KİK Kararı: 2017/UM.III-1730

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2017/030
Gündem No : 48
Karar Tarihi : 20.06.2017
Karar No : 2017/UM.III-1730

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Hamdi GÜLEÇ

Üyeler: II. Başkan Şinasi CANDAN, Osman DURU, Erol ÖZ, Köksal SARINCA, Dr. Ahmet İhsan ŞATIR, Hasan KOCAGÖZ, Mehmet ATASEVER, Oğuzhan YILDIZ

BAŞVURU SAHİBİ:

Johnson Johnson Medikal San. ve Tic. Ltd. Şti.,

Ertürk Sok. Keçeli Plaza No: 13 K: 2 Kavacık Beykoz/İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Ankara İli 1. Bölge Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği Ankara Numune Eğitim ve Araştırma Hastanesi Yöneticiliği,

Hacettepe Mah. Talatpaşa Bulvarı, No: 44 06100 Altındağ/ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2017/191670 İhale Kayıt Numaralı “10 Kalem Laparoskopik Tıbbi Sarf Malzeme Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Ankara İli 1. Bölge Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği Ankara Numune Eğitim ve Araştırma Hastanesi Yöneticiliği tarafından 29.05.2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “10 Kalem Laparoskopik Tıbbi Sarf Malzeme Alımı” ihalesine ilişkin olarak Johnson Johnson Medikal San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 11.05.2017 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 18.05.2017 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 29.05.2017 tarih ve 30995 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 29.05.2017 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2017/1349 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, alımı planlanan 10 Kalem Laparoskopik Tıbbi Sarf Malzemesi alımı ihalesinin 4’üncü kısma yönelik hazırlanan Teknik Şartname’nin 4, 5, 10, 12, 14, 15, 17 ve 18’inci maddeleri, 5’inci kısma yönelik hazırlanan Teknik Şartname’nin 4, 5, 12, 14, 15, 17, 18 ve 19’uncu maddeleri, 6’ncı kısma yönelik hazırlanan Teknik Şartname’nin 4, 5, 8, 10, 12, 14, 15 ve 17’nci maddeleri, 7’nci kısma yönelik hazırlanan Teknik Şartname’nin 4, 5, 8, 10, 12, 13 ve 15’inci maddeleri, 8’inci kısma yönelik hazırlanan Teknik Şartname’nin 1, 4, 5, 10, 11, 12, 15 ve 17’nci maddelerinin tek bir ürünü işaret eder şekilde düzenlendiği, anılan Teknik Şartname maddelerinin ihaleye katılımı engellediği, idarelerin yapılacak ihalelerde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun temel ilkelerinden olan rekabeti, eşitliği ve kamu menfaatini esas almaları gerektiği, anılan kalemlere ilişkin düzenlenen Teknik Şartnamelerin rekabeti eşitliği ve kamu menfaatini sınırlayan hususlar içerdiği dolayısıyla yapılacak inceleme sonucunda anılan kalemlere ilişkin iptal kararı verilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur…” hükmü,

Anılan Kanun’un “Şartnameler” başlıklı 12’nci maddesinde “İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanması esastır. Ancak, mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özelliği nedeniyle idarelerce hazırlanmasının mümkün olmadığının ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla, teknik şartnameler bu Kanun hükümlerine göre hazırlattırılabilir.

İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.

Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir.

Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde "veya dengi" ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.” hükmü,

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Teknik şartname” başlıklı 14’üncü maddesinde (1) Alınacak malın teknik kriterleri ve özellikleri, ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamede düzenlenir. Teknik kriterlerin ve özelliklerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve fırsat eşitliğini sağlaması zorunludur.

(2) Teknik şartnamede, varsa ulusal standart ve dengi uluslararası standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenleme yapılabilir. Ancak ulusal standardın bulunmaması durumunda sadece uluslararası standart esas alınarak düzenleme yapılabilir.

(3) Teknik şartnamede, belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilemez. Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmadığı veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmadığı hallerde, “veya dengi” ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Mal alımı ihalelerinde teknik şartnamenin hazırlanması” başlıklı 55’inci maddesinde “55.1. İdare tarafından mal alımı ihalelerinde alım konusu mal veya malların teknik kriterlerinin ve özelliklerinin belirtildiği teknik şartname hazırlanması zorunludur. Teknik şartnamenin hazırlanmasında, 4734 sayılı Kanunun 12 nci maddesi ve Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 14 üncü maddesinin esas alınması gerekmektedir.

55.2. Teknik şartnamede aday veya isteklinin ihaleye katılımda teknik yeterliğe ilişkin sunacağı belgelere yönelik düzenleme yapılması durumunda bu belge veya belgelere ön yeterlik şartnamesinin “Ön yeterlik başvurusu için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı maddesinin ilgili alt maddesinde veya idari şartnamenin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı maddesinin ilgili alt maddesine yer verilmesi gerekmektedir. Teknik şartnamede yapılan düzenleme ile ön yeterlik şartnamesi ve/veya idari şartnamede yapılan düzenlemelerin birbiriyle uyumlu olması gerekmektedir.” açıklaması yer almaktadır.

İdari Şartname’nin 2’nci maddesinde ihalenin adı “10 Kalem Laparoskopik Tıbbi Sarf Malzeme Alımı”, türü ve miktarı “10 Kalem, Mal Alımı, Tıbbi Sarf Malzeme Alımı” şeklinde belirtilmiştir.

Aktarılan mevzuat hükümlerinden, ihale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanmasının esas olduğu, teknik şartnamelerde idareler tarafından alınacak hizmetin teknik kriterleri ve özelliklerinin belirleneceği, bunların verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve fırsat eşitliğini sağlaması gerektiği, belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürünün belirtilemeyeceği ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilemeyeceği, idarenin ihtiyacını karşılarken alımını yapacağı malzemenin teknik özelliklerini belirlemek konusunda takdir hakkı ve yetkisi bulunduğu anlaşılmaktadır.

Bu nedenle, idarelerin gerek ihtiyacı olan hizmetin tespiti, gerek ihale konusu alımın niteliklerini dikkate alarak teknik şartnamelerde hangi kriterleri belirleyip belirleyemeyecekleri, gerekse de belirledikleri kriterlerin ihtiyacı karşılamada yeterli olup olmadığı noktasında belli bir serbestiye sahip olduğu anlaşılmış, ancak alımın konusuna ilişkin teknik kriter ve özellikleri belirleme hususundaki takdir yetkisi yukarıda yer verilen Kanun maddesi ile sınırlandırılmıştır.

Yapılan incelemede hazırlanan Teknik Şartnamelerin anılan maddelerinde yapılan düzenlemelerin tek markaya yönelik olduğu ileri sürülmekle birlikte hangi markanın tarif edildiğine yer verilmediği, dolayısıyla Teknik Şartnamelerin ilgili maddelerinin belli bir markayı işaret ettiğine yönelik değerlendirme yapılamayacağı,

Teknik Şartnamelerin ilgili maddelerindeki istenen kriterleri kendi ürünlerinin de karşıladığının ve Teknik Şartname’de yer alan ilgili maddelerin teknik şartnameden çıkarılması gerektiğinin ifade edildiği, ancak idarelerin ihtiyacını karşılarken alımını gerçekleştireceği malzemenin teknik özelliklerini belirlemek konusunda takdir hakkı ve yetkisi bulunduğu, idarelerin gerek ihtiyacı olan hizmetin tespiti, gerek ihale konusu alımın niteliklerini dikkate alarak teknik şartnamelerde hangi kriterleri belirleyip belirleyemeyecekleri, belirledikleri kriterlerin ihtiyacı karşılamada yeterli olup olmadığı noktasında belli bir serbestiye sahip olduğu, idarelerin Kamu İhale Kanunu’nun 5’inci maddesinde sayılan temel ilkelerinden olan saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu olduğu, alım konusu malın tıbbi sarf malzemesi olması, kullanılacak malzemelerin hasta sağlığı açısından önemli sonuçlarının olduğu, oluşabilecek telafisi güç veya imkânsız zararları önlemek amacına yönelik olarak alım konusu malzemelerin teknik özelliklerinin idarenin ihtiyaçları çerçevesinde belirlendiği, bunun ihaleye teklif vermeye engel bir durum teşkil etmediği dolayısıyla başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Hamdi GÜLEÇ

Başkan

Şinasi CANDAN

II. Başkan

Osman DURU

Kurul Üyesi

Erol ÖZ

Kurul Üyesi

Köksal SARINCA

Kurul Üyesi

Dr. Ahmet İhsan ŞATIR

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Mehmet ATASEVER

Kurul Üyesi

Oğuzhan YILDIZ

Kurul Üyesi