KİK Kararı: 2017/UM.III-618

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2017/010
Gündem No : 24
Karar Tarihi : 22.02.2017
Karar No : 2017/UM.III-618

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Hamdi GÜLEÇ

Üyeler: II. Başkan Şinasi CANDAN, Osman DURU, Erol ÖZ, Köksal SARINCA, Dr. Ahmet İhsan ŞATIR, Hasan KOCAGÖZ, Mehmet ATASEVER, Oğuzhan YILDIZ

BAŞVURU SAHİBİ:

Okuman Medikal Sistemler Ltd. Şti.,

Kazım Karabekir Caddesi No: 95/95 İskitler/ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Şanlıurfa İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği,

Paşabağı Mahallesi Adalet Caddesi No: 9 Kat: 4 Şutso Binası 63300 Haliliye/ŞANLIURFA

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2016/382474 İhale Kayıt Numaralı “13 Kalem Tıbbi Cihaz Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Şanlıurfa İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği tarafından 11.11.2016 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “13 Kalem Tıbbi Cihaz Alımı” ihalesine ilişkin olarak Okuman Medikal Sistemler Ltd. Şti. nin 06.01.2017 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 12.01.2017 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 19.01.2017 tarih ve 3961 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 19.01.2017 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2017/235 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, 02.01.2017 tarihli ihale komisyon kararına göre ihale konu işin 8. kalem “EKG Cihazı” ile 13. kalem “Defibrilatör Cihazı” için sunmuş oldukları tekliflerinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 11’inci maddesinin (g) bendi kapsamında oldukları gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, ancak EKAP, Ankara Ticaret Odası, e-devlet ve Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı kayıtlarına göre şirketlerinin değerlendirme dışı bırakılmasını gerektirecek herhangi bir kaydın bulunmadığı, şikâyet başvurusuna yönelik cevap yazısında anılan kapsamda olduklarına dair idare tarafından hiçbir bilgi veya belge sunulamadığı, ayrıca 4734 sayılı Kanun’un 11’inci maddesinin (g) bendi kapsamındaki bildirimlerin Bakanlar Kurulu tarafından belirleneceğine ilişkin hüküm bulunduğu, dolayısıyla anılan hususa ilişkin herhangi bir usul veya esas yayınlanmadığı halde idare tarafından hiçbir bilgi veya belge ortaya konulmadan değerlendirme dışı bırakılmalarının mevzuata aykırı olduğu, ayrıca 8. kalem “EKG Cihazı” için teklif etmiş oldukları cihazın Teknik Şartname’nin tüm maddelerini karşıladığı, dolasıyla anılan kısım için sunmuş oldukları teklifin kabul edilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

İncelemeye konu ihalenin Şanlıurfa İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği tarafından ihale edilen “13 Kalem Tıbbi Cihaz Alımı” olduğu, itirazen şikâyete konu edilen kısımların 8. kalem “EKG Cihazı” ile 13. kalem “Defibrilatör Cihazı” olduğu tespit edilmiştir.

02.01.2017 tarihli ihale komisyon kararına göre ihale konusu işin itirazen şikâyete konu 8. kalem “EKG Cihazı” için 5 isteklinin teklif sunduğu, 4 isteklinin teklifinin çeşitli gerekçelerle değerlendirme dışı bırakıldığı, başvuru sahibi Okuman Medikal Sistemler Ltd. Şti.nin teklifinin 4734 sayılı Kanun’un 11’inci maddesinin (g) bendi kapsamında olduğu gerekçesiyle ihale dışı bırakıldığı ve ihalenin 8. kalem “EKG Cihazı” alımının iptaline karar verildiği,

13. kalem “Defibrilatör Cihazı” için 2 isteklinin teklif sunduğu, 1 isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, başvuru sahibi Okuman Medikal Sistemler Ltd. Şti. tarafından teklif edilen ürünün Teknik Şartname’nin 11, 22, 29, 31 ve 32’nci maddelerine uygun olmadığı ve isteklinin 4734 sayılı Kanun’un 11’inci maddesinin (g) bendi kapsamında olduğu gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı ve 13. kalem “Defibrilatör Cihazı” alımının iptaline karar verildiği anlaşılmıştır.

30.01.2017 tarihli düzeltici işlem kararına göre, 02.01.2017 tarihli ihale komisyon kararında 4734 sayılı Kanun’un 11’inci maddesinin (g) bendi kapsamında olduğu tespiti yapılan başvuru sahibi Okuman Medikal Sistemler Ltd. Şti.nin bu kapsamda olmadığı, dolayısıyla 02.01.2017 tarihli ihale komisyon kararında bu yönde yapılan tespitlerin iptal edilerek ihale işlemlerine devam edilmesine karar verildiği ve ihale konusu işin 8. kalemi “EKG Cihazı” alımının başvuru sahibi Okuman Medikal Sistemler Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklifin bulunmadığı tespit edilmiştir.

Başvuru sahibi tarafından 02.01.2017 tarihli ihale komisyon kararında belirtilen, şirketlerinin 4734 sayılı Kanun’un 11’inci maddesinin (g) bendi kapsamında olduğuna ilişkin ihale komisyon kararının iptal edilmesi, ayrıca 8. kalem “EKG Cihazı” için sunmuş oldukları teklifin kabul edilmesi gerektiğine yönelik itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kanun’un “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 11’inci maddesinde “Madde 11- Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:

…

g) (Ek bent: 22/11/2016-KHK-678/30 md.; Değişik bent: 23/1/2017-KHK-684/3 md.) Terör örgütlerine iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu Emniyet Genel Müdürlüğü tarafından bildirilen gerçek ve tüzel kişiler ile bu kapsamda olduğu Millî İstihbarat Teşkilatı Müsteşarlığı tarafından bildirilen yurt dışı bağlantılı gerçek ve tüzel kişiler.

…

(Ek fıkra: 22/11/2016-KHK-678/30 md.) Birinci fıkranın (g) bendi kapsamındaki bildirimlere ilişkin usul ve esaslar Bakanlar Kurulunca belirlenir. Söz konusu bent kapsamında olduğu tespit edilen istekliler ihale dışı bırakılır, ancak bunların teminatları hakkında dördüncü fıkrada yer alan hüküm uygulanmaz. (Ek cümleler: 06/01/2017-KHK-680/65 md.) Aynı bent kapsamındaki işlemlerin yürütülmesinde görev alan kamu görevlilerinin, yaptıkları iş ve işlemler nedeniyle hukuki, idari, mali ve cezai sorumluluğu doğmaz. Söz konusu bent hükümlerine göre yürütülen faaliyetler çerçevesinde elde edilen bilgi ve kayıtları, hukuka aykırı olarak kullanan, bir başkasına veren, yayan veya ele geçiren kişi, 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre cezalandırılır.” hükmü,

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinde “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler.” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Başvuru ehliyeti” başlıklı 5’ inci maddesinin birinci fıkrasında “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden…” hükmü, yer almaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 16’ncı maddesinin birinci fıkrasında “(1) Başvurular öncelikle;

…

b) Başvuru ehliyeti,

…

yönlerinden sırasıyla incelenir.” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Ön inceleme konularına aykırılık üzerine alınacak kararlar” başlıklı 17’nci maddesinin birinci fıkrasında “16 ncı maddenin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine karar verilir.” hükmü yer almaktadır.

İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasında yapılan incelemede, başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılma gerekçelerinden birine dayanak teşkil eden Şanlıurfa Valiliği İl OHAL Bürosu ile yapılan yazışmalarının bulunmadığı anlaşılmış, bunun üzerine 07.02.2017 tarihli ve 202 sayılı Kurum yazısı ile anılan belgelerin Kuruma gönderilmesi talep edilmiştir.

İdare tarafından gönderilen 09.02.2017 tarihli ve 16 sayılı yazı ve ek belgeler incelendiğinde, idare tarafından Şanlıurfa Valiliği İl OHAL Bürosuna gönderilen 29.11.2016 tarihli ve 2663 sayılı yazı ile ihaleye katılan tüm isteklilerin 4734 sayılı Kanun’un 11’inci maddesinin (g) bendi kapsamında olup olmadığı bilgisinin talep edildiği, anılan kurum tarafından gönderilen 22.12.2016 tarihli ve 548 sayılı cevap yazısında aralarında başvuru sahibi Okuman Medikal Sistemler Ltd. Şti.nin de olduğu bazı isteklilerin anılan kapsamda bulunduğu bilgisinin yer aldığı, bunun üzerine idare tarafından 02.01.2017 tarihli ihale komisyon kararı ile cevap yazısı doğrultusunda işlem tesis edilerek adı geçen isteklilerin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı anlaşılmıştır.

Ancak, Şanlıurfa Valiliği İl OHAL Bürosu tarafından idareye gönderilen 26.01.2017 tarihli ve 129 sayılı yazı ile daha önce anılan Kanun’un 11’inci maddesinin (g) bendi kapsamında oldukları tespiti yapılan isteklilerin durumlarının yeniden incelenmesi sonucunda, başvuru sahibi Okuman Medikal Sistemler Ltd. Şti. dâhil bazı isteklilerin bu kapsamda olmadığının anlaşıldığı, bunun üzerine idare tarafından 30.01.2017 tarihli düzeltici işlem kararı ile 02.01.2017 tarihli ihale komisyon kararında bu yönde yapılan tespitlerin iptal edilerek ihale işlemlerine devam edilmesine karar verildiği tespit edilmiştir.

Anılan Kanun’un yukarıda aktarılan 54’üncü maddesinin birinci fıkrasında, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday, istekli veya istekli olabileceklerin, bu Kanun’da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet veya itirâzen şikâyet başvurusunda bulunabileceği hükmü yer almakta olup, Kanun’da idari başvuru hakkının ihale süreci içerisindeki idari işlem veya eylemler sebebiyle hak kaybına, zarara uğrayan veya uğrama ihtimali bulunan aday, istekli veya istekli olabileceklerle sınırlı bir biçimde tanındığı anlaşılmaktadır. Bu haliyle idareye şikâyet veya Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi için aday, istekli veya istekli olabilecek sıfatına haiz olunmasının yanı sıra başvuru sahibinin, idarenin hukuka aykırı işlem veya eyleminden dolayı bir hak kaybına veya zarara uğramasının muhtemel olması gerekmektedir.

Yukarıda yer verilen tespitler neticesinde, ihale süreci ile ilgili olarak gelinen bu noktada, başvuru sahibinin “4734 sayılı Kanun’un 11’inci maddesinin “g” bendi kapsamında olduğu gerekçesiyle ihale dışı bırakılması” işleminin 30.01.2017 tarihli düzeltici işlem kararı ile ortadan kaldırıldığı, başvuru sahibinin 8. kalem “EKG Cihazı” için sunmuş olduğu teklifin ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlendiği, dolayısıyla başvuru sahibinin iddiaları bakımından uyuşmazlık konusu bir husus bulunmadığı ve itirazen şikâyet başvurusunun konusuz kaldığı anlaşıldığından, itirazen şikâyet başvurusuna konu edilen iddialara ilişkin karar verilmesine gerek bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Ayrıca, başvuru sahibi tarafından 13. kalem “Defibrilatör Cihazı” için sunulan teklifin, isteklinin 4734 sayılı Kanun’un 11’inci maddesinin (g) bendi kapsamında olduğu ve anılan kısım için teklif edilen cihazın Teknik Şartname’nin 11, 22, 29, 31 ve 32’nci maddelerine uygun olmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, ancak isteklinin şikâyet ve itirazen şikâyet başvuruları incelendiğinde, teklif edilen cihazın Teknik Şartname’ye uygun olduğuna dair herhangi bir iddiada bulunulmadığı, bu sebeple sunulan teklifin geçerli hale gelme imkânının bulunmadığı, dolayısıyla başvuru sahibinin bir hak kaybına veya zarara uğrama ihtimalinin bulunmadığı anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiası bu yönüyle de uygun bulunmamıştır.

Diğer yandan, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in 11’inci maddesinin altıncı fıkrasında “…Kısmi teklife açık ihalelerde ise tekliflerin verilmesi ile bu aşamadan sonraki işlemlere ilişkin başvurularda, başvuru bedeli toplam yaklaşık maliyet üzerinden yatırılır. Başvuruya konu kısmın yaklaşık maliyetine göre fazla yatırıldığı tespit edilen tutar Kurum tarafından başvuru sahibine iade edilir.” açıklaması yer almaktadır.

Bu çerçevede, ihalenin şikâyete konu kısımlarının yaklaşık maliyeti dikkate alındığında 4734 sayılı Kanun’un 53’üncü maddesi uyarınca ödenmesi gereken itirazen şikâyet başvuru bedelinin 3.372,00 TL olduğu ve başvuru sahibi tarafından toplam yaklaşık maliyet üzerinden 10.118,00 TL’nin Kurum hesaplarına yatırıldığı anlaşılmış olup, fazla ödendiği tespit edilen 6.746,00 TL’nin yazılı talebi halinde başvuru sahibine iadesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1. Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

2. Fazla ödenen başvuru bedelinin başvuru sahibinin yazılı talebi halinde iadesine,

Oybirliği ile karar verildi.

Hamdi GÜLEÇ

Başkan

Şinasi CANDAN

II. Başkan

Osman DURU

Kurul Üyesi

Erol ÖZ

Kurul Üyesi

Köksal SARINCA

Kurul Üyesi

Dr. Ahmet İhsan ŞATIR

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Mehmet ATASEVER

Kurul Üyesi

Oğuzhan YILDIZ

Kurul Üyesi