KİK Kararı: 2017/UM.III-1693

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2017/029
Gündem No : 84
Karar Tarihi : 14.06.2017
Karar No : 2017/UM.III-1693

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Hamdi GÜLEÇ

Üyeler: II. Başkan Şinasi CANDAN, Osman DURU, Köksal SARINCA, Dr. Ahmet İhsan ŞATIR, Hasan KOCAGÖZ, Oğuzhan YILDIZ

BAŞVURU SAHİBİ:

Mtm Holografi Güvenlik Basım ve Bilişim Teknolojileri San. ve Ticaret Anonim Şirketi,

Gosb Kemal Nehrozoğlu Cad. No: 505 Gebze/KOCAELİ

VEKİLİ:

Av. Hayrettin KÜÇÜKSOY & Hicran Nesrin BAL

Söğütözü Mah. 2177. Sok. Via Twins 10/B Blok 17. Kat No: 120 Çankaya/ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Kültür ve Turizm Bakanlığı Telif Hakları Genel Müdürlüğü,

Yukarı Öveçler Mahallesi Çetin Emeç Bulvarı 1290. Sokak No: 4 06520 Çankaya/ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2017/181399 İhale Kayıt Numaralı “2D/3D ve Demetalizasyon Teknolojileri Kullanılarak Hazırlanan 16,5Mm X 16,5Mm Ebadında 500000000 (Beşyüzmilyon) Adet Holografik Bandrol Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Kültür ve Turizm Bakanlığı Telif Hakları Genel Müdürlüğü tarafından 31.05.2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “2D/3D Ve Demetalizasyon Teknolojileri Kullanılarak Hazırlanan 16,5Mm X 16,5Mm Ebadında 500000000 (Beşyüzmilyon) Adet Holografik Bandrol Alımı” ihalesine ilişkin olarak Mtm Holografi Güvenlik Basım ve Bilişim Teknolojileri San. ve Ticaret Anonim Şirketi’nin 12.05.2017 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, başvurusu hakkında idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, başvuru sahibince 23.05.2017 tarih ve 29698 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 23.05.2017 tarihli dilekçe ve 07.06.2017 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan ek dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2017/1308 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, ihale dokümanı kapsamında, İdari Şartname’nin, 17.1’inci maddesinde; “İhale konusu alımın tamamı veya bir kısmı alt yüklenicilere yaptırılamaz. ” düzenlemesinin yer aldığı, anılan Şartname’nin 7.5.3.2. maddesinin 5. fıkrasında “teknik şartnamede detayları yer alan elektro optik cihazların (cihaz içerisinde yer alacak yazılım kodları hariç olmak üzere) üçüncü kişilerden temini ile holografik bandrollerin üretim süreçlerinde kullanılacak olan mastır kalıp, güvenlik işaretleyicisi ve UV etkili mürekkebin üçüncü kişilerden temini bu şartnamenin 17.1.maddesine aykırılık teşkil etmez” düzenlemesinin bulunduğu, anılan maddenin 17.1. maddeye bir istisna getirdiğinin anlaşıldığı, söz konusu ihalenin her ne kadar mal alım ihalesi olarak ifade edilse de, holografik bandrol üretimi işinin niteliği gereği mal alımı ve hizmet işi olarak değerlendirilebileceği, alt yükleniciye yaptırılmasına izin verilen kısımlar yönünden alt yüklenici listesi verilmesi gerekliliği, alt yüklenicinin iş deneyim belgesi gibi hususlarda idari şartnamede bir açıklık da bulunmadığı,

Teknik Şartname’nin 2.4’üncü maddesinde, elektro-optik cihaz tanımına yer verildiği, telif haklarını korumaya yönelik korsan basımı engelleyici nitelikte ve güvenirliği ile gizliliği mutlak olması gereken bir işte elektro optik cihazın bir başka firmadan temin edilmesinin kabul edilemez olduğu, bu cihazların ihalenin ana unsurları olduğu, diğer taraftan holografik bandrollerin güvenlik işaretleyicisinin de alt yükleniciden temin edilebileceğinin idari şartnamede yer aldığı, Teknik Şartname’nin 4.4.3’üncü maddesine göre taklidi mümkün olmayan elektro optik el cihazlarıyla algılanabilecek şekilde olacağının düzenlendiği, Elektro optik cihazın yazılım kodlarının alt yükleniciden temin edilemeyeceği açıkça yazılmasına karşın, güvenlik işaretleyicisi alt yükleniciden temin edildiği takdirde elektro optik cihazın yazılım kodlarının da alt yüklenicinin bilgisine sunulması gerektiği sonucunun ortaya çıktığı, bu iki düzenlemenin ihale dokümanında çelişki yarattığı,

Elektro optik cihazın, holografik bandrol üretimi sürecinde kullanılacak mastır kalıbın, güvenlik işaretleyicisinin, altyükleniciden temin edileceği, işin özelliği gereği güvenlik nedeniyle alt yüklenici firmalara yaptırılamayacak böyle bir işin tüm ana unsurlarının alt yükleniciden alınmasına izin veren idari şartnameye düzenleme konulmasının 4734 sayılı Kanun’un 5’inci maddesine aykırı olduğu,

Söz konusu ihalenin alt yükleniciye açık bir ihale olmasının kamu yararına aykırı olacağı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde “ Mal : Satın alınan her türlü ihtiyaç maddeleri ile taşınır ve taşınmaz mal ve hakları,

…

ifade eder” hükmü,

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Alt yükleniciler” başlıklı 15’inci maddesinde “İhale konusu işin özelliği nedeniyle ihtiyaç görülmesi halinde, ihale aşamasında isteklilerden alt yüklenicilere yaptırmayı düşündükleri işleri belirtmeleri, sözleşme imzalamadan önce de alt yüklenicilerin listesini idarenin onayına sunmaları istenebilir. Ancak bu durumda, alt yüklenicilerin yaptıkları işlerle ilgili sorumluluğu yüklenicinin sorumluluğunu ortadan kaldırmaz.” hükmü,

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhale ve Ön Yeterlilik Dokümanının Hazırlanması” başlıklı 11’inci maddesinde “…(2) İdare tarafından ihale ve/veya ön yeterlik dokümanının hazırlanmasında, bu Yönetmelik ekinde yer alan tip şartnameler, standart formlar, tip sözleşme ve Kurum tarafından yayımlanan diğer mevzuat esas alınır.” hükmü yer almaktadır.

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin eki olan Açık İhale Usulü İle İhale Edilen Mal Alımlarında Uygulanacak Tip İdari Şartnamenin “Alt yükleniciler” başlıklı 17’nci maddesinin (23) no’lu dipnotunda “(1) İdare, yüklenicinin alt yüklenici çalıştıramayacağını öngörmesi durumda aşağıdaki metne yer verecektir: “17.1. İhale konusu alımın tamamı veya bir kısmı alt yüklenicilere yaptırılamaz.”

(2) İdare, yüklenicinin alt yüklenici çalıştırabilmesini öngörmesi durumda ise aşağıdaki metne yer verecektir: “17.1. İstekliler, ihale konusu alım kapsamında alt yüklenicilere yaptırmayı düşündükleri işlere ait listeyi teklifleri ekinde vereceklerdir. İhalenin bu şekilde teklif veren istekli üzerinde bırakılması durumunda isteklinin işe ait sözleşme imzalanmadan önce alt yüklenicilerin listesini İdarenin onayına sunması gerekir. Bu durumda alt yüklenicilerin yaptıkları işlerle ilgili sorumluluğu, yüklenicinin sorumluluğunu ortadan kaldırmaz.” açıklaması,

İhale İlanı’nın “İhaleye katılabilme şartları ve istenilen belgeler ile yeterlik değerlendirmesinde uygulanacak kriterler” başlıklı 4’üncü maddesinde “… 4.1.5 İhale konusu alımın tamamı veya bir kısmı alt yüklenicilere yaptırılamaz.” düzenlemesi,

İdari Şartname’nin “İhale konusu alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu malın;

a) Adı: 2D/3D ve demetalizasyon teknolojileri kullanılarak hazırlanan 16,5mm x 16,5mm ebadında holografik bandrol alımı

b) Varsa kodu: 22000000

c) Miktarı ve türü: 2D/3D ve demetalizasyon teknolojileri kullanılarak hazırlanan 16,5mm x 16,5mm ebadında 500.000.000 (beşyüzmilyon) adet holografik bandrol alımı

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

ç) Teslim edileceği yer: Yukarı Öveçler Mahallesi Çetin Emeç bulvarı 1290. Sokak No:4 Balgat-Çankaya/ ANKARA” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “1.Hologram üreticisi firma, IHMA (International Hologram Manufacturers Association) Uluslararası Hologram Üreticileri Derneği üyesi olduğunu gösterir 2017 yılı onaylı belgeyi sunacaktır.

2.İstekliler, Bakanlığımızca kullanılacak 16,5mm x 16,5mm ebatlarında en az 110 milyon adet holografik bandrolü bir ay içerisinde üretme kapasitesine sahip olduklarını bağlı oldukları Sanayi odalarından alınmış, ihale tarihinde geçerliliğini koruyan Kapasite Raporu ile belgelendirmelidirler.

3.İstekli üretimini yapacağı holografik bandroller için kullanacağı, teknik özellikler bölümünde belirtilen ve ayrıca ilave olarak önerebileceği güvenlik sistemlerini uygulayarak iş bitirdiğini en az iki kurum veya kuruluştan belgelendirecektir.

4.İstekliler ihale son başvuru tarihi itibariyle geçerlilik süresini doldurmamış TS EN ISO 9001:2008, EN ISO 9001:2008, ISO 9001:2008 kalite yönetim sistem belgelerini sunacaktır.

5.Teknik şartnamede detayları yer alan elektro-optik cihazların (cihaz içerisinde yer alacak yazılım kodları hariç olmak üzere) üçüncü kişilerden temini ile holografik bandrollerin üretim süreçlerinde kullanılacak olan mastır kalıp, güvenlik işaretleyicisi ve UV etkili mürekkebin üçüncü kişilerden temini bu şartnamenin 17.1. maddesine aykırılık teşkil etmez.” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Alt yükleniciler” başlıklı 17’nci maddesinde “17.1. İhale konusu alımın tamamı veya bir kısmı alt yüklenicilere yaptırılamaz.” düzenlemesi yer almaktadır.

Teknik Şartname’nin “Amaç” başlıklı 1’nci maddesinde “1.1. Bu teknik şartname, süreli olmayan yayınlar, müzik ve sinema eserlerinde kullanılacak olan holografik bandrol ile ilgili istek, teknik özellik, garanti ve diğer hususları kapsar.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Tanımlar” başlıklı 2’nci maddesinde “2.4. Elektro-Optik Cihaz: Eşzamanlı olarak, holografik bandrol üretiminde kullanılan hammadde içerisinde yer alacak güvenlik işaretleyicisini algılayıp orjinallik tespitini gerçekleştiren ve holografik bandrol üzerinde yer alacak karekodu algılayıp, yerleşik hafızasında yer alan eser veritabanından, Genel Müdürlük tarafından belirlenecek bilgileri ekrana yansıtan ve bu işe özgülenmiş şekilde tasarlanmış taşınabilir denetim cihazı.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Genel şartlar” başlıklı 3’üncü maddesinde “3.3. Genel Müdürlüğümüz, holografik bandrol imalatının veya sevkiyatının herhangi bir aşamasında süreç ve ürünleri denetleme hakkına sahiptir. Üretim ve sevkiyatın tamamlanmasını müteakip, Bakanlığımız için yapılan holografik bandroller ile ilgili olan bütün kalıp, resim ve yardımcı kalıplar ile diğer gereken unsurları almak için Genel Müdürlükçe bir heyet görevlendirir.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Çıplak göz ile algılanamayan güvenlik özellikleri” başlıklı 4.4’üncü maddesinde “ …

4.4.3. Yüklenici firma üreteceği holografik bandrollerin malzemesinde, elektro-optik el cihazları yardımıyla algılanabilen ve taklidi mümkün olmayan güvenlik işaretleyicisi kullanacaktır.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Elektro-optik cihaz” başlıklı 4.7’nci maddesinde “4.7.1. Amaç

Üzerinde Lazer demetalizasyon yöntemi ile seri numarası yazılmış, holografik görüntüsü bozulmayacak şekilde 2D barkod basılmış ve üretiminde kullanılan hammaddesi içerisinde elektro-optik cihazlar ile algılanabilen güvenlik işaretleyici yerleştirilmiş olan holografik bandroller; sahada bu ihale kapsamında tedarikçi firma tarafından sağlanacak olan elektro-optik cihaz ile denetlenecektir. Firma bu maddeyi karşılayan 30 (otuz) adet elektro-optik el cihazını, ihale sözleşme süresi içerisinde Genel Müdürlüğe teslim edecektir.” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Özel Şartlar” başlıklı 9’uncu maddesinde “9.2. İhale komisyonunun değerlendirmesi sırasında, firma tarafından teklif zarfı içerisinde sunulan ve 9.1 maddesinde geçen elektro optik cihaz ile bandrol numunelerinin testleri yapılacaktır. Yapılacak bu testler sonucunda elektro-optik cihazın veya bandrollerin özellikle 4. madde başta olmak üzere bu şartnamede belirtilen tüm şartları sağlamadığının tespiti halinde ilgili firma değerlendirme dışı kalacaktır.

…

9.6. Firma holografik bandrol üretimi için kullanacağı mastır kalıp veya kalıpları üretim bitinceye kadar güvenli bir şekilde saklamakla yükümlüdür. Mastır kalıp veya kalıplar üçüncü bir şahsa veya tüzel kişiye devredilemez.

9.7. Holografik bandrollerin Genel Müdürlükçe belirlenecek adrese güvenli sevkiyatından firma sorumludur. Firma, Holografik bandrollerin imalat noktasından teslim noktasına kadar olan sevkiyatının güvenlikli ve kapalı araçlarla yapılacağını garanti edecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmenin konusu işin/alımın tanımı” başlıklı 5’inci maddesinde “5.1. Sözleşmenin konusu; İdarenin ihtiyacı olan ve aşağıda miktarı belirtilen ve teknik özellikleri teknik şartnamede düzenlenen 2D/3D ve demetalizasyon teknolojileri kullanılarak hazırlanan 16,5mm x 16,5mm ebadında holografik bandrol alımı, ihale dokümanı ile bu sözleşmede belirlenen şartlar dahilinde Yüklenici tarafından temini ve İdareye teslimi işidir.

5.1.1. Sözleşme kapsamında alımı yapılacak mal / malların miktarı:

5.1.1.1.

Sıra No

Açıklama

Birimi

Miktarı

1

2D/3D ve demetalizasyon teknolojileri kullanılarak hazırlanan 16,5mm x 16,5mm ebadında holografik bandrol

adet

500.000.000

düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın “Yüklenicinin Yükümlülükleri” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1.3. Yüklenici, sözleşme konusu malların İdareye teslimine kadar korunmasından sorumludur. Yüklenici, malın İdareye tesliminden önce deprem, su baskını, toprak kayması, fırtına, yangın, hırsızlık, üçüncü kişiler tarafından verilecek zararlar dahil olmak üzere malın zayii, kısmen veya tamamen hasar görmesi gibi durumlarda malı yenisi ile değiştirmek zorundadır.

16.1.4. Yüklenici, yetkili kuruluşlarca alım konusu malın piyasaya arzına ve ürün güvenliğine ilişkin yaptıkları düzenlemelere uygun mal teslim etmek zorundadır.

16.6.1. Yüklenici, iş için gerekli tüm mal ve malzemenin montajından, ambalajlanmasından, yüklenmesinden, taşınmasından, teslim edilmesinden, boşaltılmasından, depolanmasından ve korunmasından sorumludur. Malzemelerin taşınması sırasında meydana gelebilecek her türlü hasardan Yüklenici sorumludur.” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda yer alan mevzuat düzenlemelerine göre mal alımı ihalelerinde ihale dokümanı hazırlanırken Tip Şartnamenin kullanılması gerektiği, Tip Şartname’de ise alt yüklenicilerle ilgili olarak alt yüklenicilerin çalıştırılıp çalıştırılmayacağının belirtilmesi gerektiği, Tip İdari Şartname maddeleri esas alınarak düzenlenen idari şartnamelerde alt yüklenici çalıştırılıp çalıştırılmamasının idarenin takdirinde olduğu görülmektedir.

İdare tarafından düzenlenen İdari Şartname’de ve İhale İlanı’nda “İhale konusu alımın tamamı veya bir kısmı alt yüklenicilere yaptırılamaz” düzenlemesi yer almaktadır.

İdari Şartname’nin 2’maddesine göre ihalenin “2D/3D ve demetalizasyon teknolojileri kullanılarak hazırlanan 16,5mm x 16,5mm ebadında holografik bandrol alımı” işi olduğu, alım kapsamının 500.000.000 adet bandrol alımına yönelik olduğu görülmektedir. İdari Şartname’nin 17’nci maddesinde; ihale konusu iş kapsamında alınacak olan bandrollerin tamamının veya bir kısmının alt yüklenicilere yaptırılamayacağı düzenlenmiştir.

Anılan Şartname’nin 7’nci maddesinde yer alan düzenlemelerin, esas alım kapsamında bulunmayan, bandrol üretimi kapsamında kullanılacak olan ara girdi malzemeler olduğu, ihale konusu mamul malın üretim sürecinde kullanılan mastır kalıp, güvenlik işaretleyicisi ve UV etkili mürekkep malzemelerinin üçüncü kişilerden temin edilmesinin İdari Şartname’nin “alt yükleniciler”i düzenleyen 17’nci maddesine istisna oluşturmadığı, söz konusu malzemelerin 3. kişilerden temin edilebilmesinin ihale konusu mal alımı kapsamında alt yüklenici çalıştırılacağı anlamına gelmediği anlaşılmaktadır.

İdari Şartname’de ve Sözleşme Tasarısı’nda belirtildiği üzere söz konusu ihalenin mal alımı ihalesi olduğu, ihale kapsamında 500.000.000 adet holografik bandrol alınacağı anlaşılmaktadır. Söz konusu ihalenin aynı zamanda hizmet ihalesi olmadığı ihale kapsamında yalnızca “mal” alımının yapılacağı görülmektedir.

Söz konusu ihalede alt yüklenici çalıştırılacak olmasının düzenlenmediği, alt yüklenici çalıştırılmasına izin verilmesi halinde alt yüklenici listesi ve alt yüklenici iş deneyim belgesi gibi belgelerin istenebileceği, ancak mevcut dokümanda alt yüklenici çalıştırılmasına izin verilmediğinden söz konusu belgelere ilişkin bir düzenlemenin bulunmamasında herhangi bir aykırılık olmadığı sonucuna varılmıştır.

İdare tarafından bandrol alımı işi kapsamında, bu bandrollerin okunması amacıyla 30 adet elektro-optik cihazın istenmiş olduğu, elektro-optik cihazların üçüncü kişilerden temin edilebilmesinin mümkün bulunduğu, Teknik Şartname’nin 4.7’nci maddesine göre söz konusu alım kapsamında 30 adet elektro-cihazın idareye teslim edileceği görülmektedir. Yukarıda yer alan düzenlemelere göre elektro-optik cihazların ihalede yardımcı unsur olarak değerlendirilmesi gerektiği, bu cihazların bandrol alımı ihalesi ile birlikte alınmasının, üretilen bandrollerin okutulmasının sağlanmasına yönelik olduğu, üçüncü kişilerden temin edilmesinin yukarıda yer alan düzenlemelere göre yapılabileceği anlaşılmaktadır.

Elektro-optik cihazların yazılım kodlarının Teknik Şartname’nin 7’nci maddesindeki “Teknik şartnamede detayları yer alan elektro-optik cihazların (cihaz içerisinde yer alacak yazılım kodları hariç olmak üzere) üçüncü kişilerden temini” düzenlemesine göre yazılım kodları hariç olmak üzere elektro-optik cihazların üçüncü kişilerden temin edilebileceği, kaldı ki bu cihazların üçüncü kişilerden temin edilmesinin bir zorunluluk olmadığı, cihazların yazılım kodları hariç olarak alınmasının gizlilik ve güvenliğe yönelik olduğu görülmektedir.

Yukarıda yer alan İdari Şartname ve Teknik Şartname düzenlemelerine göre elektro-optik cihazların ve güvenlik işaretleyicilerinin de üçüncü kişilerden temin edilebileceği, elektro optik cihaz temin edilirse bu cihazın içinde bulunan yazılım kodlarının temin edilemeyeceği, güvenlik işaretleyicilerinin ise “elektro-optik el cihazları yardımıyla algılanabilen ve taklidi mümkün olmayan güvenlik işaretleyicisi” özelliklerinde olması gerektiği anlaşılmaktadır.

Yukarıda yer alan düzenlemelerde elektro-optik cihazların içerisinde bulunan yazılım kodlarının ise üçüncü kişilerden temin edilemeyeceğinin açıkça ifade edildiği, güvenlik işaretleyicilerin üçüncü kişilerden temin edilmesi durumunda bu maddede yer alan elektro-optik cihazların yazılım kodlarının da üçüncü kişilere verilmesi zorunluluğu doğacaksa, ihaleye katılacak olan isteklilerin güvenlik işaretleyicilerini üçüncü kişilerden temin etmemesi gerektiği, ihale dokümanında bu durumun zorunlu olmadığı anlaşılmaktadır. Bu maddeye göre ihaleye katılacak isteklilerin, güvenlik işaretleyicilerini üçüncü kişilerden temin edebileceği gibi kendilerinin de üretebileceği, ihaleye katılacak olan isteklilerin güvenlik işaretleyicilerini üçüncü kişilerden temin etme yoluna gideceklerse, elektro-optik cihaz kodlarını üçüncü kişilerle paylaşmamaları gerektiği anlaşılmaktadır. Bandrol üretiminin güvenli şekilde yapılmasına yönelik olarak; Teknik Şartname’nin 3’üncü maddesinde yer alan “Genel Müdürlüğümüz, holografik bandrol imalatının veya sevkiyatının herhangi bir aşamasında süreç ve ürünleri denetleme hakkına sahiptir.” düzenlemesi ve Sözleşme Tasarısı’nın 16’ncı maddesi düzenlemelerine göre; idarenin denetim yetkisinin bulunduğu, bu denetim kapsamının imalat veya sevkiyatın her aşamasında olabileceği, üretimde kullanılacak mastır kalıpların güvenli bir şekilde saklanmasından yüklenicinin sorumlu olduğu, yüklenicinin her türlü mal ve malzemenin üretimden idareye teslimine kadar sorumlu olduğu, idare tarafından bu düzenlemelerin bandrol üretiminin güvenli olarak yapılmasının sağlanmasına yönelik olduğu, idarenin denetimi ve yüklenicinin sorumluluğunda gerçekleştirilecek olan işte elektro-optik cihazlar için gereken kodların üçüncü kişilerle paylaşılmaması gerektiğinden buna aykırı davranan yüklenicilere gerekli yaptırım idare tarafından uygulanabileceği görülmektedir.

Teknik Şartname’nin 4.4.3’üncü maddesinde; ihaleye katılacak olan isteklilerin güvenlik işaretleyicilerini kendilerinin üretmelerinin zorunlu olduğu anlamı taşımadığı, bu işaretleyicilerin elektro-optik cihazlarla algılanması ve taklidinin mümkün olmaması gibi özellikleri belirlendiğinden İdari Şartname’nin 7’nci maddesindeki “elektro-optik cihazların (cihaz içerisinde yer alacak yazılım kodları hariç olmak üzere) üçüncü kişilerden temini” düzenlemesine de bir aykırılık yaratmadığı, üçüncü kişilerden temin edilirse de bu özelliklerde olması gerektiği, isteklilerin güvenlik işaretleyicilerini kendilerinin de üretebileceğinin mümkün olduğu anlaşılmaktadır.

Sonuç olarak yukarıda yer alan düzenlemelerde ihale konusu işte alt yüklenici çalıştırılamayacağı, ihale konusu iş kapsamında alınacak olan bandrollerin kontrolünü gerçekleştirecek olan elektro-optik cihaz, bandrollerin üretim süreçlerinde kullanılacak olan; mastır kalıp, güvenlik işaretleyicisi ve UV etkili mürekkebin üçüncü kişilerden temin edilebileceği, elektro-optik cihazların yazılım kodlarının üçüncü kişilerden temin edilemeyeceği yer almaktadır.

Elekto-optik cihazlar ile bandrol üretim sürecinde kullanılacak olan; mastır kalıp, güvenlik işaretleyici ve UV etkili mürekkep üretim sürecinde kullanılacak olan ara girdi malzemeler ve mallar olduğu yukarıda yer alan üçüncü kişilerden temin edilebilecek olan girdilerin tümünün üretimini ve esas alımın kapsamında bulunan bandrol üretimi işini bir arada yapabilecek olan firma sayınının daha az olacağı düşünüldüğünde yukarıda yer alan düzenleme ile birlikte ihaleye katılımın artacağı, mevcut düzenlemelerin herhangi bir istekli lehine olacağı yönünde somut bulgu bulunmadığı, söz konusu düzenlemenin ihaleye katılımı daraltacak bir uygulama olmadığı, aksi yönde değerlendirilmesi halinde ise, ihaleye katılımı daraltan bir uygulama olması sonucunu doğuracağı, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 5’inci maddesinde bulunan rekabet ilkesine aykırılık teşkil edeceği, anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Hamdi GÜLEÇ

Başkan

Şinasi CANDAN

II. Başkan

Osman DURU

Kurul Üyesi

Köksal SARINCA

Kurul Üyesi

Dr. Ahmet İhsan ŞATIR

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Oğuzhan YILDIZ

Kurul Üyesi