazla/en az gibi bir belirleme yapılmasına gerek olmadığı değerlendirilmektedir. Çünkü makinanın hangi makine olduğu önemli olmadan sonuç talep edildiğinden 140 ton/sa üretim piyasada bir çok makine tarafından sağlanmaktadır.

-01/01 -15/03 tarihleri Havanın Fen Noktası çıkarıldığında geriye 9,5 aylık bir periot kalmaktadır. Günlük 08.00 -18.00 çalışma saatlerini kabul ettiğimizde ve bir saatlik öğle arası çıkarıldığında 9 saatlik çalışma süresi boyunca konkasörün hiç ara vermeden, bakım yapılmadan, arıza oluşturduğu varsayılır ise

İşin Süresi: 480 Gün

Günlük Çalışma Saati: 10 Saat

Toplam Çalışma : 480 Gün x 10 Saat = 4.800 Saat

Sathi Kaplama İçin Agrega ; 38.250 Ton

BSK için Agrega : 83.992 Ton

PMAT+PMT: 537.361 Ton

TOPLAM : 659.603 Ton

659.603 Ton / 4.800 Saat = 137,42 Ton/Saat min.kapasiteli Konkasör” şeklinde görüş bildirilmiştir.

Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5 inci maddesinde, İdarelerin, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu olduğu hükme bağlanmıştır.

Kanun kapsamındaki ihalelerde söz konusu Kanun hükmünün esas alınması gerekmekle birlikte, tüm bu ilkelerin mutlak anlamlarıyla aynı anda ve mükemmel bir şekilde sağlanmasının her zaman mümkün olamayabileceği, zira fonksiyonelliğin ve verimliliğin sağlanması için yapılan düzenlemelerin bazı durumlarda katılımı daraltabileceği ve rekabeti engelleyebileceği, bazı durumlarda ise tüm istekliler için fırsat eşitliğinin sağlanmasına çalışılmasının ihtiyaçların uygun şartlarda ve zamanında karşılanması ilkesinden uzaklaşılmasını gerekli kılabileceği düşünülmektedir. Bu düşünceden hareketle Kanun’un 5’inci maddesindeki ilkelerin aynı anda en iyi şekilde gerçekleştirilmesi imkanı bulunmadığı değerlendirildiğinden, bu gibi durumlarda, adı geçen temel ilkelerle ilgili alınacak kararlarda fırsat eşitliğinin mümkün olabilecek şekilde gözetilmesi, dolayısıyla idarelerin katılımı arttırmak adına ihtiyacını karşılamayan tercihlere zorlanmaması gerektiği sonucuna ulaşılmıştır. Zira idarenin ihtiyaç duyduğu işin yapılması için belirlediği yeterlik kriterleri ile ilgili en uygun fayda-maliyet analizi yapılmak suretiyle bu bileşimin tercihinin takdir ve sorumluluğunun ihale konusu işi yapacak idarelerde olduğu düşünülmektedir.

Buna göre başvuru sahibinin, konkasör makinesinin kapasitesinin 140 ton/saat olacak şekilde yeterlilik şartı olarak belirlenmesini gerektirecek teknik bir hususun söz konusu olmadığı, 120- 110 ton/saat kapasiteli konkasör tesisleri ile de söz konusu işin yapımı için öngörülen süre içerisinde olağan çalışma şartlarında gerekli kırmataş malzemesinin tedarik edilebileceği iddiasının incelenmesi neticesinde;

Yukarda aktarılan mevzuat hükümleri ve idarenin 21.04.2017 tarih ve 3460 sayılı yazısında ayrıntılı hesabı belirtilen hususlar uyarınca, idarenin, ihalede ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu olduğu, bu anlamda 1 adet konkasör makinesinin 140 ton/saat kapasitede bulunması şartı aranmasının işin niteliği, hizmetin ifası sırasında bir takım güçlüklerle karşılaşılmaması gerekçeleriyle bir yeterlik kriteri olarak istenebileceği ve bu hususun rekabete aykırı olmadığı sonucuna varılmıştır.

3. Başvuru sahibinin 3, 4 ve 5’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kanun’un “Kuruma itirazen şikâyet başvurusu” başlıklı 56’ncı maddesinin ikinci fıkrasında “Kurum itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler. İdare tarafından şikâyet veya itirazen şikâyet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılacak itirazen şikâyet başvuruları ise idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı incelenir” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin onuncu fıkrasında “İdarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikayet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikayet başvurusuna konu edilemez” hükmü, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12’nci maddesinin ikinci fıkrasında da “… İdareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması halinde ise, itirazen şikâyet başvurusunun incelenmesinde idareye başvurusu konusu edilmeyen hususlar dikkate alınmaz” açıklaması yer almaktadır.

Aktarılan mevzuat hükmünden hareketle şikâyet başvurusunda yer almayan iddia konularına itirazen şikâyet başvurusunda yer verilemeyeceği, ancak söz konusu itirazen şikâyet dilekçesi ve idareye şikâyet başvurusu incelendiğinde başvuru sahibi tarafından şikâyet başvurusunda yer almayan iddialara itirazen şikâyet başvurusunda yer verildiği görülmüş olup başvuru sahibinin “ilan metni ve ihale dokümanının çeliştiği, ilan metninde ve İdari Şartname’de “Ayrıca istekliler, teklifi ile birlikte idareye “kurulu sıcak asfalt üretim tesisi (asfalt plenti ” ekipmanına ait, kendi malı olduğunu gösterir belgesini veya kira sözleşmesini sunacaklardır.” şeklindeki açıklamanın Tebliğ’in 9’uncu maddesine aykırı olduğu, ihaleye 4 isteklinin teklif verdiği ve yaklaşık maliyete göre tenzilat oranının %7 olduğu, oysa Karayolları Genel Müdürlüğü ve bağlı Bölge Müdürlükleri uhdesinde yapılan ihalelerde tenzilat oranlarının %35-40 arasında olduğu, kamu kaynaklarının verimli kullanılması bağlamında ihalenin iptali gerektiği” iddialarına şikâyet başvurusunda yer verilmediği için şekil yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.

Hamdi GÜLEÇ

Başkan

Şinasi CANDAN

II. Başkan

Osman DURU

Kurul Üyesi

Erol ÖZ

Kurul Üyesi

Köksal SARINCA

Kurul Üyesi

Dr. Ahmet İhsan ŞATIR

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Mehmet ATASEVER

Kurul Üyesi

Oğuzhan YILDIZ

Kurul Üyesi