KİK Kararı: 2017/UM.III-2384 (25 Ağustos 2017)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2017/042
Gündem No : 65
Karar Tarihi : 25.08.2017
Karar No : 2017/UM.III-2384

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Hamdi GÜLEÇ

Üyeler: II. Başkan Şinasi CANDAN, Osman DURU, Erol ÖZ, Köksal SARINCA, Dr. Ahmet İhsan ŞATIR, Hasan KOCAGÖZ

BAŞVURU SAHİBİ:

Parkfit Kent Ekipm. San. ve Tic. Ltd. Şti.,

Bahçelievler Mah. 431. Sok. No: 10 Torbalı/İZMİR

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Seyhan Belediye Başkanlığı Park ve Bahçeler Müdürlüğü,

Döşeme Mah. Turhan Cemal Beriker Bulv. No: 89 Seyhan/ADANA

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2017/251208 İhale Kayıt Numaralı “Çocuk Oyun Grubu ve Dış Mekân Kondisyon Aletleri Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Seyhan Belediye Başkanlığı Park ve Bahçeler Müdürlüğü tarafından 05.07.2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Çocuk Oyun Grubu ve Dış Mekân Kondisyon Aletleri Alımı” ihalesine ilişkin olarak Parkfit Kent Ekipm. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 24.07.2017 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 02.08.2017 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 10.08.2017 tarih ve 45216 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 09.08.2017 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2017/1986 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. Numune teslim tutanaklarında isteklilerin imzalarının bulunmasının gerektiği, ancak söz konusu tutanaklarda isteklilerin imzalarının bulunmadığı,

2. Numune değerlendirmesinin ihale saatinden önce yapılamayacağı, değerlendirme sonucunun ihaleden önce biliniyor olmasının rekabeti ortadan kaldıracağı ve tek kalan isteklinin başvuru konusu ihalede olduğu gibi istediği fiyatı teklif edebileceği, bu durumun da kamu zararına, rekabet yokluğuna ve kaynakların etkin kullanımına aykırı olduğu,

3. Numuneler üzerindeki incelemelerin bütünsel olarak birebir değil aksamlar üzerinden yapılması gerektiği, aksi durumda sadece ihale üzerinde bırakılana ait kalıplar ve şartnameler ile çıkılacak bir ihalede rekabet olmasını beklemenin ve birebir aynı numuneleri getirebilmenin imkânsız olacağı, incelendiği takdirde Teknik Şartname ile “www.polfisan.com.tr” sayfasındaki ürünlerin birebir aynı olduğunun görüleceği,

4. Teknik Şartname’de istenilen ürün numunelerinin ihale üzerinde bırakılan isteklinin kalıpları ile birebir uyumlu olduğu, ilan tarihinden sonra bu ürünün üretilebilmesinin fiilen imkânsız olduğu, bu durumun rekabeti engellediği,

Teknik Şartname’nin son sayfasında yer alan “Dengi ürün” maddesi gereği, Teknik Şartname’ye uygun TSE belgesi olan benzer bir ürünün kurulabileceği, bu ürünün kendileri tarafından TSE’ye uygun olarak kurulduğunun İdari Şartname’den dolayı elenmemeleri sebebiyle çok net anlaşıldığı,

İdari Şartname’de belirtilen ürünlere ait sunmuş oldukları belgeler ihale komisyonu tarafından kabul edilmişken numune üzerinde yapılan kontrollerde idarenin kendini TSE yerine koyarak eksiklikler aramasının esastan uzaklaşılmasına ve idari işlemin temelden sakatlanmasına neden olduğu, idarenin hukuka aykırı bu eylem ve işlemi ile ihale öncesi şartnamede istenilen numune ürünler üzerinden birebir ihale üzerinde bırakılanın ürünlerine benzer bir ürün kontrolü istediği ve bu nedenle esastan uzaklaştığı, tarafsız bir ihale süreci tesis edemediği,

5. Numunelerin Teknik Şartname’de yazmayan maddelere göre değerlendirildiği, şöyle ki;

İhale komisyonu kararının 2’nci maddesinde kurulan numunelerin istenilen temayı karşılamadığının belirtildiği, ancak dengi ürünün kabul edileceğine dair İdari Şartname’nin son sayfasında açık bir hüküm bulunduğu, istenen temanın ne olduğuna dair bir açıklamanın bulunmadığı,

Anılan kararın 3’üncü maddesinde ise kaydıraksız kaya tırmanma eninin minimum 155 cm olması gerekirken 146 cm olduğu, en az 22 adet tırmanma elciği olması gerekirken hiçbirinin bulunmadığının belirtildiği, ancak Teknik Şartname’de böyle bir hükme yer verilmediği, 155 cm’nin esas alınması durumunda ihale üzerinde bırakılanın sunmuş olduğu ürünün eni de 147 cm olduğundan anılan isteklinin de teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasının gerektiği, oysaki Teknik Şartname’de kaya tırmanma eninin 147 cm olarak düzenlendiği, ancak numune inceleme formunda bunun 155 cm olması gerektiğinden bahisle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, aynı şekilde Teknik Şartname’de tırmanma duvarında elcik sayısından bahsedilmediği halde, numune teslim tutanağında 22 adet elcik bulunması gerektiğinden bahisle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı,

Anılan kararın 4’üncü maddesinde tüplü kaydırağın 5 ve 6’ncı parçalarının pürüzlü olduğu, spiral taşı ile düzeltildiği, bu durumun keskin yüzeyler oluşturduğu ve Teknik Şartname’de istenen özellikleri taşımadığının belirtildiği, ancak yüzeyi temizlenen polietilen malzemede keskin yüzey kalmasının söz konusu olmadığı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur…” hükmüne,

Aynı Kanun’un “Tekliflerin alınması ve açılması” başlıklı 37’nci maddesinin ikinci fıkrasında “Tekliflerin değerlendirilmesinde, öncelikle belgeleri eksik olduğu veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmadığı 36 ncı maddeye göre ilk oturumda tespit edilen isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilir. Ancak, teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmaması kaydıyla, belgelerde bilgi eksikliği bulunması halinde idarece belirlenen sürede isteklilerden bu eksik bilgilerin tamamlanması yazılı olarak istenir. Belirlenen sürede bilgileri tamamlamayan istekliler değerlendirme dışı bırakılır ve geçici teminatları gelir kaydedilir. Bu ilk değerlendirme ve işlemler sonucunda belgeleri eksiksiz ve teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olan isteklilerin tekliflerinin ayrıntılı değerlendirilmesine geçilir. Bu aşamada, isteklilerin ihale konusu işi yapabilme kapasitelerini belirleyen yeterlik kriterlerine ve tekliflerin ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olup olmadığı ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunup bulunmadığı incelenir. Uygun olmadığı belirlenen isteklilerin teklifleri ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunan teklifler değerlendirme dışı bırakılır.” hükmüne,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru ehliyeti” başlıklı 5’inci maddesinin birinci fıkrasında “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden;

a) İstekli olabilecekler; ön yeterlik ve/veya ihale dokümanının verilmesi, ön yeterlik ve/veya ihale ilanında veya ön yeterlik ve/veya ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar,

…

c) İstekliler; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler,

hakkında başvuruda bulunabilir.” hükmüne,

Anılan Yönetmelik’in “Başvuru süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinin birinci fıkrasında “İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.” hükmüne,

Aynı Yönetmelik’in “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinde “(1) Süreler;

a) İlana yönelik başvurularda ilk ilan tarihini,

b) Ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan hükümleri için dokümanın satın alındığı tarihi, belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan danışmanlık hizmet alımı ihalelerinde ihale dokümanının teslim alındığı tarihi, zeyilnameye yönelik başvurularda ise zeyilnamenin bildirildiği tarihi,

c) İdarenin işlem veya eylemlerine karşı yapılacak başvurularda şikayete yol açan durumun farkına varıldığı yahut farkına varılmış olması gerektiği tarihi,

…

izleyen günden itibaren başlar.

(2) Tatil günleri sürelere dahildir. Sürenin son gününün tatil gününe rastlaması halinde, süre tatil gününü izleyen ilk iş gününün bitimine kadar uzar. Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayet başvurularının, ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılması zorunludur.” hükmüne,

Yine İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 16’ncı maddesinde “(1) Başvurular öncelikle;

…

b) Başvuru ehliyeti,

c) Başvurunun süresinde yapılıp yapılmadığı,

…

yönlerinden sırasıyla incelenir…” hükmüne,

Aynı Yönetmelik’in “Ön inceleme konularına aykırılık üzerine alınacak kararlar” başlıklı 17’nci maddesinde “(1) 16 ncı maddenin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine karar verilir…” hükmüne,

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları, fotoğrafları ile teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman” başlıklı 43’üncü maddesinde “(1) Teklif edilen malın teknik şartnamede yer alan teknik kriterlere uygunluğunu belirlemek amacıyla numune, teknik bilgilerin yer aldığı katalog, teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman ile fotoğraf istenebilir...

(2) Numunenin sunulma yöntemi ile ihale komisyonunca numunenin değerlendirilmesine yönelik düzenleme, ayrıntılı bir şekilde ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede yapılır. İdare tarafından numune bir tutanak ile teslim alınır. Bu tutanağın bir sureti de aday veya istekliye verilir…” hükmüne,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 16.9’uncu maddesinde “Katalog, kılavuz, çizim, fotoğraf vb. belgeler ve/veya numune istenen ihalelerde, tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında bu belgelerden ve/veya numune üzerinden teknik şartnameye uygunluk değerlendirmesi yapılır. Tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında anılan belgeler ve/veya numune üzerinden teknik değerlendirme yapılmasının öngörülmemesi halinde ise bu durumun ihale dokümanında belirtilmesi koşuluyla istenen belgelerin ve/veya numunenin sadece teklif ekinde sunulup sunulmadığına bakılır.” açıklamasına,

İdari Şartname’nin “İhale konusu alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu malın;

a) Adı: ÇOCUK OYUN GRUBU VE DIŞ MEKAN KONDİSYON ALETLERİ ALIMI

b) Varsa kodu:

c) Miktarı ve türü:

62 kalem çocuk oyun grubu ve kondisyon aletleri alımı

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

ç) Teslim edileceği yer: SEYHAN İLÇE BELEDİYESİ PARK VE BAHÇELER MÜDÜRLÜĞÜNÜN GÖSTERECEĞİ MUHTELİF PARKLAR.

d) Bu bent boş bırakılmıştır.” düzenlemesine,

Aynı Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “…7.5.3.2.

MEVCUT RESİMLER ÖRNEK OLUP, OYUN GRUBUNDA KULLANILAN PARÇALARIN EN AZ TEKNİK ŞARTNAME VE PLANDAKİ PARÇALARI KARŞILAMASI ESASTIR.

…

İstekliler teklif edilecek ürünlerden 15. Kalemde yer alan 3 Kuleli 3 Kaydıraklı Kaya Figürlü Oyun Grubu ve 36. Kalemde yer alan Ebeveyn Salıncak’dan 1’er adet numuneyi ihale tarihinden 1 gün önce mesai saati bitimine kadar İdarenin göstereceği alana montaj yapacaktır.

Mevcut teknik şartnamede , idaremizin almayı amaçladığı ürünlere ait teknik özellikler, teknik çizimler, resimler , görüntüler vb. detaylar belirtilmiştir. İdaremiz ; oluşturduğumuz teknik şartnamede yazılı esaslara uymak şartıyla benzeri görüntüde “VEYA DENGİ” ürünler alabilir. Teknik şartnamede yazılı ölçüler min.ölçüler olup max.ölçüler serbest bırakılmıştır.( bkz MAL ALIMI İHALELERİ UYGULAMA YÖNETMELİĞİ 30.03.2009-RESMİ GAZETE SAYISI :27159/ mükerrer , RESMİ GAZETE TARİHİ :04.03.2009-Madde )

…

7.5.6.

İstekliler teklif edilecek ürünlerden 15. Kalemde yer alan 3 Kuleli 3 Kaydıraklı Kaya Figürlü Oyun Grubu ve 36. Kalemde yer alan Ebeveyn Salıncak’dan 1’er adet numuneyi ihale tarihinden 1 gün önce mesai saati bitimine kadar İdarenin göstereceği alana montaj yapacaktır…” düzenlemesine,

Teknik Şartname’nin “3 kuleli 3 kaydıraklı kaya figürlü oyun grubu” başlıklı 15’inci maddesinde “…OYUN GRUBU AKSAMLARI

• 1 ADET POLİETİLEN FİGÜRLÜ KARE OYUN GRUBU ÇATISI

• 1 ADET POLİETİLEN PARÇALI BAĞLI TÜNEL KAYDIRAK h:200cm

• 1 ADET POLİETİLEN ÇOKLU BAĞLI KAYDIRAK h:150cm

• 1 ADET POLİETİLEN KAVİSLİ PARÇALI KAYDIRAK h:100cm

• 1 ADET POLİETİLEN TIRMANMA h:100cm

• 1 ADET POLİETİLEN KAYDIRAK GİRİŞ BARİYERİ

• 5 ADET POLİETİLEN FİGÜRLÜ PLATFORM BARİYERİ

• 3 ADET POLİETİLEN UFAK FİGÜRLÜ PLATFORM BARİYERİ

• 4 ADET POLİETİLEN OYUN GRUBU FİGÜRÜ

• 1 ADET POLİETİLEN KULEYE BAĞLI TIRMANMA 240*230cm

• 1 ADET POLİETİLEN BARFİKS TIRMANMA h:150cm

• 1 ADET İP TIRMANMA ELEMANI 140*230cm

• 1 ADET POLİETİLEN KAYA FİGÜRLÜ BÜYÜK TIRMANMA ELEMANI

• 1 ADET POLİETİLEN KAYA FİGÜRLÜ ORTA TIRMANMA ELEMANI

• 3 ADET KARE PLATFORM

• 1 ADET METAL KAYA TIRMANMA MERDİVENİ h:150cm

• 1 ADET MERDİVEN h:100 cm

• 1 TAKIM POLİETİLEN MERDİVEN KORKULUĞU

• 1 ADET METAL ARA TIRMANMA h:100cm” düzenlemesine,

Aynı Şartname’nin “Kaya tırmanma duvarları” kısmında “ • Rotasyon yöntemi ile düşük yoğunluklu polietilen malzemeden, çift cidarlı, kendinden renkli ve tek parça olarak imal edilmiş olmalıdır.

• Kaya formlu tırmanma duvarı üzerinde tırmanmayı kolaylaştırması bakımından yüzeyde tutmaya ve basmaya yarayan formlar yer almalıdır.

• Ürün, aşağıdaki teknik resimde belirtilen ölçülere uygun şekilde imal edilmelidir.

• Ürün, iki tarafından 60x60x2,5mm profiller ile desteklenerek vida somun yardımı ile sabitlenmelidir.

• Kaya tırmanmaların kısa ve orta parçasında tırmanmayı kolaylaştırıcı, PA6 malzemeden imal edilmiş, kendinden renkli tırmanma aparatları yer almalıdır.

• Kaya tırmanmada kullanılan polietilen kısa duvar min. 25 kg ağırlığında olmalıdır.

• Kaya tırmanmada kullanılan polietilen orta duvar min. 68 kg ağırlığında olmalıdır.

• Kaya tırmanmanın ortasında Ø 33mmx3,6mm borudan 65cm çapında dairesel bükümlerden oluşturulmuş metal tırmanma bulunacaktır. …” düzenlemesine,

Yine Teknik Şartname’nin “Tünel kaydırak teknik özellikler” kısmında “• 90-180 ±10cm yüksekliğindeki Kule tırmanma modülüne bağlanacak şekilde maksimum 40° eğimli inecek şekilde imal edilmelidir.

• Tünel kaydırak iki parçasının birleştirilmesinde kullanılacak olan flanşlar Tünel kaydırağın iki uç yanağında bulunmalıdır. Yan yana getirilerek yüz yüze bastırma yapıldıktan sonra 11 mm çapında delinecek delikler neticesinde Geomet B321 Plus kaplı bombebaş cıvata, somun ve rondelâ kullanmak şartı ile bağlantı sağlanmalıdır.

• Bu bağlantı somunları, güvenlik sağlama amacıyla plastik kapaklarla kapatılmalıdır.

• Kayma yüzeyine dik olarak ölçme yapıldığında, tünel kaydırakların kapalı bölümlerinin iç yüksekliği ve iç genişliği asgarî 750 mm olmalıdır.

• Tüm tünel kaydıraklarda güvenlik amacıyla, cıvata ve somunların dışarıda kalmasını engelleyecek polietilen kelepçeler kullanılmalıdır.

• Tünel kaydırakların çıkış parçaları çift cidarlı olarak imal edilmelidir.

• Tüm parçalar teknik resimdeki ölçülere uygun olmalıdır.” düzenlemesine,

Anılan Şartname’nin 36’ncı maddesinde ise “Ebeveyn salıncak”ın çizimlerine ve boyutlarına,

Aynı Şartname’nin son sayfasında “Mevcut teknik şartnamede idaremizin almayı amaçladığı ürünlere ait teknik özellikler, teknik çizimler ve detaylar belirtilmiştir. İdaremiz tarafından oluşturulan teknik şartnamede yazılı esaslara uymak ve Ana temada değişiklik olmaması koşulu ile DENGİ ürünler alınabilir. Teknik şartnamede yazılı ölçüler en az ölçüler olup maksimum ölçüler serbest bırakılmıştır.(Bkz. MAL ALIMI İHALELERİ UYGULAMA YÖNETMELİĞİ 30.03.2009-RESMİ GAZETE SAYISI 27159/mükerrer, RESMİ GAZETE TARİHİ:04.03.2009-madde)” düzenlemesine,

26.05.2017 tarihli İhale İlanı’nın “Tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları, fotoğrafları ile teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman” başlıklı 4.3.2’nci maddesinde “İstekliler teklif edilecek ürünlerden 15. Kalemde yer alan 3 Kuleli 3 Kaydıraklı Kaya Figürlü Oyun Grubu ve 36. Kalemde yer alan Ebeveyn Salıncak’dan 1’er adet numuneyi ihale tarihinden 1 gün önce mesai saati bitimine kadar İdarenin göstereceği alana montaj yapacaktır.” düzenlemesine yer verilmiştir.

Başvuru konusu ihalenin çocuk oyun grubu ve dış mekan kondisyon aletleri alımı ihalesi olduğu, söz konusu ihaleye 2 istekli tarafından teklif sunulduğu, başvuru sahibi istekli tarafından sunulan numuneler uygun bulunmadığından teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, ihalenin tek geçerli teklif sahibi olan Polfisan Kent Mob. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı anlaşılmıştır.

Başvuru sahibi tarafından numune teslim tutanaklarında isteklilerin imzalarının bulunmasının gerektiği, ancak söz konusu tutanaklarda isteklilerin imzalarının bulunmadığı iddia edilmektedir.

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 43’üncü maddesinin ikinci fıkrasında idare tarafından numunenin bir tutanak ile teslim alınacağı, bu tutanağın bir suretinin de aday veya istekliye verileceği hükme bağlanmıştır.

İhale dosyasında yer alan belgelerin incelenmesinden; başvuru sahibi tarafından teklif zarfı içerisinde 04.07.2017 tarihinde 2 ihale komisyon üyesi tarafından imzalanmış ihale numune inceleme formunun sunulduğu, söz konusu formda başvuru sahibinin imzasının bulunmadığı, ihale uhdesinde bırakılan tarafından sunulan numune inceleme formunda ise ihale uhdesinde bırakılanın imzasının bulunduğu görülmüştür.

Bu bağlamda, anılan istekli tarafından numune inceleme formu ihale teklif dosyası içerisinde sunulduğundan hareketle, idare tarafından numune teslim tutanağı yerine numune inceleme formunun başvuru sahibine verildiği anlaşıldığından, ayrıca mevzuatta söz konusu tutanağın istekliler tarafından imzalanması gerektiğine yönelik bir düzenleme bulunmadığından anılan formun başvuru sahibi tarafından imzalanmamış olmasında mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Başvuru sahibi tarafından numune değerlendirmesinin ihale saatinden önce yapılamayacağı, değerlendirme sonucunun ihaleden önce biliniyor olmasının rekabeti ortadan kaldıracağı iddia edilmektedir.

4734 sayılı Kanun’un 37’nci maddesinin ikinci fıkrasından ve Kamu İhale Genel Tebliği’nin 16.9’uncu maddesinden numune üzerinden teknik şartnameye uygunluk değerlendirmesinin tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında yapılması gerektiği ve anılan Kanun’un 5’inci maddesinden ise idarelerin bu Kanun’a göre yapılacak ihalelerde rekabeti sağlamakla sorumlu olduğu anlaşılmıştır.

Başvuru konusu ihalede isteklilerin ihale tarihinden 1 gün önce montajını yapmış oldukları numunelere ilişkin inceleme formunun, ihale tarihinden 1 gün önce 04.07.2017 tarihinde hazırlanarak isteklilere verildiği görüldüğünden, numunelerin teknik şartnameye uygunluk değerlendirmesinin ihale tarihinden önce yapıldığı, bu nedenle söz konusu durumun anılan Kanun ve Tebliğ maddelerine aykırı olduğu, kaldı ki başvuru konusu ihaleye 2 isteklinin teklif sunduğu, bunlardan birinin sunmuş olduğu numunenin teknik şartnameye uygun olmadığının ihaleden 1 gün önce diğer istekli tarafından bilinmesinin ihalede rekabet ortamını ortadan kaldıracağından bu durumun da 4734 sayılı Kanun’un 5’inci maddesine aykırı olduğu sonucuna varıldığından söz konusu iddia yerinde bulunmuştur.

3. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Başvuru sahibi tarafından numuneler üzerindeki incelemelerin bütünsel olarak birebir değil aksamlar üzerinden yapılması gerektiği, aksi durumda sadece ihale üzerinde bırakılana ait kalıplar ve şartnameler ile çıkılacak bir ihalede rekabet olmasını beklemenin ve birebir aynı numuneleri getirebilmenin imkânsız olacağı, incelendiği takdirde Teknik Şartname ile “www.polfisan.com.tr” sayfasındaki ürünlerin birebir aynı olduğunun görüleceği iddia edilmektedir.

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 43’üncü maddesinin birinci fıkrasından numunelerin teklif edilen malın teknik şartnamede yer alan teknik kriterlere uygunluğunu belirlemek amacıyla istenildiği anlaşıldığından, idare tarafından numune değerlendirmesinin Teknik Şartname’de yer alan parça ölçüleri üzerinden yapılmasında mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

4. Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Başvuru sahibinin Teknik Şartname’de istenilen ürün numunelerinin ihale üzerinde bırakılan isteklinin kalıpları ile birebir uyumlu olduğu, ilan tarihinden sonra bu ürünün üretilebilmesinin fiilen imkânsız olduğu, bu durumun rekabeti engellediğine yönelik iddiasının Teknik Şartname düzenlemelerine ilişkin olduğundan ihale dokümanına,

İdari Şartname’de belirtilen ürünlere ait sunmuş oldukları belgeler ihale komisyonu tarafından kabul edilmişken numune üzerinde yapılan kontrollerde idarenin kendini TSE yerine koyarak eksiklikler aramasının esastan uzaklaşılmasına ve idari işlemin temelden sakatlanmasına neden olduğu, idarenin hukuka aykırı bu eylem ve işlemi ile ihale öncesi şartnamede istenilen numune ürünler üzerinden birebir ihale üzerinde bırakılanın ürünlerine benzer bir ürün kontrolü istediği ve bu nedenle esastan uzaklaştığı, tarafsız bir ihale süreci tesis edemediğine yönelik iddiasının ise numune değerlendirmesi yapılmasına ilişkin olduğu ve isteklilerden numune talep edilmesi İhale İlanı’nda yer aldığından, söz konusu iddianın İhale İlanı’na yönelik olduğu anlaşılmıştır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 6’ncı ve 7’nci maddelerine göre ihale dokümanına yönelik başvuru süresinin dokümanın satın alındığı/indirildiği tarihi, ilana yönelik başvuru süresinin ise ilk ilan tarihini izleyen günden itibaren 10 gün olduğu ve teklif sunulmadan önce en geç ihale tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabileceği anlaşılmıştır. İhalenin ilk ilan tarihinin 26.05.2017 olduğu, başvuru sahibi tarafından ihale dokümanının 03.07.2017 tarihinde indirildiği, ancak ihale tarihi ve 10 günlük başvuru süresi geçtikten sonra 24.07.2017 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğu tespit edildiğinden söz konusu iddiaların süre yönünden reddi gerekmektedir.

Ayrıca, başvuru sahibinin ihaleye teklif sunduğundan istekli sıfatını haiz olduğu, ancak İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 5’inci maddesine göre ihale ilanında ve dokümanında yer verilen düzenlemelere yönelik istekli olabileceklerin başvuruda bulunabileceği anlaşıldığından söz konusu iddialar yerinde bulunmamıştır.

Başvuru sahibinin Teknik Şartname’nin son sayfasında yer alan “Dengi ürün” ibaresinden dolayı Teknik Şartname’ye uygun benzer bir ürünün kurulabileceği, bu ürünün kendileri tarafından TSE’ye uygun olarak kurulduğunun İdari Şartname’den dolayı elenmemeleri sebebiyle çok net anlaşıldığı iddiasına yönelik yapılan incelemede;

Başvuru sahibinin iddiasında yer alan Teknik Şartname’nin son sayfasındaki düzenlemede Teknik Şartname’de idarenin almayı amaçladığı ürünlere ait teknik özellikler, teknik çizimler ve detayların düzenlendiği, anılan Şartname’de yazılı esaslara uymak ve ana temada değişiklik olmaması koşulu ile dengi ürünlerin alınabileceği, Teknik Şartname’de yer alan ölçülerin minimum ölçüler olduğu, maksimum ölçülerde bir sınırlama olmadığının belirtildiği, söz konusu düzenlemeden sunulan ürünlerin Teknik Şartname’de yazılı esaslara uyması ve ana temada değişiklik olmaması koşulu ile idare tarafından dengi ürünlerin kabul edilebileceği anlaşılmaktadır.

Bu bağlamda, teklif edilen ürünlerin Teknik Şartname’de yazılı esaslara uyması ve ana temada değişiklik olmaması durumunda bile dengi ürünlerin kabul edilmesinin idarenin takdirinde olduğu, kaldı ki başvuru sahibinin sunmuş olduğu numunenin idare tarafından incelenmesi sonucu hazırlanan numune inceleme formunda numunelerin Teknik Şartname’ye uygun olmadığının belirtildiği anlaşıldığından söz konusu iddia yerinde bulunmamıştır.

5. Başvuru sahibinin 5’inci iddiasına ilişkin olarak:

Başvuru sahibinin ihale komisyonu kararının 2’nci maddesinde kurulan numunelerin istenilen temayı karşılamadığının belirtildiği, ancak dengi ürünün kabul edileceğine dair İdari Şartname’nin son sayfasında açık bir hüküm bulunduğu, istenen temanın ne olduğuna dair bir açıklamanın bulunmadığı iddiasına ilişkin yapılan incelemede,

İdari Şartname’nin son sayfasında dengi ürünün kabul edileceğine ilişkin bir düzenleme bulunmadığı,

Anılan Şartname’nin 7.5.6’ncı maddesinde isteklilerden teklif edilecek ürünlerden 15’inci kalemde yer alan “3 Kuleli 3 Kaydıraklı Kaya Figürlü Oyun Grubu” ve 36’ncı kalemde yer alan “Ebeveyn Salıncak” numunelerinin ihale tarihinden 1 gün önce mesai saati bitimine kadar idarenin göstereceği alana kurulmasının talep edildiği görülmüştür.

Bu bağlamda, İdari Şartname’nin son sayfasında dengi ürünün kabul edileceğine ilişkin bir düzenlemenin bulunmadığı ve oyun grubu numunesinin kaya figürlü olmasının istenildiğinin 15’inci kalemin başlığı ile Teknik Şartname’de yer alan çizimlerde belirtildiği, buradan hareketle temanın ne olması gerektiğine ilişkin dokümanda açıklama yapılmış olduğu anlaşıldığından söz konusu iddia yerinde bulunmamıştır.

Başvuru sahibi tarafından sunmuş oldukları numunelerin uygun bulunmama gerekçelerinden biri olarak gösterilen kaydıraksız kaya tırmanma eninin 155 cm olması ve kaya tırmanma üzerinde 22 adet tırmanma elciği bulunması gerektiğine yönelik düzenlemelerin Teknik Şartname’de yer almadığı, bu nedenle Teknik Şartname’de yer almayan düzenlemelerden dolayı tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı iddia edilmektedir.

Yapılan incelemede, idarece numunesi istenilen ürünün Teknik Şartname’nin “15) 3 Kuleli 3 Kaydıraklı Kaya Figürlü Oyun Grubu” başlıklı bölümünde yer alan oyun grubu olduğu, söz konusu oyun grubunun parçalarından birinin 1 adet polietilen kaya figürlü orta tırmanma elemanı olduğu, bu elemanın detaylarına ise Teknik Şartname’nin “Kaya tırmanma duvarları” kısmında yer verildiği, bu kısımda yer alan şekilden söz konusu elemanın eninin 147 cm olması gerektiğinin anlaşıldığı, ancak bu elemanın üzerinde en az 22 adet tırmanma elciği bulunmasına yönelik bir düzenleme bulunmadığı tespit edilmiştir.

İdare tarafından başvuru sahibine ihaleden 1 gün önce verilen numune inceleme formunun 11’inci satırında ise kaydıraksız kaya tırmanma eninin 155 cm olması ve bu parçanın üzerinde en az 22 adet tırmanma elciği bulunması gerektiğinin belirtildiği görülmüştür.

İdare tarafından kaydıraksız kaya tırmanma numunesinin eninin 147 cm üzerinden incelenmesi gerekirken 155 cm üzerinden incelendiği, ayrıca Teknik Şartname’de söz konusu eleman üzerinde herhangi bir sayıda tırmanma elciği bulunması gerektiğine yönelik bir düzenleme bulunmadığı halde en az 22 adet tırmanma elciği bulunması gerektiği üzerinden numunenin incelendiği anlaşılmıştır.

Her ne kadar idare tarafından numune incelemesi yukarıda belirtilen şekilde Teknik Şartname’ye uygun olmayarak yapılmış olsa da, başvuru sahibinin iddiasından ve numune inceleme formunun “Notlar” kısmından sunmuş olduğu kaya tırmanma numunesinin eninin 146 cm olduğu ve bu ölçünün de Teknik Şartname’de istenilen 147 cm’den küçük olduğunun anlaşıldığı, bu nedenle söz konusu elemanın numunesinin zaten Teknik Şartname’ye uygun olmadığı anlaşıldığından idarece yapılan hatalı işlemin esasa etkili olmadığı sonucuna varılmıştır.

Başvuru sahibi tarafından ihale komisyonu kararının 4’üncü maddesinde tüplü kaydırağın 5 ve 6’ncı parçalarının pürüzlü olduğu, spiral taşı ile düzeltildiği, bu durumun keskin yüzeyler oluşturduğu ve Teknik Şartname’de istenen özellikleri taşımadığının belirtildiği, ancak yüzeyi temizlenen polietilen malzemede keskin yüzey kalmasının söz konusu olmadığı iddia edilmektedir.

Numunenin Teknik Şartname’de yer alan düzenlemelere uygun olup olmadığı yönünden yapılan değerlendirme neticesinde alınan kararlara ilişkin nihai sorumluluğun idareye ait olduğu açık olup, Kurum tarafından ihale işlem dosyası üzerinden inceleme yapıldığından, başvuru sahibi tarafından sunulan numunenin söz konusu parçasında keskin yüzeyler oluşup oluşmadığına dair herhangi bir tespitin yapılması mümkün bulunmamaktadır.

İdare tarafından yapılan numune değerlendirmesi sonucunda tüplü kaydırağın 5 ve 6’ncı parçalarında keskin yüzeyler bulunduğunun tespit edildiği görüldüğünden, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.

Hamdi GÜLEÇ

Başkan

Şinasi CANDAN

II. Başkan

Osman DURU

Kurul Üyesi

Erol ÖZ

Kurul Üyesi

Köksal SARINCA

Kurul Üyesi

Dr. Ahmet İhsan ŞATIR

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi