KİK Kararı: 2017/UM.III-2258 (16 Ağustos 2017)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2017/040
Gündem No : 62
Karar Tarihi : 16.08.2017
Karar No : 2017/UM.III-2258

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Hamdi GÜLEÇ

Üyeler: II. Başkan Şinasi CANDAN, Erol ÖZ, Köksal SARINCA, Dr. Ahmet İhsan ŞATIR, Hasan KOCAGÖZ, Mehmet ATASEVER

BAŞVURU SAHİBİ:

Emre Burak Taylan BAHADUR,

Haseki Sultan Mah. Ahmet Hikmet Sok. No: 6/6 Fındıkzade/İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:

İstanbul İli Anadolu Kuzey Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği,

İçerenköy Mah. E5 Karayolu Üzeri 34752 Ataşehir/İSTANBUL

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2017/245986 İhale Kayıt Numaralı “12 Aylık Sterilizasyon, Dezenfeksiyon ve Otoklav Kontrol Sarf Malzeme Toplu Alımı İhalesi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

İstanbul İli Anadolu Kuzey Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği tarafından 25.07.2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “12 Aylık Sterilizasyon, Dezenfeksiyon ve Otoklav Kontrol Sarf Malzeme Toplu Alımı” ihalesine ilişkin olarak Emre Burak Taylan Bahadur’un 29.06.2017 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 11.07.2017 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 19.07.2017 tarih ve 40653 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 19.07.2017 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2017/1807 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, ihalenin 28’inci kısmına ilişkin olarak Teknik Şartname’nin 12’nci maddesinde yer alan düzenlemenin rekabeti engelleyici olduğu, maddede belirtilen özelliklerin işin esasını ve kullanım amacını etkilemeyip bir firmanın ticari markası olan 3M ATTEST ürününü işaret ettiği, ihale dokümanının tek bir marka ve ürünü tanımlar şekilde düzenlenmesinin ihaleye katılmalarına engel olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü,

Aynı Kanun’un “Şartnameler” başlıklı 12’nci maddesinde “İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanması esastır. Ancak, mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özelliği nedeniyle idarelerce hazırlanmasının mümkün olmadığının ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla, teknik şartnameler bu Kanun hükümlerine göre hazırlattırılabilir.

İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.

Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir.

Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde "veya dengi" ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.” hükmü bulunmaktadır.

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Teknik şartname” başlıklı 14’üncü maddesinde “ (1) Alınacak malın teknik kriterleri ve özellikleri, ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamede düzenlenir. Teknik kriterlerin ve özelliklerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve fırsat eşitliğini sağlaması zorunludur.

(2) Teknik şartnamede, varsa ulusal standart ve dengi uluslararası standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenleme yapılabilir. Ancak ulusal standardın bulunmaması durumunda sadece uluslararası standart esas alınarak düzenleme yapılabilir.

(3) Teknik şartnamede, belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilemez. Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmadığı veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmadığı hallerde, “veya dengi” ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.

(4) Teknik şartnamede, alım konusu malın ambalajlanması ve etiketlenmesi ile kullanım kılavuzuna yönelik düzenleme yapılabilir.

(5) Teknik şartnamede, alım konusu malın montajı ve satış sonrası servisi ile yedek parçasının sağlanmasına yönelik düzenleme yapılabilir.

(6) Teknik şartnamenin hazırlanmasında, ürünlere ilişkin teknik mevzuatın hazırlanması ve uygulanmasına dair mevzuat göz önünde bulundurulmalıdır…” hükmü yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “İhale konusu alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinden ihale konusu malın adının “12 Aylık Sterilizasyon, Dezenfeksiyon ve Otoklav Kontrol Sarf Malzeme Toplu Alımı” olduğu, miktarı ve türünün ise “59 Kısım ( 67 Kalem ) Sterilizasyon, Dezenfeksiyon ve Otoklav Kontrol Sarf Malzeme Toplu Alımı” olduğu görülmüştür.

Aynı Şartname’nin “Kısmi teklif verilmesi” başlıklı 19’uncu maddesinde “19.1. Bu ihalede kısmi teklif verilebilir.

19.2.1. Bu ihaledeki kısım sayısı 59 dir. İhale kısımlarına ilişkin koşullar altta düzenlenmiştir;

Bu ihalede kısmi teklif verilebilir. Kısmi teklif verilebilecek kısımların listesi ekte belirtilmiştir. Söz konusu ihale ile ilgili mal kısımlarının tamamına teklif verilebileceği gibi sadece bir ve ya birkaç kısma da teklif verilebilir.” düzenlemesi yer almaktadır.

İhalenin itirazen şikâyet başvurusuna konu edilen 28’inci kısmına ilişkin Sterilizasyon, Dezenfeksiyon ve Otoklav Kontrol Sarf Malzeme Teknik Şartnameleri’nin “Buhar Sterilizasyon İndikatörü Biyolojik Hızlı Sonuç Veren 1 Saat” başlıklı bölümünün 12’nci maddesinde “Otomatik okuyucuda en az 10 adet biyolojik indikatör yuvası bulunmalıdır, her kuyu içine yerleştirilen biyolojik indikatör tüpünü insan hatasından kaynaklanacak yanlış sonuçları engelleyecek şekilde otomatik olarak algılamalı, indikatörün doğru yerleştirildiğini, düzgün şekilde kapatıldığını, besi yeri ampulünün kırılmış olduğunu ve spor ile temas ettiğini kontrol ederek okumayı başlatmalıdır. Eğer bu işlemlerde hata tespit ederse sesli ve görsel alarm ve hata kodu vermelidir. Hata giderilene kadar okumayı başlatmamalıdır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuru sahibinin gerek idareye şikâyet başvurusunda gerekse Kuruma itirazen şikâyet dilekçesinde 23.03.2016 tarihli ve 2016/UM.II-863 sayılı Kurul kararına atıfta bulunduğu ve bu kararı dayanak gösterdiği anlaşılmaktadır. Anılan 23.03.2016 tarihli ve 2016/UM.II-863 sayılı Kurul kararında “İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, ihalenin 150’inci kalemi olan Biyolojik İndikatöre (1 saatlik) ilişkin Teknik Şartname’nin 6,7,11,12,16,17,18,19 ve 20’nci maddelerinin tek bir marka ürünü işaret ettiği ve anılan maddelerin ihalede rekabeti kısıtladığı,” iddialarının olduğu belirtilmektedir. Anılan Kurul kararında ilgili bölümde özetle “Bahse konu Teknik Şartname’nin itirazen şikayete konu 6,7,11,12,16,17,18,19 ve 20’nci maddelerinin ‘…

11. Otomatik okuyucuda en az 10 adet biyolojik indikatör yuvası bulunmalıdır. İnkübatör üzerinde bulunan her bir kuyu içine yerleştirilen biyolojik indikatör tüpünü insan hatasına vermeyecek şekilde otomatik olarak algılamalı, indikatörün doğru yerleştirildiğini, düzgün şekilde kapatıldığını besi yer ampulünün kırılmış olduğunu ve spor ile temas ettiğini kontrol ederek okumayı başlatmalı ve problem tespiti durumunda hata alarmı vermelidir.

…

‘Biyolojik İndikatöre (1 Saatlik)’ ilişkin Teknik Şartname’nin söz konusu maddelerinin tek bir markayı işaret edip etmediği, söz konusu maddelerin verimlilik ve fonksiyonelliği sağlamaya ve idarenin hizmet sunum kalitesine yönelik olarak düzenlenip düzenlenmediği ve başvuru sahibince katılımı daralttığı ifade edilen bahse konu maddelerde değişiklik yapılması durumunda idarenin ihtiyacının karşılanıp karşılanamayacağı hususunda akademik bir kuruluştan 04.1.2016 tarihli Kurum yazısı ile teknik görüş istenilmiştir.

…

Bu talebe cevaben akademik kuruluş tarafından gönderilen 02.03.2016 tarihli ve 7639 sayılı yazı ekinde, ikinci teknik görüş yazısı ile gönderilen yukarıdaki tabloya yer verilmiş ve bunun yanında ‘Kamu İhale Kurumu tarafından ‘410 kalem Tıbbi Sarf Malzemesi Alımı’ içindeki 'Biyolojik İndikatör (1 saatlik)' işiyle ilgili olarak kurum tarafından hazırlanan teknik şartnamenin 6,7,11,12,16,17,18,19 ve 20. maddelerinde belirtilen teknik özellikleri tek bir marka ürün (3M Rapid Attest Biyolojik İndikatör) karşılayabilmektedir.

…

‘Biyolojik İndikatör (1 saatlik)’ üretici 3M firmasının ticari ürünü olarak Novasis Medikal Ürünler, Kalimed Medikal, Kent Medikal ve Flora Sağlık Hizmetleri tarafından sağlanmaktadır. Bu firmaların tamamı aynı ürünü sattığından teknik şartname maddelerini karşılamaktadır. Dolayısıyla ihaleye en az dört firma başvurabilmektedir.

Kurum tarafından istenen ürün, uluslar arası önerilere uygun olarak ‘Hızlı Biyolojik İndikatör’ olarak değiştirilir ise 3-5 saat içinde sonuç veren başka ürünlerin de teknik şartnameyi karşılaması ve teklif sunması mümkün olacaktır.

Söz konusu teknik şartnamenin 6, 7, 11, 12, 16, 17, 18, 19 ve 20. maddelerinde fonksiyonellik ve verimliliği azaltmayacak olan ancak rekabeti arttıracak gerekli düzenlemeler yapılması halinde, daha fazla firmanın daha fazla ürün ile ihaleye teklif vermesi sağlanabilir.’ şeklinde açıklama yapılmıştır.

Bu çerçevede, üçüncü teknik görüşte başvuru sahibi tarafından ihalede teklif edilmek istenen ürünün Teknik Şartname’nin 12 ve 16’ıncı maddelerini karşılamadığının belirtildiği, piyasada farklı markalı ürünlerin olup olmadığı hususunda ise açıkça bilgi verilmediği, ancak ikinci teknik görüşte olduğu gibi şikâyete konu Teknik Şartname maddelerinin tek bir marka ürün (3M Rapid Attest Biyolojik İndikatör) tarafından karşılanabileceği yönünde görüş verildiği anlaşılmıştır.

Her ne kadar akademik kuruluş tarafından 14.01.2016 tarihli ve 1379 sayılı ilk teknik görüş yazısında, Teknik Şartname’nin 11, 12 ve 16’ncı maddelerinin verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamak amacıyla düzenlendiği, Teknik Şartname’nin 12, 16 ve 20’nci maddelerinin ise hizmet sunum kalitesine yönelik olarak düzenlendiği belirtilmişse de, daha sonra gönderilen iki teknik görüş yazısında da Teknik Şartname’nin şikâyete konu maddelerinde belirtilen teknik özelliklerin, tek bir marka ürün (3M Rapid Attest Biyolojik İndikatör) tarafından karşılanabileceği ve itirazen şikâyete konu Teknik Şartname maddelerinde yapılacak değişikliklerle ihale konusu malın fonksiyonelliği ve verimliliği azaltılmadan ihalede rekabeti artırabilecek şekilde düzenleme yapılmasının mümkün olduğu, söz konusu değişikliklerin yapılması durumunda daha fazla ürün ve firmanın ihaleye katılımının sağlanabileceği, ayrıca Teknik Şartname’nin 6, 7, 17, 18, 19 ve 20’inci maddelerinde ilk teknik görüşte bahsedilen değişikliklerin yapılması durumunda idarenin ihtiyacının ve ihale konusu üründen beklenilen faydanın karşılanabileceği belirtildiğinden, başvuru sahibinin Teknik Şartname’nin itirazen şikâyete konu maddelerinin belirli bir markaya yönelik olarak düzenlendiği ve ihalede rekabetin kısıtlandığı yönündeki iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.” hususları belirtilmiştir.

Yukarıda belirtilen 23.03.2016 tarihli ve 2016/UM.II-863 sayılı Kurul kararında başvuru sahibinin Teknik Şartname’nin itirazen şikâyete konu maddelerinin belirli bir markaya yönelik olarak düzenlendiği ve ihalede rekabetin kısıtlandığı yönündeki iddiasının yerinde olduğu sonucuna varıldığı görülmektedir.

Başvuru konusu ihalede başvuru sahibinin ihalenin 28’inci kısmına (“Buhar Sterilizasyon İndikatörü Biyolojik Hızlı Sonuç Veren 1 Saat” kısmına) yönelik itirazına konu ettiği Teknik Şartname’deki 12’nci madde düzenlemelerinin, yukarıda belirtilen 23.03.2016 tarihli ve 2016/UM.II-863 sayılı Kurul kararındaki itiraza konu edilen anılan Kurula kararına konu Teknik Şartname’nin 11’inci maddesiyle aynı düzenleme olduğu görülmektedir. Bu itibarla yukarıda belirtilen 23.03.2016 tarihli ve 2016/UM.II-863 sayılı Kurul kararındaki tespit ve değerlendirmelerin anılan aynı niteliğe sahip olan düzenleme açısından da geçerli olacağı sonucuna varılmıştır.

Bu itibarla, 23.03.2016 tarihli ve 2016/UM.II-863 sayılı Kurul kararındaki “... daha sonra gönderilen iki teknik görüş yazısında da Teknik Şartname’nin şikâyete konu maddelerinde belirtilen teknik özelliklerin, tek bir marka ürün (3M Rapid Attest Biyolojik İndikatör) tarafından karşılanabileceği ve itirazen şikâyete konu Teknik Şartname maddelerinde yapılacak değişikliklerle ihale konusu malın fonksiyonelliği ve verimliliği azaltılmadan ihalede rekabeti artırabilecek şekilde düzenleme yapılmasının mümkün olduğu, söz konusu değişikliklerin yapılması durumunda daha fazla ürün ve firmanın ihaleye katılımının sağlanabileceği … belirtildiğinden, başvuru sahibinin Teknik Şartname’nin itirazen şikâyete konu maddelerinin belirli bir markaya yönelik olarak düzenlendiği ve ihalede rekabetin kısıtlandığı yönündeki iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.” ifadeleri ve yukarıda yapılan değerlendirmeler çerçevesinde Emre Burak Taylan Bahadur’un 25.07.2017 tarihinde İstanbul İli Anadolu Kuzey Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği tarafından yapılan “12 Aylık Sterilizasyon, Dezenfeksiyon ve Otoklav Kontrol Sarf Malzeme Toplu Alımı” ihalesiyle ilgili olarak 19.07.2016 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan itirazen şikâyet dilekçesinde itiraza konu ettiği 28’inci kısma ilişkin Teknik Şartname’nin 12’nci maddesinin belirli bir markaya yönelik nitelikte olduğu ve ihalede rekabetin kısıtlanması yönünde etkide bulunduğu, ayrıca idarenin 09.08.2017 tarihli yazısından ihalenin 28’inci kısmına tek bir teklif verildiği, bu teklifte de 3M marka ürününün teklif edildiği, bu durumun teknik görüşte yer verilen hususları desteklediği anlaşıldığından, anılan ihalenin 28’inci kısmının iptal edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Öte yandan, ihalenin şikâyete konu 28’inci kısmının yaklaşık maliyeti dikkate alındığında 4734 sayılı Kanun’un 53’üncü maddesi uyarınca ödenmesi gereken itirazen şikâyet başvuru bedelinin 3.707,00 TL olduğu, başvuru sahibi tarafından toplam yaklaşık maliyet üzerinden 11.123,00 TL’nin Kurum hesaplarına yatırıldığı, bu nedenle fazla ödendiği tespit edilen 7.416,00 TL’nin yazılı talebi halinde başvuru sahibine iadesinin gerektiği anlaşılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin 28’inci kısmının iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1. Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin 28’inci kısmının iptaline,

2. Fazla ödenen başvuru bedelinin başvuru sahibinin yazılı talebi halinde iadesine,

Oybirliği ile karar verildi.

Hamdi GÜLEÇ

Başkan

Şinasi CANDAN

II. Başkan

Erol ÖZ

Kurul Üyesi

Köksal SARINCA

Kurul Üyesi

Dr. Ahmet İhsan ŞATIR

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Mehmet ATASEVER

Kurul Üyesi