KİK Kararı: 2017/UM.III-1517

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2017/026
Gündem No : 51
Karar Tarihi : 31.05.2017
Karar No : 2017/UM.III-1517

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Hamdi GÜLEÇ

Üyeler: II. Başkan Şinasi CANDAN, Osman DURU, Erol ÖZ, Köksal SARINCA, Dr. Ahmet İhsan ŞATIR, Hasan KOCAGÖZ, Mehmet ATASEVER, Oğuzhan YILDIZ

BAŞVURU SAHİBİ:

Siemens Healthcare Sağlık A.Ş.,

VEKİLİ:

Av. Duygu KILIÇ ÇAYLI

Eskişehir Yolu (Dumlupınar Bulvarı) Mustafa Kemal Mah. 2079 Sok. Via Green İş Merkezi No: 2B/11 Kat: 3 Çankaya/ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Fırat Üniversitesi Rektörlüğü Fırat Üniversitesi Hastanesi Başhekimliği,

Üniversite Mahallesi Yahya Kemal Caddesi Yunus Emre Bulvarı 23119 ELAZIĞ

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2017/133917 İhale Kayıt Numaralı “Dijital Anjiyografi Sistemi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Fırat Üniversitesi Rektörlüğü Fırat Üniversitesi Hastanesi Başhekimliği tarafından 25.04.2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Dijital Anjiyografi Sistemi” ihalesine ilişkin olarak Siemens Healthcare Sağlık A.Ş.nin 04.04.2017 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 14.04.2017 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 24.04.2017 tarih ve 24406 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 24.04.2017 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2017/1052 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İdari Şartname’nin 7.5.3.5’inci maddesi ve Teknik Şartname’nin A.1.’inci maddesinde belirtilen Sanayi ve Ticaret Bakanlığı “Satış Sonrası Hizmetleri Yeterlilik Belgesi”nin yeterlik kriteri olarak istenilmesinin rekabeti engelleyici nitelikte olduğu,

2. Teknik Şartname’nin B.5.4’üncü maddesinde yapılan düzenlemenin Philips marka Allura Clarity FD10 sistemini işaret ettiği, anılan maddenin fonksiyonelliği, verimliliği sağlamaya yönelik olmadığı ve rekabeti daralttığı, bu durumun mevzuata aykırı olduğu,

3. Teknik Şartname’nin B.5.5’inci maddesinde yer alan “Ayrıca sistemde mevcut filtre düzeneklerine ek olarak, x-ışın tüpün içinde, pulse floroskopi sırasında X-Işın tüpü çıkışında oluşan yumuşak radyasyon bileşenlerinin (dedektöre ulaşamayıp, ortam veya hasta vücudu üzerinde kalan radyasyon bileşenleri) oluşumunu engelleyen, böylelikle hasta ve kullanıcının aldığı doz miktarını, görüntü kalitesini bozmadan en üst seviyede azaltan, firmalar tarafından GridSwitch, Grid Pulse vb. isimlerle adlandırılan mekanizma bulunmalıdır.” düzenlemesinin “Ayrıca sistemde mevcut filtre düzeneklerine ek olarak, x-ışın tüpün içinde, pulse floroskopi sırasında X-Işın tüpü veya jeneratörde, pulse floroskopi sırasında oluşan oluşan yumuşak radyasyon bileşenlerinin (dedektöre ulaşamayıp, ortam veya hasta vücudu üzerinde kalan radyasyon bileşenleri) oluşumunu engelleyen, böylelikle hasta ve kullanıcının aldığı doz miktarını, görüntü kalitesini bozmadan en üst seviyede azaltan, firmalar tarafından GridSwitch, Grid Pulse vb. isimlerle adlandırılan mekanizma bulunmalıdır.” şeklinde değiştirilmesi gerektiği, anjiyo sistemlerinde hastanın ve kullanıcının aldığı dozu minimize edebilmek için farklı yöntemler kullanıldığı, fakat dizayn farklılığından kaynaklanan bu özelliğin yalnızca tüpte kabul edilmesinin eşit seviyedeki farklı sistemlerin teklif edilmesini engellediği,

4. Teknik Şartname’nin D.4 ve Sözleşme Tasarısı’nın 16.7.4.4’üncü maddesinde; sistem arızası halinde parça gerektiren ve ithalatın kısıtlı ve özel izne tabi olduğu durumlar haricinde 10 gün içinde arızanın giderileceğine yönelik olarak yapılmış düzenlemenin sonuna “İthal izni gerektiren parça değişimi durumunda belgelenmesi kaydıyla geçen süre bu süreye eklenecektir. Bu süre 20 iş gününü geçmeyecektir.” ibaresinin eklenmesi gerektiği, mevcut düzenlemenin izne tabi ithalat durumunda yüklenicinin elinde olmayan sebeplerle cezai yaptırıma tabi tutulmasına sebebiyet vereceği,

5. Teknik Şartname’nin D.5 ve Sözleşme Tasarısı’nın 16.7.4.5’inci maddesinde düzenlenen, sözleşmede taahhüt edilen yükümlülüklerin yerine getirilememesi durumunda tahakkuk ettirilecek toplam ceza bedeli için sözleşme bedelinin kabul edilebilir bir oranı seviyesinde olacak şekilde bir üst sınır konulması gerektiği,

6. Cihaz yedek parça ücretlerini üreticilerin belirlediği, kamu yararı gereği Teknik Şartname’nin D.7 ve Sözleşme Tasarısının 16.7.4.7’nci maddesinde düzenlenen bakım ücret oranlarının artırılması gerektiği,

7. Teknik Şartname’nin E.1 ve Sözleşme Tasarısının 17.1’inci maddesinde yapılan “Firma hastanenin belirleyeceği kişilere cihaz kullanımı ve özellikleri konusunda en az 1 hafta eğitim verecektir. Garanti süresi boyunca ihtiyaç halinde eğitim talebi tekrar karşılanabilmelidir. Eğitim tarihlerini anjiyografi kullanan bölümler belirleyecektir.” düzenlemesinin, “Firma Hastanenin belirleyeceği kişilere sistemin tüm fonksiyonlarım kullanabilir ve arızalara ilk müdahaleyi yapabilecek nitelikte başlangıç seviyesinde teknik eğitim verecektir. Bu eğitimle ilgili tüm giderler yüklenici tarafından karşılanacak ve eğitim sonunda Biyomedikal Birimi ilgili birim tarafından belirlenen personeller adına Cihaz Eğitimi Katılım Belgesi verilecektir. Eğitim tarihlerini anjiyografi kullanan bölümler belirleyecektir.” şeklinde değiştirilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 55’inci maddesinde; şikayet başvurusunun, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılacağı, ilanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresinin ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlayacağı, ilan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikayetlerin belirtilen süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabileceği hükme bağlanmıştır.

Başvuruya konu ihalede, İhale İlanı’nın 4.3.2’nci maddesinde isteklilerden “Satış Sonrası Hizmetleri Yeterlilik Belgesi”nin istenileceği hususuna yer verilmiş olup bahse konu hususa ilişkin olarak, ilanın yayımlandığı 23.03.2017 tarihini izleyen günden itibaren on gün içinde idareye şikayet başvurusunda bulunulması gerekirken, söz konusu süre geçtikten sonra 04.04.2017 tarihinde şikayet başvurusunda bulunulduğu anlaşıldığından, iddiaya ilişkin başvurunun süre yönünden reddi gerektiği sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 12’nci maddesinde “…

İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.

Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir.

Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde "veya dengi" ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.” hükmü yer almaktadır.

Başvuruya konu ihalede Teknik Şartname’nin B.5.4’üncü maddesinde “Tüpün anod soğutma kapasitesi (cooling rate) en az 900 kHU/dakika olmalıdır.” düzenlemesi yapılmıştır.

Bahsi geçen Kanun’un 56’ncı maddesinde Kurumun, gerekli gördüğü takdirde özel uzmanlık gerektiren teknik hususlarla ilgili olarak ihtisas sahibi kamu veya özel hukuk tüzel kişileri ile gerçek kişilerin görüşüne başvurabileceği hüküm altına alınmıştır.

Başvuruya konu edilen husus hakkında, anılan yasa hükmüne istinaden, bir akademik kuruluştan görüş sorulmuş olup gelen cevabi yazıda “B.5.4 maddesi ile ilgili olarak; anjiyografi cihazlarında tüpün ısınmasında iki temel parametre rol oynamaktadır. Bunlardan bir tanesi anod soğutma kapasitesi bir diğeri ise tüpün anod ısı kapasitesidir. Burada önemli olan işlem sırasında anot plakasının kritik sıcaklığa ulaşmasının engellenmesi suretiyle devamlı bir çalışma ortamının oluşturulmasıdır. Kritik sıcaklık anot plakasının zarar göreceği sıcaklıktır. Dolayısıyla cihazlar kritik sıcaklık seviyesine ulaştıklarında yeterli soğumanın sağlanabilmesi için bir süre çalışmazlar. Isı kapasitesi düşük bir anodun belirli miktarda bir ısı enerjisine maruz kalmasıyla birlikte sıcaklığı yüksek seviyelere çıkacakken, ısı kapasitesi yüksek olan bir anot aynı miktarda ısı enerjisine maruz kaldığında daha düşük bir sıcaklık seviyesinde kalacaktır. Böyle bir durumda anot sıcaklığının kritik sıcaklık seviyesine ulaşmaması için ısı kapasitesi düşük cihazının anot ısı atım hızının ısı kapasitesi yüksek cihazın anot ısı atım hızından yüksek olması gerekir. Isı atım hızlarındaki ve ısı kapasitelerindeki farklılıklar ayrı ayrı dikkate alınarak cihazlar arasında bir ayrım ve kıymetlendirme yapılması doğru değildir. Cihazlar arasında üstünlük sağlayacak asıl kriter, anjiyo cihazlarının aynı çalışma parametreleri (mA-akım, kYp-gerilim, s-süre) ile çalıştırıldıklarında kritik sıcaklığa ulaşıp ulaşmadıkları ya da ne kadar sürede ulaştıklarıdır. Dolayısıyla ilgili madde hakkında karar verilirken cihazın yalnızca anod soğutma kapasitesinin değil aynı zamanda cihazının anod ısı kapasitesinin de dikkate alınması gerektiği kanaatindeyim.” ifadelerine yer verilmiştir.

Aktarılan teknik görüş paralelinde, idarece Teknik Şartname’nin B.5.4’üncü maddesinde yapılan düzenlemenin cihazlar arasında doğru bir ayrım ve kıymetlendirme yapılmasına elverişli olmadığı anlaşıldığından, başvuruya konu ihalenin iptal edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

3. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Teknik Şartname’nin B.5.5’inci maddesinde “Firmalar hastaya ve kullanıcıya verilen dozun en aza indirilmesini sağlayan tüm yazılımlarını sistemlerinde opsiyonel olarak bulundursalar da standart olarak vereceklerdir (Care, Clarity, Dosewise vb.). Ayrıca sistemde mevcut filtre düzeneklerine ek olarak, x-ışın tüpün içinde, pulse floroskopi sırasında X-Işın tüpü çıkışında oluşan yumuşak radyasyon bileşenlerinin (dedektöre ulaşamayıp, ortam veya hasta vücudu üzerinde kalan radyasyon bileşenleri) oluşumunu engelleyen, böylelikle hasta ve kullanıcının aldığı doz miktarını, görüntü kalitesini bozmadan en üst seviyede azaltan, firmalar tarafından GridSwitch, Grid Pulse vb. isimlerle adlandırılan mekanizma bulunmalıdır.” düzenlemesi yer almaktadır.

İdarece şikayet başvurusuna ““Hastanemizde uzun yıllar kullanmayı düşündüğümüz yüksek kapasiteli ve ileri teknolojik donanıma sahip cihazların alınması hedeflenerek yüksek hasta volümümüzü karşılayacak kesintisiz uzun süreli floroskopi ve çekimleri aksatmadan karşılayacak, uzun süren işlemler esnasında hastanın ve kullanıcının aldığı radyasyon dozunu minimize eden tüp teknolojisine sahip üst düzey cihazların alınması hedeflenmiştir. Ürün portföyünüzde yaptığımız incelemeler sonucunda bu özelliği karşılayacak cihazınız olduğu için maddenin mevcut hali rekabete aykırı görülmemiştir. Değişiklik yapılması uygun bulunmamıştır.” şeklinde cevap verilmiştir.

Konu ile ilgili olarak akademik kuruluştan alınan teknik görüşte “Teknik şartnamenin B.5.5. maddesinde yapılan düzenlemenin hasta ve kullanıcı güvenliği açısından önemli olduğu düşünülmüştür. Düzenlemede özel olarak belirtilen grid switch, grid control gibi yazılımlar ve özelliklerin firmaların bu amaçla kendilerine özgü olarak geliştirdikleri, aynı amaca yönelik özellikler olduğu, düzenlemede belirtilmeyen “jeneratör switch” özelliğinin de hastanın ve kullanıcının aldığı radyasyon miktarını azaltan benzer bir özellik olduğu, farklı olarak bu sistemin tüpten değil, jeneratörden yapıldığı düşünülmüştür. Dolayısıyla itirazda bahsedilen özelliğinde sisteminde doz azaltmaya yönelik bir özellik olduğu düşünülmüştür.” ifadelerine yer verilmiştir.

Aktarılan teknik görüşe istinaden, idarece Teknik Şartname’nin B.5.5’inci maddesinde yapılan düzenlemenin, hasta ve kullanıcı güvenliği açısından önem arz eden, çekim sırasında alınan radyasyon dozunu azaltma amacını sağlayabilecek her türlü cihazın uygun kabul edilmesini temin edecek nitelikte olmadığı, bu suretle ihalede sağlıklı bir rekabet ortamının oluşmasının önüne geçildiği anlaşıldığından, başvuruya konu ihalenin iptal edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

4. Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Teknik Şartname’nin D.4 ve Sözleşme Tasarısı’nın 16.7.4.4’üncü maddesinde “Sisteme arıza bildiriminden itibaren 24 saat içinde müdahale edilecek parça gerektirmeyen durumlarda 2 gün içinde, parça gerektiren durumlarda, ithalatın kısıtlı veya özel izne tabi olduğu durumlar haricinde (bu durum belgelenmek kaydıyla) 10 gün içinde arıza giderilecektir.” düzenlemesine yer verildiği görülmüştür.

Bahse konu düzenlemede parça ithalatının kısıtlı veya özel izne tabi olmadığı rutin durumlarda 10 gün içinde arızanın giderileceğinin belirtildiği, özel izne tabi parça ithalatının söz konusu olması halinde, bu durum belgelenmek kaydıyla, arızanın giderilmesi bakımından herhangi bir süre sınırının öngörülmediği anlaşıldığından iddia yerinde görülmemiştir.

5. Başvuru sahibinin 5’inci iddiasına ilişkin olarak:

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin eki olan Mal Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin 16.7.4’üncü maddesine ait 34 numaralı dipnotunda idare tarafından garanti, satış sonrası servis ve bakıma ilişkin farklı düzenleme yapılacak ise bu maddede yapılmasının mümkün olduğu ifade edilmiş olup 34.2’nci maddesine ait 54 numaralı dipnotunda, gecikilen her takvim günü için teslim edilmeyen/bitirilmeyen kısmın bedelinin idarece onbinde birden az, yüzde ikiden fazla olmamak üzere belirlenen ceza oranında gecikme cezası uygulanacağı hükme bağlanmıştır. Dolayısıyla, mal alımı ihalelerinde idarelerce satış sonrası servis ve bakıma ilişkin olarak da, bahsi geçen düzenlemede ifade edilen onbinde bir - yüzde iki aralığında kalmak suretiyle günlük cezaların uygulanabilmesi mümkündür.

Başvuruya konu ihalede, Teknik Şartname’nin D.5 ve Sözleşme Tasarısı’nın 16.7.4.’üncü maddesinde “Sistemin teşhis ve tedavi amaçlı fonksiyonlarının nitelik ve nicelik olarak, üreticinin belirlediği normların altına düşmesi ve hasta alınamaması durumları “arıza” olarak kabul edilecektir. 4. maddede belirtilen süreleri aşan arızalı durumlarda cihazın alış bedelinin %80’i üzerinden;

1-3 gün arası günlük binde bir,

4-7 gün arası günlük binde beş,

7 günü aşan arızalı durumlarda ise gün başına binde beş oranında ceza kesilecektir.” düzenlemesine yer verildiği tespit edilmiştir.

Bahse konu düzenleme kapsamında öngörülen ceza oranlarının mevzuatta öngörülen sınırlar içinde kaldığı anlaşıldığından iddia yerinde görülmemiştir.

6. Başvuru sahibinin 6’ncı iddiasına ilişkin olarak:

Teknik Şartname’nin D.7 ve Sözleşme Tasarısı’nın 16.7.4.7’nci maddesinde “Cihazın garanti süresinin bitiminden sonraki 8 yıl boyunca; yıllık bakım ücretleri

a) Parça Hariç % 3

b) Parça Dahil % 6

c) Parça Dahil (tüp dahil ve parçalarla birlikte) %8 ‘i geçmeyecektir.

Verilecek bakım teklifleri cihaza verilen döviz fiyatlarıyla aynı olmalıdır. Tekliflerin değerlendirilmesi cihazın KDV hariç fiyatı üzerinde cihaz ihalesinin yapıldığı tarihteki TCMB döviz alış kuru üzerinden hesaplanan döviz kuru alış fiyatı üzerinden yapılacaktır.” düzenlemesine yer verilmiştir.

Bahse konu düzenleme kapsamında öngörülen “bakım ücreti/cihaz bedeli” oranlarının idarece önceden belirlenerek üst sınırı netleştirilmiş bir bakım maliyeti sağlanmasına yönelik bir düzenleme niteliğinde olduğu, isteklilerce teklifin oluşturulmasında, üretici olup olmamasına göre gerekli önlemleri almak veya gerekli anlaşmaları yapmak suretiyle katlanılması muhtemel maliyetlerin hesaplanabileceği, dolayısıyla sağlıklı teklif verilmesini engelleyecek bir durumun söz konusu olmadığı anlaşılmış, iddianın yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

7. Başvuru sahibinin 7’nci iddiasına ilişkin olarak:

Teknik Şartname’nin E.1 ve Sözleşme Tasarısı’nın 17.1’inci maddesinde “Firma hastanenin belirleyeceği kişilere cihaz kullanımı ve özellikleri konusunda en az 1 hafta eğitim verecektir. Garanti süresi boyunca ihtiyaç halinde eğitim talebi tekrar karşılanabilmelidir. Eğitim tarihlerini anjiyografi kullanan bölümler belirleyecektir.” düzenlemesinin yapıldığı anlaşılmıştır.

Başvuru sahibince değişiklik talep edilen hususlar tali unsurlar niteliğinde olup mevcut düzenlemenin teklif verilmesine engel niteliği bulunmamakta, ayrıca mevcut düzenleme, sözleşmenin uygulanması sırasında anlaşmazlığa neden olacak bir tereddüt barındırmamaktadır. Bu itibarla başvuru yerinde görülmemiştir.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.

Hamdi GÜLEÇ

Başkan

Şinasi CANDAN

II. Başkan

Osman DURU

Kurul Üyesi

Erol ÖZ

Kurul Üyesi

Köksal SARINCA

Kurul Üyesi

Dr. Ahmet İhsan ŞATIR

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Mehmet ATASEVER

Kurul Üyesi

Oğuzhan YILDIZ

Kurul Üyesi