KİK Kararı: 2017/UM.III-1195

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2017/021
Gündem No : 41
Karar Tarihi : 26.04.2017
Karar No : 2017/UM.III-1195

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Hamdi GÜLEÇ

Üyeler: II. Başkan Şinasi CANDAN, Osman DURU, Erol ÖZ, Köksal SARINCA, Dr. Ahmet İhsan ŞATIR, Hasan KOCAGÖZ, Mehmet ATASEVER, Oğuzhan YILDIZ

BAŞVURU SAHİBİ:

Biotech Visioncare Sağlık Ürünleri San. ve Tic. A.Ş.,

Emirgan Mahallesi Boyacıköyü Yokuşu Fırın Sokak No: 32 Sarıyer/İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Mersin Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği,

Nusratiye Mahallesi Kuva-İ Milliye Caddesi No: 132 33050 Akdeniz/MERSİN

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2016/579139 İhale Kayıt Numaralı “Mersin Kbgs Bağlı Sağlık Tesisleri 275 Kalem Tıbbi Sarf Malzeme Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Mersin Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği tarafından 14.02.2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Mersin Kbgs Bağlı Sağlık Tesisleri 275 Kalem Tıbbi Sarf Malzeme Alımı” ihalesine ilişkin olarak Biotech Visioncare Sağlık Ürünleri San. ve Tic. A.Ş.nin 28.03.2017 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 03.04.2017 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 11.04.2017 tarih ve 21766 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 11.04.2017 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2017/925-01 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1-İhalenin 156, 168 ve 169 sıra numaralı kalemlerinde teklif ettikleri ürünlerin Teknik Şartname’deki kriterleri sağlamadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı; bu kriterlerin belirli markalar esas alınarak düzenlediği ve bunun kamu ihale mevzuatına ve 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanunu’na aykırı olduğu, ihalenin 169 sıra numaralı kalemine ilişkin teknik kriterlerin bir marka esas alınarak hazırlandığı ve bu düzenlemenin kamu ihale mevzuatına ve 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 4’üncü maddesine aykırı olduğu,

2-İhalenin 156 sıra numaralı kalemine teklif ettikleri ürünün Teknik Şartname’nin 4’üncü maddesine uygun olmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, söz konusu maddede üç şık olduğu, bu üç şıkkın üç farklı markayı işaret ettiği, ve teklif ettikleri ürünün B şıkkında düzenlenen anterior asimetrik bokonveks özelliğini karşıladığı, bu şıktaki reaktif indeksinin 1.48 ile sınırlanması gerektiği, 1.55 olmasının fonksiyonelliğini arttırıcı olmadığı, rekabeti engelleyici olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinin birinci fıkrasında “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.” hükmüne,

Anılan Kanun’un 55’inci maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarında ise “İdare, şikâyet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alır. Alınan karar, şikâyetçi ile diğer aday veya istekliler ile istekli olabileceklere karar tarihini izleyen üç gün içinde bildirilir. İlan ile ihale veya ön yeterlik dokümanına yönelik başvurular dışında istekli olabileceklere bildirim yapılmaz.

Belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dahil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece alınan kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir.” hükmüne,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru ehliyeti” başlıklı 5’inci maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde “İstekliler; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler, hakkında başvuruda bulunabilir.” hükmüne,

Anılan Yönetmelik’in “Başvuru süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinin üçüncü fıkrasında “Kuruma itirazen şikayet süresi; şikayet veya itirazen şikayet üzerine idare tarafından alınan iptal kararına karşı yapılacak başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.” hükmüne,

Aynı Yönetmelik’in “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinin birinci fıkrasında “Süreler;

ç) Şikayet üzerine idare tarafından verilen kararın bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi, on gün içerisinde karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini,

izleyen günden itibaren başlar.” hükmüne,

Anılan Yönetmelik’in “İtirazen şikayet başvuruları” başlıklı 14’üncü maddesinde “(1)İdareye yapılan şikayet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikayet ya da itirazen şikayet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir.

(2) Aynı kişi tarafından idareye yapılan ve ilk başvuru ile aynı mahiyette olan daha sonraki şikayet başvurularına idarece verilen cevaplar başvuru süresini yeniden başlatmaz.

” hükmüne,

Aynı Yönetmelik’in “Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 16’ncı maddesinde “(1) Başvurular öncelikle;

1. Başvuru ehliyeti,
2. Başvurunun süresinde yapılıp yapılmadığı,

yönlerinden sırasıyla incelenir...” hükmüne yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin 17.01.2017 tarihinde ihale dokümanını satın aldığı, 20.01.2017 tarihli dilekçesi ile “ihalenin 156, 168 ve 169 sıra numaralı kısımlarında teklif ettikleri ürünlerin Teknik Şartname’deki kriterleri sağlamadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı; bu kriterlerin belirli markalar esas alınarak düzenlediği ve bunun kamu ihale mevzuatına ve 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanunu’na aykırı olduğu, İhalenin 169 sıra numaralı kalemine ilişkin teknik kriterlerin bir marka esas alınarak hazırlandığı ve bu düzenlemenin kamu ihale mevzuatına ve 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 4’üncü maddesine aykırı olduğu” yönündeki iddiaları ile idareye şikâyet başvurusunda bulunduğu, ihale dokümanına yönelik iddialarına ilişkin şikâyet başvurusunun idarenin 31.01.2017 tarihli cevabı ile reddedildiği, başvuru sahibinin bu cevabın kendisine bildirilmesini izleyen 10 (on) gün içinde Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunması gerekirken bu süreyi geçirdikten sonra Kuruma başvurduğu, yukarıda aktarılan Yönetmelik’in 14’ncü maddesinin ikinci fıkrasında yer alan “Aynı kişi tarafından idareye yapılan ve ilk başvuru ile aynı mahiyette olan daha sonraki şikayet başvurularına idarece verilen cevaplar başvuru süresini yeniden başlatmaz.” hükümleri gereğince istekli tarafından aynı mahiyette olan ikinci başvurunun tamamlanmış olan başvuru süresini yeniden başlatmayacağı, ayrıca istekliler yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabileceklerinden başvuru sahibinin ihale dokümanına yönelik şikâyet ehliyeti bulunmadığı, dolayısıyla başvuru sahibinin bu iddiası yönüyle başvurusunun süre ve ehliyet yönünden reddi gerektiği sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü,

Anılan Kanun’un 55’inci maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarında ise “İdare, şikâyet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alır. Alınan karar, şikâyetçi ile diğer aday veya istekliler ile istekli olabileceklere karar tarihini izleyen üç gün içinde bildirilir. İlan ile ihale veya ön yeterlik dokümanına yönelik başvurular dışında istekli olabileceklere bildirim yapılmaz.

Belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dahil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece alınan kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir.” hükmü,

Anılan Kanun’un “Şartnameler” başlıklı 12’nci maddesinde “İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanması esastır. Ancak, mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özelliği nedeniyle idarelerce hazırlanmasının mümkün olmadığının ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla, teknik şartnameler bu Kanun hükümlerine göre hazırlattırılabilir.

İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır. hükmü,

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları, fotoğrafları ile teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman” başlıklı 43’üncü maddesinde “(1) Teklif edilen malın teknik şartnamede yer alan teknik kriterlere uygunluğunu belirlemek amacıyla numune, teknik bilgilerin yer aldığı katalog, teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman ile fotoğraf istenebilir. Özel imalat süreci gerektiren mal alımları hariç, teknik şartnameye cevaplar ve açıklamalar içeren doküman istenilmesi durumunda katalog istenilmesi zorunludur. İsteklilerin cevap vermesi ve açıklamada bulunması istenen hususlara ilişkin sorulara teknik şartnameye cevaplar ve açıklamalar standart formunda yer verilir.

(2) Numunenin sunulma yöntemi ile ihale komisyonunca numunenin değerlendirilmesine yönelik düzenleme, ayrıntılı bir şekilde ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede yapılır. İdare tarafından numune bir tutanak ile teslim alınır. Bu tutanağın bir sureti de aday veya istekliye verilir.

(3) İş ortaklığında teklif edilen mal esas alınarak ortaklardan biri, birkaçı veya tümü tarafından teklif edilen mala ilişkin olarak ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede yapılan düzenleme çerçevesinde; numune, teknik bilgilerin yer aldığı katalog, teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman ile fotoğraf sunulur. Konsorsiyumların katılabileceği ihalede, işin uzmanlık gerektiren kısımları göz önünde bulundurularak numune, teknik bilgilerin yer aldığı katalog, teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman ile fotoğrafa yönelik düzenleme her bir kısım için ayrı ayrı yapılır. Konsorsiyum ortaklarından her biri, başvuruda bulunduğu veya teklif verdiği kısım için istenilen yeterlik kriterini sağlamak zorundadır.” hükmü,

İdari Şartname’nin “İhale konusu alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu malın;

a) Adı: 275 Kalem Tıbbi Sarf Malzeme Alımı” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “… 7.5.6.Teklif edilen malın teknik şartnamede yer alan teknik kriterlere uygunluğunu belirlemek amacıyla teknik bilgilerin yer aldığı katalog, teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman ihale dosyasında sunulacaktır.

- Teklif edilen ürünlerin teknik şartnameye uygunluğunu belirlemek amacıyla istenilen numuneler teklif sırasına göre ihale saatine kadar Satınalma İhale Komisyonu'na teslim edilecektir.Teslim tutanağı ihale dosyasında sunulacaktır.Numunesi teslim edilmeyen kalemler değerlendirme dışı bırakılacaktır.” düzenlemesi,

Hidrofobik Lens Teknik Şartnamesi’nin 4’üncü maddesinde “Teklif edilen model lens aşağıda yazılı 3 özellikten en az birine sahip olmalıdır.

A.Çok yüksek miyop ve hipermetrop hastalarında kullanılabilmesi için

-20(eksi yirmi) - +45(artı kırkbeş) dioptri aralığında 0.5 dioptn basamaklarla üretiliyor olmalıdır. Ayrıca lensler dioptri hatalarına karşı 2 boyutlu barkod teknolojisi ile üretilmiş olmalı ve kutunun orijinal etiketinde 2D barkod barındırıyor \ olmalıdır. Üretim teknolojisi güvenilirliği açısından aynı marka trifokal toric lens üretimi de mevcut olmalıdır. Lense ait C sabiti değerleri olmalı ve bu değerler Olsen formülünde kullanılabilmelidir.

B.Lensin refraktif indeksi 1.55 olmalıdır. Anterior asimetrik bikonveks optik yapısında olmalıdır.

C.Kenar yapısı üç açılı frosted dizaynda olmalıdır. PCO gelişiminin engellenmesi için Anterior yüzeyindeki kenar yuvarlatılmış olmalı, posterior yüzeyindeki kenar da keskin olmalıdır. Aynı marka 3 parçalı PMMA haptikli su içeriği %5 ten az olan hidrofobik lens üretimi de mevcut olmalıdır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan düzenlemelere göre, isteklilerin teklif ettikleri ürünün Teknik Şartname’de yer alan teknik kriterlere uygunluğunu belirlemek amacıyla teknik bilgilerin yer aldığı katalog, teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren dokümanı ihale dosyasında sunması gerektiği, ayrıca ürünlerin numunelerinin de sunulmasının zorunlu olduğu, bunların ihaleye katılımda yeterlik kriteri olarak düzenlendiği anlaşılmaktadır.

17.03.2017 tarihli ihale komisyonu kararına göre ihalenin 156’ncı kaleminde başvuru sahibi Biotech Visioncare Sağlık Ürünleri San. ve Tic. A.Ş.nin ürününün Teknik Şartname’nin 4’üncü maddesine uygun olmadığı gerekçesiyle teklifin değerlendirme dışı bırakıldığı, ihalenin Berke Tıbbi Ürü. San. ve Ltd. Şti.nin üzerinde bırakıldığı anlaşılmıştır.

Ayrıca başvuru sahibinin söz konusu B şıkkındaki reaktif indeksinin 1.48 ile sınırlanması gerektiğine yönelik iddiasının ihale dokümanına yönelik olduğu, 17.01.2017 tarihinde ihale dokümanını satın aldığı, süresi içerisinde itiraz edilmeyen ihale dokümanının kesinleştiği, yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerine göre iddiasının bu kısmı açısından süre yönüyle reddi gerektiği ve isteklilerin tekliflerini kesinleşen ihale dokümanına göre sunmaları gerektiği, kaldı ki Hidrofobik Lens Teknik Şartnamesi’nin 4’üncü maddesinde yer alan düzenleme incelendiğinde, bu düzenlemede 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun temel ilkelerinden olan rekabetin sağlanması ilkesinin ve tek markayı işaret etme yasağının uygulanması amacıyla idare tarafından “veya” ifadesi kullanılarak alternatifli olarak 3 farklı teknik özelliğin düzenlendiği, bu düzenleme ile amaçlananın rekabetin arttırılması ile idarenin ihtiyaçlarının fonksiyonelliği ve verimliliği ilkesinin bir arada yerine getirilmesinin olduğu, başvuru sahibi isteklinin de belirttiği üzere bu üç özelliğin farklı ürünleri işaret ettiği anlaşılmaktadır.

Başvuru sahibi isteklinin, ihalenin şikâyete konu 156’ncı kalemine Eye Cryl Plus marka ASHF 600 model Hidrofobik Göz İçi Lens ürününü teklif ettiği, ürünün teknik özelliklerinin yer aldığı katalog incelendiğinde, Refraktif İndeksinin 1.483 olduğu, idare tarafından lensin refraktif indeksinin 1.55 olması zorunluluğunun düzenlendiği, ihale dokümanının kesinleştiği, bu değerin doküman düzenlemelerini karşılamadığı, idarenin ihtiyaçları doğrultusunda belirlendiği ve bunun istekli tarafından sağlanmasının zorunlu olduğu, yukarıda aktarılan mevzuat düzenlemelerine göre, isteklinin teklif etmiş olduğu ürünün idare tarafından belirlenen özellikleri sağlayamadığı ve teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasında hukuka aykırılık bulunmadığı, bu yönüyle başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı anlaşılmış olup başvurunun reddi gerektiği anlaşılmıştır.

Öte yandan, ihalenin şikâyete konu kalemlerin yaklaşık maliyeti dikkate alındığında 4734 sayılı Kanun’un 53’üncü maddesi uyarınca ödenmesi gereken itirazen şikâyet başvuru bedelinin 7.415,00 TL olduğu, başvuru sahibi tarafından toplam yaklaşık maliyet üzerinden 14.832,00 TL’nin Kurum hesaplarına yatırıldığı, bu nedenle fazla ödendiği tespit edilen 7.417,00 TL’nin yazılı talebi halinde başvuru sahibine iadesinin gerektiği anlaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1)Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

2)Fazla ödenen başvuru bedelinin başvuru sahibinin yazılı talebi halinde iadesine,

Oybirliği ile karar verildi.

Hamdi GÜLEÇ

Başkan

Şinasi CANDAN

II. Başkan

Osman DURU

Kurul Üyesi

Erol ÖZ

Kurul Üyesi

Köksal SARINCA

Kurul Üyesi

Dr. Ahmet İhsan ŞATIR

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Mehmet ATASEVER

Kurul Üyesi

Oğuzhan YILDIZ

Kurul Üyesi