KİK Kararı: 2017/UY.I-1114

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2017/019
Gündem No : 41
Karar Tarihi : 19.04.2017
Karar No : 2017/UY.I-1114

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Hamdi GÜLEÇ

Üyeler: II. Başkan Şinasi CANDAN, Erol ÖZ, Köksal SARINCA, Dr. Ahmet İhsan ŞATIR, Hasan KOCAGÖZ, Mehmet ATASEVER, Oğuzhan YILDIZ

BAŞVURU SAHİBİ:

Mehmet Besni - Sinan Ünsal İş Ortaklığı,

Hayrullah Mah. Kıbrıs Meydanı Çuhadar İşhanı Kat: 3 No: 14 Onikişubat /KAHRAMANMARAŞ

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Kahramanmaraş Valiliği Yatırım İzleme ve Koordinasyon Başkanlığı Yatırım İzleme Müdürlüğü,

İsmetpaşa Mahallesi Trabzon Caddesi Özel İdare İş Merkezi Kat: 9 No: 65 Dulkadiroğlu /KAHRAMANMARAŞ

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2016/578470 İhale Kayıt Numaralı “Kahramanmaraş Onikişubat Dumlupınar İlkokulu Yapım İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Kahramanmaraş Valiliği Yatırım İzleme ve Koordinasyon Başkanlığı Yatırım İzleme Müdürlüğü tarafından 20.01.2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Kahramanmaraş Onikişubat Dumlupınar İlkokulu Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Mehmet Besni - Sinan Ünsal İş Ortaklığının 20.03.2017 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusu hakkında idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, başvuru sahibince 07.04.2017 tarih ve 20864 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 07.04.2017 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2017/890 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

İhaleye teklif veren Ensariler İnş. Tem. Gıd. Teks. San. ve Tic. Ltd. Şti., Er-Ka Taah. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti - Er-Ka Elek. İnş. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı, Kayahan Müh. Müş. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. ve Ali Esertaş - Altar İnş. Tel. Tur. Tic. ve San. Ltd. Şti. İş Ortaklığının,

- İdari Şartname’nin 7.4.1’inci maddesinde istenilen banka referans mektuplarının ilgili bankaların Genel Müdürlüklerinden teyitlerinin yapılarak teklif ettikleri bedelin %10’undan az olmamak üzere bankalar nezdindeki kullanılmamış nakdi veya gayrinakdi kredisinin ya da üzerinde kısıtlama bulunmayan mevduatının olup olmadığının kontrol edilmesi, bulunmaması halinde tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması,

- Bağlı bulundukları vergi dairelerinden ihale tarihi itibariyle sunmuş oldukları bilanço ve eş değer belgelerin onaylı suretlerinin istenerek İdari Şartname’nin 7.4.2’nci maddesinde istenen yeterlik kriterlerinin sağlanıp sağlanmadığının yeniden incelenmesi, sağlanmaması halinde tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması,

- İdari Şartname’nin 7.4.3’üncü maddesinde belirtilen yeterlik kriterlerini sağlamak için söz konusu istekliler gelir tablosu sunmuş ise bağlı bulundukları vergi dairelerinden ihale tarihi itibariyle sunmuş oldukları gelir tablolarının onaylı suretlerinin ve taahhüdü altında devam eden yapım işlerinin gerçekleştirilen kısmının veya bitirilen yapım işlerinin parasal tutarını gösteren faturalar sunmuş ise söz konusu faturaların taahhüdü altında devam eden yapım işlerine ait olup olmadığının incelenmesi ve faturaların muhasebe kayıtlarına işlenip işlenmediğinin bağlı bulundukları vergi dairelerinden sorgulanarak yeniden incelenmesi, uygun olmaması halinde tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması,

- İdari Şartname’nin 7.5 ve 7.6’ncı maddeleri gereğince söz konusu isteklilerden tüzel kişilerin, tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait iş deneyimlerini sunmuş iseler bağlı bulundukları ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurluklarından geriye doğru son bir yıldır kesintisiz olarak tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip olduğu şartının korunduğunu gösteren belgenin istenilmesi, bu şartın korunduğuna dair sunulan ortaklık durum belgesinin ilk ilan veya davet tarihinden sonraki bir tarihte düzenlenip düzenlenmediğinin, KİK031.1/Y numaralı Ortaklık Durum Belgesi Standart Formu’na uygun olup olmadığının ve ortaklık durum belgeleri serbest muhasebeci, yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir tarafından düzenlenmiş ise Serbest Muhasebeci ve Serbest Muhasebeci Mali Müşavirlerin Kaşe Kullanma Usul ve Esasları Hakkında Yönetmeliğe uygun düzenlenip düzenlenmediğinin incelenmesi,

- İdari Şartname’nin 7.5 ve 7.6’ncı maddeleri gereğince söz konusu isteklilerden tüzel kişilerin, tüzel kişiliğin en az beş yıldır %51 veya daha fazla hissesine sahip mimar veya mühendis ortağının mezuniyet belgesi sunmuş iseler bağlı bulundukları ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurluklarından geriye doğru son beş yıldır kesintisiz olarak tüzel kişiliğin %51 veya daha fazla hissesine sahip olduğu şartının korunduğunu gösteren belgenin istenilmesi, bu şartın korunduğuna dair sunulan ortaklık durum belgesinin ilk ilan veya davet tarihinden sonraki bir tarihte düzenlenip düzenlenmediğinin, KİK031.3/Y numaralı Ortaklık Durum Belgesi Standart Formu’na uygun olup olmadığının ve ortaklık durum belgeleri serbest muhasebeci, yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir tarafından düzenlenmiş ise Serbest Muhasebeci ve Serbest Muhasebeci Mali Müşavirlerin Kaşe Kullanma Usul ve Esasları Hakkında Yönetmeliğe uygun düzenlenip düzenlenmediğinin incelenmesi,

- İdari Şartname’nin 7.5 ve 7.6’ncı maddeleri gereğince söz konusu isteklilerden iş deneyimini tevsik için mezuniyet belgesi sunanların mezuniyetten sonra geçen sürenin 15 yıldan fazlasının değerlendirmeye alınabilmesi için, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 39’uncu maddesinin 12’nci fıkrası gereğince başvuru veya teklif kapsamında mezuniyet belgesi sahibine ait yapım işine ilişkin bir iş deneyim belgesinin sunulup sunulmadığının incelenmesi, mezuniyet belgesi sahibine ait iş deneyim belgelerinin aynı Yönetmelik’in 39’uncu maddesinin 14’üncü fıkrası gereğince Yönetmelik’in yürürlüğe girdiği tarihten önce düzenlenmiş iş durum belgesi ise belgeyi düzenleyen idarenin, belgeye konu işte iş artışı varsa iş artışı tutarı, yazının tanzim edildiği tarih itibari ile toplam sözleşme bedelinin %80’inin tamamlanıp tamamlanmadığı, tamamlanmış ise tamamlandığı tarihi belirtir yazısının teklif kapsamında sunup sunmadığının, aynı Yönetmelik’in 39’uncu maddesinin 15’inci fıkrası gereğince bu Yönetmelik’in yürürlüğe girdiği tarihten önce düzenlenmiş ve geçici kabulü yapılmamış bir işe ait iş denetleme veya iş yönetme belgesinin sunmuş ise; belgeyi düzenleyen idarenin, belgeye konu işin geçici kabulünün yapılıp yapılmadığı, yapılmışsa geçici kabul tarihi, belgeye konu işte iş artışı varsa iş artışı tutarı, yazının tanzim edildiği tarih itibari ile toplam sözleşme bedelinin %80’inin tamamlanıp tamamlanmadığı, tamamlanmış ise tamamlandığı tarihi belirtir yazının teklif kapsamında sunulup sunulmadığının incelenmesi ve iş deneyim belgesi veren kurumlardan söz konusu belgelerin teyidinin yapılması, iş deneyim belgesi uygun olmayan isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması,

- Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 43’üncü maddesi gereğince söz konusu istekliler tarafından sunulan iş deneyim belgelerinin iş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlar tarafından düzenlenip düzenlemediğinin, aynı Yönetmelik’in 44’üncü maddesi gereğince iş deneyim belgelerinin belge düzenleme koşullarına uygun olup olmadığının, aynı Yönetmelik’in 46’ncı maddesi gereğince belge tutarlarının yeterli olup olmadığının, aynı Yönetmelik’in 48’inci maddesi gereğince iş deneyim belgelerinin iş deneyimini düzenleyen kamu kurum ve kuruluşlarından teyidinin yapılarak değerlendirilmesi, söz konusu istekliler tarafından sunulan iş deneyim belgelerinin tüzel kişiliğin yarısından fazla ortağına ait iş deneyim belgesi veya %51’den fazla ortağına ait mezuniyet belgesi ile sağlanmış ise söz konusu işlerin kesin kabulünün yapılıp yapılmadığının belgeyi düzenleyen kamu kurum ve kuruşlarından, ortağının Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 47’nci maddesinin 6 ve 7’nci bentlerine göre teminat süresince (kesin kabule kadar) bu oranın muhafaza edilip edilmediğinin bağlı bulundukları ticaret ve sanayi odası/ticaret odasından sorgulanması, uygun olmayan iş deneyim belgesi sunan isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.

Şikayet ve itirazen şikayet başvuruları, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yollarıdır.

Şikayet başvuruları idareye, itirazen şikayet başvuruları Kuruma hitaben yazılmış imzalı dilekçelerle yapılır.

Dilekçelerde aşağıdaki hususlara yer verilir:

a) Başvuru sahibinin, varsa vekil ya da temsilcisinin adı, soyadı veya unvanı ve adresi.

b) İhaleyi yapan idarenin ve ihalenin adı veya ihale kayıt numarası.

c) Başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarih.

d) Başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı deliller.

e) İtirazen şikayet başvurularında idareye yapılan şikayetin ve varsa şikayete ilişkin idare kararının bildirim tarihi.

...

Başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak;

...

c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikayete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikayet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine,

karar verilir. Kurumun görev alanında bulunmaması hali hariç, itirazen şikayet başvurusunun reddedilmesi durumunda, başvuru teminatı yatırılan hallerde teminatın gelir kaydedilmesine de karar verilir...” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinde “(1) Şikayet başvuruları idareye, itirazen şikayet başvuruları ise Kuruma hitaben yazılmış imzalı dilekçelerle yapılır.

(2) Dilekçelerde aşağıdaki hususlara yer verilir;

...

ç) Başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı deliller...” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “İtirazen şikayet başvurularında aranılacak şekil unsurları” başlıklı 11’inci maddesinde “...(8) Yönetmeliğin 8 inci maddesinin ikinci fıkrasının (ç) bendinde başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin başvuru dilekçelerinde belirtilmesi gerektiği düzenlendiğinden, başvuruda bulunulan hususların dilekçelerde somut bir biçimde, mevzuata aykırı bulunma sebepleri ile birlikte gösterilmesi gerekmektedir. İşlemin hangi unsurlarının hangi gerekçelerle hukuka aykırı olduğu belirtilmeksizin sadece mevzuata aykırı olduğu gibi soyut ve mesnetsiz iddialara yer verilmesi halinde, Yönetmeliğin 8 inci maddesine aykırı olduğu gerekçesiyle başvurunun reddine ilişkin sorumluluk başvurana ait olacağından bu hususa dikkat edilmesi gerekmektedir.” açıklaması bulunmaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinin birinci fıkrasında, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden adayların, isteklilerin ve istekli olabileceklerin, bu Kanun’da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği hükmüne yer verilmiş, ilgili maddenin dilekçelerde yer alacak hususları sayan dördüncü fıkrasının (d) bendinde, başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin belirtilmesi gerektiğine değinilmiştir.

Diğer taraftan, Kamu İhale Kurumunun görev ve yetkileri 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ile belirlenmiş olup, bu görevler arasında ihale komisyonunun yerine geçip tüm yeterlik değerlendirmesini idare adına yapma görevi yer almamaktadır.

Kamu ihale mevzuatı gereğince idareye veya Kuruma yapılan bir başvurunun, şikâyet veya itirazen şikâyet başvurusu niteliğinde olabilmesi için, başvurunun hukuka aykırı işlem veya eylemlere karşı yapılmış olması gerekmektedir. Şöyle ki başvuruda bulunacak gerçek veya tüzel kişinin bir hukuka aykırı işlem veya eylemleri başvurusunda dile getirmesi durumunda söz konusu başvurudaki husus iddia niteliği taşıyabilir. Aksi takdirde mevzuat başvuru hakkını hukuka aykırı işlem veya eylemlere karşı tanımış olduğundan, hukuka aykırılığın dile getirilmediği başvurular şikâyet veya itirazen şikâyet başvurusu kapsamında değerlendirilememektedir.

Ayrıca herhangi bir belge adı veya yeterlik kriteri açıkça belirtilmeksizin yalnızca soru mahiyeti taşıyan ya da sunulması gereken belgelerin yeniden incelenmesi ve/veya değerlendirilmesi talebini veya genel nitelikli hukuka aykırılık ifadelerini içeren başvurular ile tüm belgelerin yeniden incelenmesi ve/veya değerlendirilmesi talebini içeren başvurularda; Kurum tarafından ihale sürecindeki işlem ve eylemlere ilişkin yapılacak inceleme başvuru sahibinin iddia konusu ettiği hususlara ve idarenin bu yöndeki beyanlarına hasredilmiş olup, uyuşmazlıklarda idari denetim yetkisi bu yönde bulunan Kurumun ihale komisyonlarının yerine geçip, resen inceleme sonucunu doğuracak şekilde işlemleri baştan sona yeniden inceleme yetkisinin bulunmadığı değerlendirildiğinden, ihale komisyonunun görev ve yetkisi dahilinde incelediği hususların Kurum tarafından yeniden incelenmesi/değerlendirilmesi talebini içeren söz konusu başvuruların, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince şekil yönünden reddedilmesi gerekmektedir.

Bu çerçevede söz konusu isteklinin iddiaları, ihaleye teklif veren 4 isteklinin teklif dosyası kapsamında sunmuş olduğu banka referans mektuplarının bankaların Genel Müdürlüklerinden teyitlerinin yapılarak teklif ettikleri bedelin %10’undan az olmamak üzere bankalar nezdindeki kullanılmamış nakdi veya gayri nakdi kredisinin ya da üzerinde kısıtlama bulunmayan mevduatının olup olmadığının kontrol edilmesi, söz konusu isteklilerin teklif dosyası kapsamında sunmuş oldukları bilanço ve gelir tablolarının istenilen yeterlik kriterlerini sağlayıp sağlamadığının vergi dairelerden sorgulanarak yeniden incelenmesi, söz konusu istekliler tarafından sunulan iş deneyim belgelerinin iş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlar tarafından düzenlenip düzenlemediğinin, belge düzenleme koşullarına uygun olup olmadığının, belge tutarlarının yeterli olup olmadığının, sunulan iş deneyim belgelerinin tüzel kişiliğin yarından fazla ortağına ait iş deneyim belgesi veya % 51’den fazla ortağına ait mezuniyet belgesi ile sağlanmış ise söz konusu işlerin kesin kabulünün yapılıp yapılmadığının, ortağının teminat süresince (kesin kabule kadar) bu oranın muhafaza edilip edilmediğinin incelenmesi talebini oluşturmaktadır.

Yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri gereğince başvuru sahibi tarafından mevzuata aykırılık iddialarının konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin başvuru dilekçelerinde belirtilmesi gerektiği, başvuruda bulunulan hususların somut bir biçimde, mevzuata aykırı bulunma sebepleri ile birlikte gösterilmesi, idare işleminin hangi unsurları bakımından ve hangi gerekçelerle hukuka aykırı olduğunun belirtilmesi, aykırılığa ilişkin somut delillere yer verilmesi gerektiği açıktır. Yapılan inceleme neticesinde, itirazen şikâyet dilekçesinde, idarenin işleminin hangi unsurları bakımından ve hangi gerekçelerle hukuka aykırı olduğunun belirtilmediği, başvurunun ihaleye teklif veren 4 isteklinin teklif dosyası kapsamında sunmuş olduğu banka referans mektuplarının bankaların Genel Müdürlüklerinden teyitlerinin yapılarak teklif ettikleri bedelin %10’undan az olmamak üzere bankalar nezdindeki kullanılmamış nakdi veya gayri nakdi kredisinin ya da üzerinde kısıtlama bulunmayan mevduatının olup olmadığının kontrol edilmesi, söz konusu isteklilerin teklif dosyası kapsamında sunmuş oldukları bilanço ve gelir tablolarının istenilen yeterlik kriterlerini sağlayıp sağlamadığının vergi dairelerden sorgulanarak yeniden incelenmesi, söz konusu istekliler tarafından sunulan iş deneyim belgelerinin iş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlar tarafından düzenlenip düzenlemediğinin, belge düzenleme koşullarına uygun olup olmadığının, belge tutarlarının yeterli olup olmadığının, sunulan iş deneyim belgelerinin tüzel kişiliğin yarından fazla ortağına ait iş deneyim belgesi veya %51’den fazla ortağına ait mezuniyet belgesi ile sağlanmış ise söz konusu işlerin kesin kabulünün yapılıp yapılmadığının, ortağının teminat süresince (kesin kabule kadar) bu oranın muhafaza edilip edilmediğinin incelenmesi talebinden ibaret olduğu, sunulan belgelerin yeniden incelenmesi talebini içeren başvurusunun 4734 sayılı Kanun ve ikincil mevzuatına uygun olmadığı, başvurunun sebepleri ve dayandığı delillerin de belirtilmediği dilekçe üzerine Kurumun ihale komisyonu yerine geçip, resen bir inceleme yapamayacağı ve sunulan belgeleri baştan sona yeniden inceleme görev ve yetkisinin bulunmadığı anlaşıldığından, ihale komisyonunun görev ve yetkisi dâhilinde incelediği hususların Kurum tarafından yeniden incelenmesi/değerlendirilmesi talebini doğuracak söz konusu başvurunun, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince şekil yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Hamdi GÜLEÇ

Başkan

Şinasi CANDAN

II. Başkan

Erol ÖZ

Kurul Üyesi

Köksal SARINCA

Kurul Üyesi

Dr. Ahmet İhsan ŞATIR

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Mehmet ATASEVER

Kurul Üyesi

Oğuzhan YILDIZ

Kurul Üyesi