KİK Kararı: 2017/UM.III-136

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2017/003
Gündem No : 26
Karar Tarihi : 11.01.2017
Karar No : 2017/UM.III-136 Mahkeme Kararını Göster

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Hamdi GÜLEÇ

Üyeler: II. Başkan Şinasi CANDAN, Osman DURU, Köksal SARINCA, Dr. Ahmet İhsan ŞATIR, Hasan KOCAGÖZ, Mehmet ATASEVER, Oğuzhan YILDIZ

BAŞVURU SAHİBİ:

Clk Boğaziçi Elektrik Perakende Satış A.Ş.,

Hürriyet Mah. Dr. Cemil Bengü Cad. No: 1 Kağıthane/İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Çukurova Üniversitesi Balcalı Hastanesi Başhekimliği,

Ç.Ü. Tıp Fakültesi Balcalı Hastanesi 01130 Sarıçam/ADANA

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2016/245166 İhale Kayıt Numaralı “Çukurova Üniversitesi Tıp Fakültesi Balcalı Hastanesinin İhtiyacı Olan Elektrik Enerjisi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Çukurova Üniversitesi Balcalı Hastanesi Başhekimliği tarafından 01.09.2016 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Çukurova Üniversitesi Tıp Fakültesi Balcalı Hastanesinin İhtiyacı Olan Elektrik Enerjisi” ihalesine ilişkin olarak Clk Boğaziçi Elektrik Perakende Satış A.Ş.nin 29.09.2016 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 30.09.2016 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 07.10.2016 tarih ve 56050 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 06.10.2016 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması üzerine alınan 28.12.2016 tarihli ve 2016/MK-561 sayılı Kurul kararı gereğince yapılan incelemeye aşağıda yer verilmiştir.

Başvuruya ilişkin olarak 2016/2306-01 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

İhalenin firmalarının üzerinde kaldığı, idare tarafından 2 ayrı elektrik alımı ihalesine çıkılmış olduğu, itirazen şikayete konu ihalede toplam bedel üzerinden teklif alınacağının belirtildiği, idarenin çıkmış olduğu diğer ihalede ise yapılan zeyilname ile tekliflerin sadece aktif enerji bedeli üzerinden verileceğinin ilan edildiği, zeyilnamenin söz konusu ihale için geçerli olduğu zannedilmek suretiyle sadece aktif enerji bedeli üzerinden teklif verdikleri, teminat bedellerinin de teklif ettikleri bedelin % 3'ünden fazla olacak şekilde asıl teklif etmek istedikleri bedel üzerinden hesaplandığı, gerçek tekliflerinin yasal yükümlülükler toplam bedeli dahil 7.994.688,86 TL olduğu, tekliflerinin aşırı düşük teklif olarak belirlenip değerlendirme dışı bırakılması gerektiği, zarar edeceği anlaşılan bir istekli üzerinde ihalenin bırakılmasının kanun ve ilgili mevzuata uygun olmadığı, haklarının ve menfaatlerinin ihlal edildiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Başvuru sahibinin 29.09.2016 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunduğu, idarenin 30.09.2016 tarihli işlemi ile şikâyeti uygun bulmadığı, idarenin kararının 30.09.2016 tarihinde başvuru sahibine bildirildiği ve başvuru sahibinin 07.10.2016 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan dilekçesi ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu,

Bahse konu başvuru üzerine Kamu İhale Kurulu’nun 12.10.2016 tarihli ve 2016/UM.IV-2540 sayılı kararında “…Sonuç itibariyle, idareye şikâyet, Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi için, aday, istekli veya istekli olabileceklerin hukuken korunması gerekli bir hakkının veya menfaatinin olması gerektiği, ihale başvuru sahibi olan Clk Boğaziçi Elektrik Perakende Satış A.Ş. üzerinde kaldığından, başvuru sahibinin ihale üzerinde bırakılan istekli olması nedeniyle hukuken korunması gerekli bir hakkının veya menfaatinin bulunmadığı, herhangi bir hak kaybına uğraması ve bunun sonucunda zarar doğma ihtimalinin bulunmadığı, bu nedenle anılan isteklinin başvuru ehliyetinin olmadığı anlaşılmıştır.

Bu itibarla, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi ile İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 17’nci maddesinin birinci fıkrası gereğince başvurunun ehliyet yönünden reddi gerekmektedir…” gerekçesiyle başvurunun ehliyet yönünden reddine karar verildiği,

Anılan Kurul kararının iptali istemiyle CLK Boğaziçi Elektrik Perakende Satış A.Ş. tarafından açılan davada, Ankara 14. İdare Mahkemesinin 08.12.2016 tarihli E:2016/4646, K:2016/5270 sayılı kararı ile, “…Yukarıda yer alan mevzuat hükümlerinin birlikte değerlendirilmesinden, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem ve eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday, istekli veya istekli olabileceklerin şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri öngörüldüğünden, ihaleye teklif veren ve ihale üzerinde kalan gerçek ve tüzel kişilerin de, gerek 4734 sayılı Kanun gerekse ilgili Yönetmelik hükümleri uyarınca istekli statüsünde bulunduğu, ihalenin üzerinde kalıp kalmadığına bakılmaksızın şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri anlaşılmaktadır. Dolayısıyla, bu tür durumlarda şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunan isteklilerin gerçekten bir zarara ya da hak kaybına uğrayıp uğramadığının incelenip karar bağlanması gereklidir. Aksi halde, dava konusu olayda olduğu gibi, her ne suretle olursa olsun sehven yapılan ancak ağır sonuçlar doğuran hataların zararların ilgililerin üzerine yüklenilmesi gibi hukuk ve hakkaniyetle bağdaşmayacak bir sonuç ortaya çıkacaktır.

Bu durumda, aktarılan mevzuat hükümlerine göre istekli statüsünde olan ve ihale üzerinde kalan davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun, Kanun’da açıkça ihale sürecindeki eylem ve işlemlerden dolayı bir hak kaybına veya zarara uğranılması durumunda aday, istekli veya istekli olabileceklere şikâyet ve itirazen şikâyet yoluna başvurabileceği düzenlendiği halde davalı idarece, davacının iddiaları hakkında işin esasına geçilerek bir karar verilmesi gerekirken, salt davacı şirketin ihaleyi kazanmış olduğundan bahisle hukuken korunması gereken bir hakkının bulunmadığı ve ihaleye teklif vererek elde etmek istediği menfaati elde ettiğinden başvuru ehliyetinin bulunmadığı gerekçesiyle itirazen şikayet başvurusunun usul yönünden reddine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmamaktadır…” şeklinde gerekçe belirtilerek dava konusu işlemin iptaline karar verildiği,

Anılan mahkeme kararının uygulanmasını teminen Kurul’un 28.12.2016 tarihli ve 2016/MK-561 sayılı kararı ile “…1- Kamu İhale Kurulunun 12.10.2016 tarihli ve 2016/UM.IV-2540 sayılı kararının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, esasın incelenmesine geçilmesine, …” karar verildiği anlaşılmıştır.

Bahse konu ihaleye ait İdari Şartname’nin “İhale konusu alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “…2.1. İhale konusu malın;

a) Adı: Çukurova Üniversitesi Tıp Fakültesi Balcalı Hastanesinin İhtiyacı Olan Elektrik Enerjisi Mal Alımı

b) Varsa kodu:

c) Miktarı ve türü:

1 Kalem Elektrik Enerjisi Mal Alımı

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

ç) Teslim edileceği yer: Çukurova Üniversitesi Tıp Fakültesi Balcalı Hastanesi Sarıçam/ADANA

d) Bu bent boş bırakılmıştır…” düzenlemesi,

“Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “…25.1.Firmalar tekliflerinde KDV hariç, salt aktif enerji bedeline ilave olarak tüm bedel, vergi, fon ve yasal paylar dahil olmak üzere teklif vereceklerdir. Çukurova Üniversitesi Tıp Fakültesi Balcalı Hastanesi, 2464 sayılı Belediye Gelirleri Kanunu, 5. Bölüm 36. Madde gereğince Elektrik Tüketim Vergisi' nden (BTV) muaftır. Teklif verenlerin dikkate almaları gerekmektedir. YÜKLENİCİ, İDARE'den hiçbir ad altında güvence bedeli, depozito vs. talep etmeyecektir.

25.2. (25.1) maddede yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

25.3. Ancak, sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV) ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir…” düzenlemesi,…” düzenlemesi,

“Aşırı düşük teklifler” başlıklı 33’üncü maddesinde “…33.1. İhale komisyonu, verilen teklifleri değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden, teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister.

33.2. İhale komisyonu tarafından;

a) İmalat sürecinin ekonomik olması,

b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temininde kullanacağı avantajlı koşullar,

c) Teklif edilen malın özgünlüğü,

gibi hususlarda yapılan yazılı açıklamalar dikkate alınarak, aşırı düşük teklifler değerlendirilir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir.

33.3. İhale komisyonu tarafından, aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesinde, sinir değer veya sorgulama kriterleri ya da ortalamalara ilişkin olarak Kamu İhale Kurumu tarafından düzenleme yapılmış ise bu düzenlemelerde yer alan kriterler esas alınacaktır…” düzenlemesi,

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Aşırı düşük teklifler” başlıklı 38’inci maddesinde “…İhale komisyonu verilen teklifleri değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister.

İhale komisyonu;

a) İmalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması,

b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,

c) Teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü,

gibi hususlarda yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir.

Kurum, ihale konusu işin türü, niteliği ve yaklaşık maliyeti ile ihale edilme usulüne göre aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla sınır değerler ve sorgulama kriterleri belirlemeye, ihalenin bu maddede öngörülen açıklama istenilmeksizin sonuçlandırılabilmesine, ayrıca yaklaşık maliyeti 8 inci maddede öngörülen eşik değerlerin yarısına kadar olan hizmet alımları ile yapım işleri ihalelerinde sınır değerin altında olan tekliflerin bu maddede öngörülen açıklama istenilmeksizin reddedilmesine ilişkin düzenlemeler yapmaya yetkilidir. İhale komisyonu bu maddenin uygulanmasında Kurum tarafından yapılan düzenlemeleri esas alır…” hükmü,

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Aşırı düşük teklifler” başlıklı 58’inci maddesinde “…(1) İhale komisyonu verilen tekliflerden diğer tekliflere veya yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister.

(2) İhale komisyonu;

a) İmalat sürecinin ekonomik olması,

b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temininde kullanacağı avantajlı koşullar,

c) Teklif edilen malların özgünlüğü,

gibi hususlarda isteklinin yaptığı yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir. İhale komisyonunca reddedilmeyen aşırı düşük teklifler, geçerli teklif olarak dikkate alınır.

(3) Aşırı düşük tekliflerin değerlendirmesinde; Kamu İhale Kurumu tarafından aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla sınır değer veya sorgulama kriterleri ya da ortalamalar belirlenmiş ise ihale komisyonu bu düzenlemeyi esas alır…” hükmü yer almaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 38’inci maddesinde ve Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 58’inci maddesinde, ihale komisyonlarınca aşırı düşük tekliflerin belirleneceği ve bu tekliflere ilişkin olarak yazılı açıklama isteneceğinin belirtildiği, Kamu İhale Genel Tebliği’nin ilgili maddelerinde hizmet alımları ve yapım işleri ihalelerindeki aşırı düşük tekliflerin belirlenmesi, sorgulanması ve isteklilerce açıklanmasına ilişkin detaylı açıklamalara yer verilmekle birlikte Kamu İhale Genel Tebliği’nde mal alımı ihalelerinde aşırı düşük tekliflerin tespiti, sorgulanması ve açıklanmasına ilişkin herhangi bir belirlemenin yapılmadığı görülmüştür.

Mal alımı ihalelerinde aşırı düşük tekliflerin sorgulaması ve bu tekliflerin açıklanması aşamalarına ilişkin olarak Kamu İhale Genel Tebliği’nde herhangi bir belirlemenin yapılmadığı, idarelerce mal alımı ihalelerinde aşırı düşük tekliflerin sorgulanmasının ve aşırı düşük teklif açıklamalarının değerlendirmelerinin yapılmasının, önceden belirlenmiş kriterler ve esasların mevcut olmayışı nedeniyle idarelerin takdirinde olduğu anlaşılmıştır.

Ayrıca mal alımı ihalelerinde aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmasının idarelerin takdirinde olması ve aşırı düşük teklif fiyatı ile ihale konusu işin yapılmasına karar verilmesi halinde dahi, yüklenicinin edimini ifa etmiş sayılabilmesi için idarece malın muayene ve kabulünün yapılmasının bir şart olduğu hususu dikkate alındığında, aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmaksızın ihale komisyonu kararı alınması işleminin mevzuata aykırılık teşkil etmediği anlaşılmıştır.

Yapılan inceleme ve değerlendirmeler neticesinde, mal alımı ihalelerine ilişkin olarak Kamu İhale Genel Tebliği’nde aşırı düşük tekliflerin tespiti ve değerlendirilmesine ilişkin bir belirlemenin yapılmadığı, söz konusu ihalelere ilişkin olarak kriterler ve esasların mevzuatta düzenlenmemesi nedeniyle idarelerce mal alımı ihalelerinde aşırı düşük tekliflerin belirlenmesinin, sorgulanmasının ve sunulan teklif açıklamalarının değerlendirilmesinin idarenin takdirinde olduğu ve yüklenicinin edimini ifa etmiş sayılabilmesi için idarece malın muayene ve kabulünün yapılmasının bir şart olduğu hususları dikkate alındığında incelemeye konu ihalede idarece aşırı düşük tekliflerin sorgulanması yapılmaksızın ihalenin neticelendirilmesi işleminin mevzuat hükümlerine aykırılık teşkil etmediği dolayısıyla başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Hamdi GÜLEÇ

Başkan

Şinasi CANDAN

II. Başkan

Osman DURU

Kurul Üyesi

Köksal SARINCA

Kurul Üyesi

Dr. Ahmet İhsan ŞATIR

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Mehmet ATASEVER

Kurul Üyesi

Oğuzhan YILDIZ

Kurul Üyesi