KİK Kararı: 2017/UM.III-420

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2017/007
Gündem No : 102
Karar Tarihi : 01.02.2017
Karar No : 2017/UM.III-420

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan V. II. Başkan: Şinasi CANDAN

Üyeler: Osman DURU, Erol ÖZ, Köksal SARINCA, Dr. Ahmet İhsan ŞATIR, Hasan KOCAGÖZ, Mehmet ATASEVER, Oğuzhan YILDIZ

BAŞVURU SAHİBİ:

Medtronic Medikal Teknoloji Tic. Ltd. Şti.,

Saray Mah. Esnaf Cad. Akkom Ofis Park Laodik Plaza Sitesi B Blok Apt. 2/8 34768 Ümraniye/İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Sağlık Bilimleri Üniversitesi Adana Numune Eğitim Araştırma Hastanesi Başhekimliği,

Serinevler Mh. Ege Bağatur Bulvarı Üzeri Yüreğir/Adana

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2016/515185 İhale Kayıt Numaralı “118 Kalem Tıbbi Sarf Malzeme Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Sağlık Bilimleri Üniversitesi Adana Numune Eğitim Araştırma Hastanesi Başhekimliği tarafından 17.01.2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “118 Kalem Tıbbi Sarf Malzeme Alımı” ihalesine ilişkin olarak Medtronic Medikal Teknoloji Tic. Ltd. Şti.nin 13.12.2016 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 19.12.2016 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 28.12.2016 tarih ve 72472 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 28.12.2016 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2016/3197 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, ihalenin 113, 114 ve 115’inci kalemlerine ilişkin teknik şartnamelerde tek markaya yönelik tarif yapılarak, diğer firmaların ihaleye katılımının engellendiği, şöyle ki;

- İhalenin “Serbest Artikülasyonlu Endoskopik Lineer Kesici Stapler 60 mm” alımına ilişkin 113’üncü kısmına ait Teknik Şartname’nin “17. Endoskopik lineer kesici staplerin tüm kartuşları hastada az insizyon oluşturması için en fazla 12 mm trokar ile kullanıma uygun olmalıdır.” maddesi ile

“Endoskopik Lineer Kesici Stapler Kartuşu 60 mm – Kalın Doku” alımına ilişkin 114’üncü kısmına ait Teknik Şartname’nin “9. Minimal invasiv uygulamalarda kullanılabilmesi için en fazla 12mm'lik trokar ile kullanıma uygun olmalıdır.” maddesinin ihalede rekabeti ve fonksiyonelliği engellemekte olup, belli bir markanın bir modelini işaret ettiği,

Aynı idareye daha önceden vermiş oldukları ürünlerinin ameliyatlarda 15 mm trokarla kullanıldığı ve kendilerine herhangi bir maliyet problemi veya klinik problem iletilmediği,

Ekstra kalın dokularda daha büyük zımba boyu gerekebileceği, zımba boyu yükseldikçe zımbaların içinden geçtikleri trokarların çapının da 12 mm’den daha büyük olabildiği, uygun kalınlıkta zımba kapanışı seçilmemesinin hasta için risk oluşturabileceği,

Bu nedenlerle, ihalenin 113’üncü kısmına ait Teknik Şartname’nin 17’nci maddesinin “Endoskopik lineer kesici staplerin tüm kartuşları 12 mm trokar ile kullanıma uygun olmalıdır veya kalın doku kartuşu 15 mm trokar ile kullanılabilmelidir.” şeklinde,

114’üncü kısmına ait Teknik Şartname’nin 9’uncu maddesinin ise “Minimal invaziv uygulamalarda kullanılabilmesi için 12mm'lik trokar ile kullanıma uygun olmalıdır ya da kalın doku kartuşu 15 mm trokar ile kullanılabilmelidir.” şeklinde değiştirilmesi gerektiği,

- İhalenin “Endoskopik Lineer Kesici Stapler Kartuşu 60 mm – Orta/Kalın Doku” alımına ilişkin 115’inci kısmına ait Teknik Şartname’nin “5. Endoskopik lineer kesici kartuşundaki kapalı zımba yüksekliği 1.8 mm ± 0,1 olmalıdır.” maddesinin tek markanın belirli bir modelini işaret ettiği,

Bu ürün ölçülerinde başka firmanın üretimi olmadığından bu kaleme fiyat teklifi veremeyecek olan firmaların 113 ve 114’üncü kalemlere teklif verse dahi 3 kalem bütün olarak değerlendirileceğinden, söz konusu 3 kalemin ihalesinin, bu kalemlere teklif verebilen tek bir firma uhdesinde bırakılacağı ve bu durumun da kısmi teklif verebilme opsiyonunu ortadan kaldırdığı, aynı firmanın kalın ve orta doku kalınlıkları için de ürettiği opsiyonların bulunduğu,

Teknik skalada, kalın doku için üretilen ürünlerin kapalı zımba yüksekliğinin 2,0 mm, orta doku için ise söz konusu yüksekliğin 1,5 mm olduğu, anılan Teknik Şartname maddesinde ise bu yüksekliğin 1,8 mm olduğu, ilgili kısmın başlığında yer alan “orta/kalın” açıklamasının ifade olarak hem orta dokuyu hem de kalın dokuyu karşıladığı, kendileri tarafından teklif edilecek ürünün 1,5-2,0 mm arasındaki doku kalınlıkları için endikasyona sahip olup, rakip firmanın 1,8 mm’lik ürününün kullanım alanını da kapsadığı,

Uygun kalınlıkta zımba kapanışı seçilmediği takdirde hasta için risk oluşabileceği, bu nedenle Teknik Şartname’de tarif edilen ürünün hastane ihtiyacını karşılamakta yetersiz kaldığı ve söz konusu kalem rekabete açılmadığı zaman daha ekonomik fiyattan satın alabilme durumunun ortadan kalktığı, kendileri tarafından teklif edilen ürünün ilgili ameliyatlar için gerekli ihtiyacı karşıladığı ve fiyat avantajı sağladığı,

Aynı idareye daha önceden vermiş oldukları 1,5 mm (orta kalın doku) ve 2,00 mm (kalın doku) yüksekliklere sıkışabilen zımbaların doku kalınlığına göre klinik tarafından tercih edilebilecek şekilde kullanıldığı ve kendilerine herhangi bir klinik problem iletilmediği,

Bu nedenlerle, söz konusu Teknik Şartname maddesinin “Endoskopik lineer kesici kartuşundaki kapalı zımba yüksekliği 1.5 mm ± 0,3 mm olmalıdır.” şeklinde değiştirilmesinin talep edildiği,

İdare tarafından anılan kalemlerde rekabet eşitliğini engelleyici işlem gerçekleştirildiği ve ihaleye katılımları engellendiğinden, söz konusu kalemlerin iptal edilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinin birinci fıkrasında “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmüne,

Aynı Kanun’un “Şartnameler” başlıklı 12’nci maddesinde “İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanması esastır. Ancak, mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özelliği nedeniyle idarelerce hazırlanmasının mümkün olmadığının ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla, teknik şartnameler bu Kanun hükümlerine göre hazırlattırılabilir.

İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.

Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir…” hükmüne,

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Teknik şartname” başlıklı 14’üncü maddesinde “(1) Alınacak malın teknik kriterleri ve özellikleri, ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamede düzenlenir. Teknik kriterlerin ve özelliklerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve fırsat eşitliğini sağlaması zorunludur.

(2) Teknik şartnamede, varsa ulusal standart ve dengi uluslararası standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenleme yapılabilir. Ancak ulusal standardın bulunmaması durumunda sadece uluslararası standart esas alınarak düzenleme yapılabilir.

(3) Teknik şartnamede, belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilemez. Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmadığı veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmadığı hallerde, “veya dengi” ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir...” hükmüne,

İdari Şartname’nin “İhale konusu alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu malın;

a) Adı: 118 KALEM TIBBİ SARF MALZEME ALIMI

b) Varsa kodu: 970.03.02.06.02

c) Miktarı ve türü:

118 KALEM TIBBİ SARF MALZEME ALIMI

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

ç) Teslim edileceği yer: AYNİYAT ECZANESİ

d) Bu bent boş bırakılmıştır.” düzenlemesine,

Aynı Şartname’nin “Kısmi teklif verilmesi” başlıklı 19’uncu maddesinde “19.1. Bu ihalede kısmi teklif verilebilir.

19.2.1. Bu ihaledeki kısım sayısı 118 dir. İhale kısımlarına ilişkin koşullar altta düzenlenmiştir;

116 KISIMDAN OLUŞMAKTADIR. 113,114 VE 115. KALEMLER BİRLİKTE DEĞERLENDİRİLECEKTİR.” düzenlemesine,

İhalenin 113’üncü kısmına ilişkin Teknik Şartname’nin 17’nci maddesinde “Endoskopik lineer kesici staplerin tüm kartuşları hastada az insizyon oluşturması için en fazla 12 mm trokar ile kullanıma uygun olmalıdır.” düzenlemesine,

114’üncü kısma ilişkin Teknik Şartname’nin 9’uncu maddesinde “Minimal invasiv uygulamalarda kullanılabilmesi için en fazla 12mm'lik trokar ile kullanıma uygun olmalıdır.” düzenlemesine,

115’inci kısma ilişkin Teknik Şartname’nin 5’inci maddesinde “Endoskopik lineer kesici kartuşunundaki kapalı zımba yüksekliği 1.8 mm ± 0,1 olmalıdır.” düzenlemesine yer verilmiştir.

Başvuru konusu ihalenin 116 kısımdan oluşan tıbbi malzeme alımı ihalesi olduğu, başvuru sahibi tarafından ihalenin 113, 114 ve 115’inci kısımlarının teknik şartnamelerine yönelik iddialarda bulunulduğu anlaşılmıştır.

Başvuru sahibinin idareye şikâyet dilekçesinde, teknik şartnamede rekabeti engelleyici maddeler bulunduğu belirtilerek, ihalenin 113, 114 ve 115’inci kısımlarına ait teknik şartnamelerin bazı maddelerinin değiştirilmesi talep edilmiştir.

İhale yetkilisi tarafından söz konusu şikâyetin değerlendirilmesi amacıyla aynı hastanede görevli Genel Cerrahi Uzmanı Op. Dr. Tuna Bilecik’in raportör olarak tayin edildiği, idarenin şikâyete cevabına dayanak olan değerlendirme raporunun altında ise Genel Cerrahi Uzmanı Op. Dr. Tuna Bilecik, Genel Cerrahi Uzmanı Doç. Dr. Tevfik Tolga Şahin ve Doç. Dr. Edip Akpınar’ın imzalarının bulunduğu görülmüştür.

Değiştirilmesi talep edilen bazı maddeler idare tarafından 19.12.2016 tarihli Zeyilname ile değiştirilmiş olup, 113’üncü kısmın Teknik Şartnamesi’nin 17’nci, 114’üncü kısmın Teknik Şartnamesi’nin 9’uncu ve 115’inci kısmın Teknik Şartnamesi’nin 5’inci maddelerine ilişkin değişiklik taleplerinin idarenin şikâyete vermiş olduğu cevapta reddedildiği anlaşılmıştır.

Başvuru sahibi tarafından itirazen şikâyet dilekçesinde, değiştirilmesi idarece uygun bulunmayan söz konusu maddelerin rekabeti engellediği ve marka ve model adı belirtilmeden belirli bir markanın belirli bir modeline yönelik düzenlemeler olduğu iddia edilmiş olup, ihalenin başvuru konusu kısımlarına teklif sunabilmeleri için anılan maddelerde değişiklik yapılması talebinde bulunulmuştur.

Başvuru sahibinin İdari Şartname’nin 19’uncu maddesinde yer alan 113, 114 ve 115’inci kalemlerin bütün olarak değerlendirileceği düzenlemesinin kısmi teklif verme opsiyonunu ortadan kaldırdığına ilişkin iddiasına yönelik yapılan incelemede, iddianın 13.12.2016 tarihinde yapılan idareye şikâyet başvurusunda yer almadığı, 19.12.2016 tarihinde EKAP üzerinden tebliğ edilen şikâyete cevapta da bu hususa yer verilmediği, söz konusu düzenlemenin bulunduğu Zeyilname’nin 19.12.2016 tarihinde başvuru sahibine EKAP üzerinden bildirildiği görüldüğünden anılan iddianın bu Zeyilname’ye yönelik olduğu tespit edilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 7’nci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinden zeyilnameye yönelik başvurularda sürenin zeyilnamenin bildirildiği tarihi izleyen günden itibaren başlayacağı, aynı Yönetmelik’in 6’ncı maddesinin birinci fıkrasından idareye şikâyet süresinin 10 gün olduğu, anılan Yönetmelik’in 8’inci maddesinin onuncu fıkrasından ise idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar haricinde şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceği anlaşılmaktadır.

Bu bağlamda, başvuru sahibinin Zeyilname’ye yönelik söz konusu iddiasına ilişkin, Zeyilname bildirim tarihinden (19.12.2016) itibaren 10 gün içerisinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulmadığından ve idareye şikâyet ve şikâyete cevapta yer almayan bir hususa itirazen şikâyet dilekçesinde yer verildiği anlaşıldığından, bu iddianın şekil ve süre yönünden reddi gerekmektedir.

Başvuru sahibi tarafından idarece değiştirilmesi uygun bulunmayan Teknik Şartname maddelerinin bir markanın belirli bir modeline yönelik düzenlemeler olduğu iddia edilmiş, ancak iddia konusu marka ve modele şikâyet ve itirazen şikâyet dilekçelerinde yer verilmediği, genel ifadeler kullanıldığı ve idare tarafından ihtiyacı doğrultusunda belirlenen teknik kriterlerin belirli bir aralıkta olması yönünde düzenlemeler yapıldığı görülmüştür.

Başvuru sahibinin ihalenin 113’üncü kısmına ait Teknik Şartname’nin 17’nci maddesinin “Endoskopik lineer kesici staplerin tüm kartuşları 12 mm trokar ile kullanıma uygun olmalıdır veya kalın doku kartuşu 15 mm trokar ile kullanılabilmelidir.” şeklinde ve 114’üncü kısmına ait Teknik Şartname’nin 9’uncu maddesinin ise “Minimal invaziv uygulamalarda kullanılabilmesi için 12mm'lik trokar ile kullanıma uygun olmalıdır ya da kalın doku kartuşu 15 mm trokar ile kullanılabilmelidir.” şeklinde değiştirilmesi gerektiği iddialarına yönelik raportörler tarafından hazırlanan raporda “Türü ne olursa olsun her ameliyat bir travmadır. Bu travmanın şiddeti yapılacak ameliyata ve kullanılacak tekniğe göre değişir. Ameliyat için açılan yaranın genişliği arttıkça, hastanın hastanede yatış süresi, iyileşme süreci ve işe dönüş zamanı uzar. Trokar boyutu ne kadar küçük olursa daha az kesi oluşur ve sonuçta bir diğer önemli problem olan ameliyat sonrası oluşabilecek kesi yeri fıtığı riski azalır. Tüm bu sebeplerden ötürü hastaya uygulanacak bütün cerrahi girişimlerde mümkün olduğunca minimal invaziv girişim tercih edilmektedir. Ayrıca 15 mm’lik trokar kullanımı ameliyat maliyetini daha fazla arttırmaktadır bu da kurum için ek bir maliyet demektir. Bu sebeplerle bu maddeye yapılan itiraz reddedilmiştir.” ifadelerine yer verildiği görülmüş olup, ameliyat esnasında daha küçük yara genişliği açılarak hastaların iyileşme sürecinin kısalması ve ameliyat sonrası oluşacak kesi yeri fıtığı riskinin azaltılması amacıyla söz konusu düzenlemelerde trokar boyutunun en fazla 12 mm olarak istenildiği,

İhalenin 115’inci kısmına ait Teknik Şartname’nin 5’inci maddesinin “Endoskopik lineer kesici kartuşundaki kapalı zımba yüksekliği 1.5 mm ± 0,3 mm olmalıdır.” şeklinde değiştirilmesi gerektiği iddiasına yönelik raportörler tarafından hazırlanan raporda “Gastrointestinal (içi boş organlar) farklı kalınlıkta hatta aynı organın bile (mide) anatomik kısımlarına göre kalınlıklar fark edebilmektedir. Bu anlamda orta kalın doku kullanımının midenin farklı anatomik kısımlarında kullanımına ihtiyaç vardır. Bu sebeple bu maddeye yapılan itiraz reddedilmiştir.” ifadelerine yer verildiği görülmüş olup, endoskopik lineer kesici kartuşunda 1,8 mm ± 0,1 boyutunda kapalı zımba boyu yüksekliğine midenin farklı anatomik kısımlarında ihtiyaç olduğu anlaşılmıştır.

Bu bağlamda, idarece tespit edilmiş olan alımın niteliğine ilişkin belirlemelere yönelik Teknik Şartname düzenlemelerinin, alımın konusunun ve teknik ayrıntılarının idarenin ihtiyaçlarına cevap verecek şekilde hazırlandığı varsayımından hareketle, idarenin ihtiyaçları ve takdir hakkı doğrultusunda yapılan bir idari tasarruf olduğu, idare tarafından ihtiyaçlar doğrultusunda hazırlanan Şartname düzenlemelerine uygun malı teklif eden istekli sayısının sınırlı olmasının Şartname düzenlemelerinde değişikliğe gidilmesi gerektiği anlamına gelmeyeceği aşikâr olup, bu itibarla sadece isteklinin teklif etmek istediği cihazın Teknik Şartname’ye uygun hale getirilmesini sağlamak amacıyla ileri sürülen söz konusu iddiaların yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Öte yandan, ihalenin şikâyete konu 113, 114 ve 115’inci kısımlarının yaklaşık maliyeti dikkate alındığında 4734 sayılı Kanun’un 53’üncü maddesi uyarınca ödenmesi gereken itirazen şikâyet başvuru bedelinin 3.372,00 TL olduğu, başvuru sahibi tarafından toplam yaklaşık maliyet üzerinden 6.745,00 TL’nin Kurum hesaplarına yatırıldığı, bu nedenle fazla ödendiği tespit edilen 3.373,00 TL’nin yazılı talebi halinde başvuru sahibine iadesinin gerektiği anlaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1. Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

2. Fazla ödenen başvuru bedelinin başvuru sahibinin yazılı talebi halinde iadesine,

Oybirliği ile karar verildi.

Şinasi CANDAN

Başkan V.

II. Başkan

Osman DURU

Kurul Üyesi

Erol ÖZ

Kurul Üyesi

Köksal SARINCA

Kurul Üyesi

Dr. Ahmet İhsan ŞATIR

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Mehmet ATASEVER

Kurul Üyesi

Oğuzhan YILDIZ

Kurul Üyesi