KİK Kararı: 2017/UM.II-953

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2017/015
Gündem No : 70
Karar Tarihi : 29.03.2017
Karar No : 2017/UM.II-953 Mahkeme Kararını Göster

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Hamdi GÜLEÇ

Üyeler: II. Başkan Şinasi CANDAN, Erol ÖZ, Köksal SARINCA, Dr. Ahmet İhsan ŞATIR, Hasan KOCAGÖZ, Oğuzhan YILDIZ

BAŞVURU SAHİBİ:

Ef Ay Medikal/Hatice BOZDAĞ,

Ptt Evleri 3626 Sok. Orkide Cad. No: 24/A Yüreğir/ADANA

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Osmaniye İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği,

D-400 Karayolu Üzeri Akyar Mevkii Merkez/OSMANİYE

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2016/457806 İhale Kayıt Numaralı “225 Kalem Tıbbi Sarf Malzeme Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Osmaniye İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği tarafından 20.12.2016 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “225 Kalem Tıbbi Sarf Malzeme Alımı” ihalesine ilişkin olarak Hatice Bozdağ’ın 20.02.2017 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 02.03.2017 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 09.03.2017 tarih ve 14179 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 08.03.2017 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2017/624 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. Tekliflerinin ihalenin 212, 213 ve 214 sıra numaralı kısımları için teklif etmiş oldukları ürünlerin Teknik Şartname'nin 8 ve 15'inci maddelerine uygun olmadığı gerekçeleriyle değerlendirme dışı bırakıldığı, idareye yapılan şikâyet başvurusu neticesinde Teknik Şartname'nin 8'inci maddesine yönelik itirazları haklı bulunmakla beraber söz konusu ürünlerin Teknik Şartname'nin 15'inci maddesinde istenilen özellikleri karşılamadığı sonucuna varıldığı, ne var ki teklif etmiş oldukları Flowart marka ven valflerin enfeksiyon etkenlerine karşı bariyer işlevini yerine getirdiği ve enfeksiyon koruyuculuğuna sahip olduğunun yapılan çalışmalarla ispatlandığı, diğer taraftan ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından teklif edilen ürünün enfeksiyona neden olduğu için üretimi durdurulmuş bir pozitif valf olduğu,

2. Tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına gerekçe olarak gösterilen Teknik Şartname'nin 15'inci maddesinde yer verilen kriterleri İhale İlanı ile İdari Şartname düzenlemeleri içerisinde yer almadığından yeterlik kriteri olarak istenilemeyeceği, ayrıca Kamu İhale Genel Tebliği'nin 62.5'inci maddesinde yer verilen açıklamalar uyarınca klinik çalışmaları gösteren belgelerin ihaleye katılımda yeterlik kriteri olarak belirlenemeyeceği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye Katılımda Yeterlik Kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde isteklinin mesleki ve teknik yeterliğinin belirlenmesi için idarenin talebi halinde doğruluğu teyit edilmek üzere, tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları ve/veya fotoğraflarının istenebileceği, anılan Kanun’un “Tekliflerin Değerlendirilmesi” başlıklı 37’nci maddesinde ihale konusu işi yapabilme kapasitelerini belirleyen yeterlik kriterleri ve tekliflerinin ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olmadığı belirlenen isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılacağı hüküm altına alınmıştır.

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhale komisyonunun kurulması ve çalışma esasları” başlıklı 17’nci maddesinde (1) İhale yetkilisi, ihaleyi gerçekleştirmek üzere Kanunun 6’ncı maddesi gereğince, ihale ilanı veya ön yeterlik ilanı ya da davet tarihini izleyen en geç üç gün içinde ihale komisyonunu oluşturur.

(2) İhale komisyonu, tek sayıda olmak üzere başkan dahil en az beş kişiden oluşur. Üyelerden en az ikisinin ihale konusu işin uzmanı ve diğer bir üyenin muhasebe veya mali işlerden sorumlu personel olması zorunludur. İhale komisyonunun görevlendirilmesi sırasında komisyonun eksiksiz toplanacağı dikkate alınarak, asıl üyeler ile bu üyelerin yerine geçecek aynı niteliklere sahip yeterli sayıda yedek üyenin isimleri ve bu üyelerin komisyonda hangi sıfatla yer alacakları belirtilir.

(3) İhale komisyonunun idarenin personelinden oluşturulması esastır. Ancak, ihaleyi yapan idarede yeterli sayıda veya nitelikte personel bulunmaması halinde Kanun kapsamındaki idarelerden komisyona üye alınabilir.

(4) İhale sürecindeki değerlendirmeleri yapmak üzere oluşturulan ihale komisyonu dışında başka adlar altında komisyonlar kurulamaz…” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları, fotoğrafları ile teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman” başlıklı 43’üncü maddesinde “(1) Teklif edilen malın teknik şartnamede yer alan teknik kriterlere uygunluğunu belirlemek amacıyla numune, teknik bilgilerin yer aldığı katalog, teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman ile fotoğraf istenebilir. Özel imalat süreci gerektiren mal alımları hariç, teknik şartnameye cevaplar ve açıklamalar içeren doküman istenilmesi durumunda katalog istenilmesi zorunludur. İsteklilerin cevap vermesi ve açıklamada bulunması istenen hususlara ilişkin sorulara teknik şartnameye cevaplar ve açıklamalar standart formunda yer verilir.

(2) Numunenin sunulma yöntemi ile ihale komisyonunca numunenin değerlendirilmesine yönelik düzenleme, ayrıntılı bir şekilde ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede yapılır. İdare tarafından numune bir tutanak ile teslim alınır. Bu tutanağın bir sureti de aday veya istekliye verilir…” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları, fotoğrafları ile teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman” başlıklı 57’nci maddesinde; “57.1. İdareler tarafından malların numuneleri, katalogları, fotoğrafları ile teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren dokümana yönelik düzenlemelerde, Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 43 üncü maddesi esas alınmalıdır.

57.2. Aday veya istekli tarafından numunenin idareye teslim şekli ile ihale komisyonunca numunenin değerlendirilmesine yönelik düzenleme, ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede ayrıntılı bir şekilde yapılacaktır. İdare tarafından numune bir tutanak ile teslim alınacak; bu tutanağın bir sureti de aday veya istekliye verilecektir.

57.3. İdare tarafından teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren dokümanın yeterlik belgesi olarak istenilmesi durumunda ön yeterlik şartnamesi veya idari şartnamenin ilgili maddesinde bu husus belirtilecek; aday veya istekli tarafından bu dokümanın nasıl hazırlanacağı ile bu dokümanda açıklanacak hususlar ise ön yeterlik şartnamesi veya idari şartnamenin “Diğer Hususlar” Bölümünde ya da teknik şartnamede düzenlenecektir.” açıklaması yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin aranacak belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler” başlıklı 7.5’inci maddesinin altıncı fıkrasında “İstekliler teklif verdikleri kalemler için kurumumuzda denenmeye yetecek miktarda, orjinal ambalajında ve orijinal boyutlarda numune vereceklerdir. Numuneler bir liste ile ihale saatine kadar imza karşılığı satın alma birimine teslim edilecektir. Numune verilmeyen kalemler değerlendirme dışı bırakılacaktır.” düzenlemesi,

İhalenin 212, 213 ve 214’üncü kısımlarına ait Teknik Şartname’nin 15’inci maddesinde “İğnesiz girişim aparatı, kapalı dolaşım sistemin devamlılığını sağladığından dolayı katetere bağlı enfeksiyon oranını azalttığını gösteren klinik çalışmalar ile desteklenmelidir. Yapılan tıbbi geçerliliği olan klinik çalışmaları gösteren belgeler ihale dosyasına eklenmelidir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda yer alan mevzuat hükümleri gereğince mal alımı ihalelerinde, teklif edilen malın Teknik Şartname’de düzenleme altına alınan teknik kriterlere uygunluğunu belirlemek amacıyla, ihaleye konu edilen ürünlerin numuneleri, teknik bilgilerin yer aldığı katalog, teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman ile fotoğrafların ayrı ayrı veya birlikte istenebileceği, teklif edilen ürün/ürünlerin Teknik Şartname maddelerinde istenilen koşullara uygun olup olmadığı hususunun idareler tarafında tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında demonstrasyon, numune değerlendirilmesi, katalog kapsamında yer alan bilgilerin değerlendirilmesi veya Teknik Şartname’ye uygunluk beyanı yoluyla yapılabileceği, bu husustaki takdir yetkisinin idarelere ait olduğu, bu bağlamda tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında ürün/ürünlerin teknik açıdan değerlendirilmesinin yapılacağının öngörülmesi halinde bu konunun ihale dokümanı çerçevesinde düzenlenmesi gerektiği, ayrıca söz konusu değerlendirme ihale sürecinin hangi aşamasında yapılırsa yapılsın ürün/ürünlerin Teknik Şartname maddelerinde yer alan düzenlemelere uygun olup olmadığı hususunda yapılan değerlendirme sonucunda alınan kararlara ilişkin nihai sorumluluğun idareye ait olduğu anlaşılmaktadır.

Bu kapsamda, yukarıda aktarılan İdari Şartname düzenlemelerine bakıldığında, isteklilerin, teklif edilen ürünün Teknik Şartname’de yer alan kriterlere uygunluğunun belirlenmesi amacıyla, ihale saatine kadar denenmeye yetecek miktarda, orijinal ambalajında ve orijinal boyutlarda numune verecekleri, numune verilmeyen kalemlerin ise değerlendirme dışı bırakılacağı anlaşılmaktadır.

Başvuru sahibinin ihalenin 212, 213 ve 214’üncü kısımları için teklif ettikleri ürünlerin Teknik Şartname’nin 15’inci maddesinde istenilen özellikleri karşıladığı iddiasına yönelik olarak şikâyete konu Şartname maddesine bakıldığında, teklif edilen ven valfi iğnesiz girişim aparatının katetere bağlı enfeksiyon oranını azalttığını gösteren ve tıbbi geçerliliği olan klinik çalışmalar ile desteklenmesi ve söz konusu klinik çalışmaları gösteren belgelerin ihale dosyasına eklenmesi gerektiği yönünde düzenleme yapıldığı anlaşılmıştır.

Bu kapsamda, somut olaya bakıldığında başvuru sahibi tarafından şikâyete konu üç kısmın numune değerlendirilmesine ilişkin olarak her kısım için ikişer adet Flowart marka ven valfi aparatının 20.12.2016 tarihinde idareye teslim edildiği, söz konusu numunelerin ihale komisyonunda görevli anestezi uzmanı tarafından incelenip değerlendirilmesi neticesinde Teknik Şartname’nin 8 ve 15’inci maddelerinde yer alan düzenlemelere uygun olmadığının tespit edildiği, bu durumun uzman üye tarafından imzalanarak tutanak altına alındığı ve 13.02.2017 tarihli ihale komisyonu kararı ile anılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı görülmüştür.

Bununla beraber, ihalenin 212, 213 ve 214’üncü kısımları için ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenen ERK Diagnostik Özel Sağ. Hiz. Tic. Ltd. Şti. tarafından 20.12.2016 tarihinde idareye teslim edilen ven valfi iğnesiz aparat numunelerinin, anestezi uzmanı tarafından incelenip değerlendirilerek Teknik Şartname’nin anılan maddelerinde istenilen özelliklere sahip olduğu sonucuna varıldığı anlaşılmıştır.

Bu çerçevede, istekliler tarafından teklif edilen ürünlerin Teknik Şartname’nin ilgili maddesine uygunluğunun numune değerlendirmesi yapılmak suretiyle tespiti konusundaki takdir yetkisinin ve ihale konusu iş kapsamında kullanılacak aparatların anılan Şartname maddesinde yer alan düzenlemelere uygun olup olmadığı yönünde yapılan tespitler neticesinde alınan kararlara ilişkin nihai sorumluluğun idareye ait olduğu hususları birlikte değerlendirildiğinde, başvuru sahibi tarafından teklif edilen ven valfi iğnesiz girişim aparatlarının numune değerlendirmesi sonucunda Teknik Şartname’ye uygunluğunun kanıtlanamamış olması gerekçesiyle anılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması yönündeki kararda mevzuata aykırılık bulunmadığı neticesine ulaşılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Kuruma itirazen şikâyet başvurusu” başlıklı 56’ncı maddesinde “İdareye şikayet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55 inci maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir. İhalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikayet ve itirazen şikayet üzerine alınanlar itirazen şikayete konu edilebilir ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kuruma başvuruda bulunulabilir.

Kurum itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler. İdare tarafından şikayet veya itirazen şikayet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılacak itirazen şikayet başvuruları ise idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı incelenir…” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin onuncu fırkasında; “İdarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemez.” hükmü yer almaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12’nci maddesinde “…İdareye şikâyet başvurusunda bulunulmadan veya idareye yapılan şikâyet başvurusu hakkında idarece bir karar alınmadan ve on günlük karar verme süresi beklenilmeden doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması halinde, Yönetmeliğin 15 inci maddesinin ikinci fıkrası gereğince bu başvurular ilgili idareye gönderilir. Ayrıca, başvuru sahibine de bilgi verilir. İdareye yapılan şikâyet başvurusundan farklı bir konu ile Kuruma yapılan başvurularda şikâyet süresinin henüz dolmadığı hallerde, itirazen şikâyet konusuna ilişkin idarenin cevabının alınmamış olması nedeniyle bu başvurular da ilgili idareye gönderilir. İdareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması halinde ise, itirazen şikâyet başvurusunun incelenmesinde idareye başvurusu konusu edilmeyen hususlar dikkate alınmaz.” açıklaması yer almaktadır.

Yukarıda yer alan mevzuat hükümleri ve iddia konusu hususlar birlikte değerlendirildiğinde; başvuru sahibinin iddialarının itirazen şikâyete konu edilebilmesi için öncelikle idareye şikâyet başvurusunda bulunulması, şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması halinde itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması gerekmektedir. İnceleme konusu iddiaya, idareye verilen şikâyet dilekçesinde yer verilmediği görülmüş olup, anılan iddianın 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince şekil yönünden reddedilmesi gerektiği neticesine varılmıştır.

Diğer taraftan, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in 11’inci maddesinin altıncı fıkrasında “…Kısmi teklife açık ihalelerde ise tekliflerin verilmesi ile bu aşamadan sonraki işlemlere ilişkin başvurularda, başvuru bedeli toplam yaklaşık maliyet üzerinden yatırılır. Başvuruya konu kısmın yaklaşık maliyetine göre fazla yatırıldığı tespit edilen tutar Kurum tarafından başvuru sahibine iade edilir.” açıklaması yer almaktadır.

İnceleme konusu ihalenin kısmi teklife açık olarak gerçekleştiği ve 225 kısımdan oluştuğu, ihalenin itirazen şikâyete konu olan kısımlarının başvuru sahibinin teklif verdiği 212, 213 ve 214’üncü kısımlara ilişkin olduğu ve söz konusu kısımların yaklaşık maliyet tutarları dikkate alındığında, ilgili kısımlara ilişkin başvuru bedelinin 4734 sayılı Kanun’un 53’üncü maddesi uyarınca 3.707,00 TL olduğu tespit edilmiştir. Başvuru sahibi tarafından yatırılan başvuru bedelinin 11.123,00 TL olduğu göz önünde bulundurulduğunda, fazla yatırılan 7.416,00 TL başvuru bedelinin, başvuru sahibinin yazılı talebi halinde iade edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1. Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

2. Fazla ödenen başvuru bedelinin başvuru sahibinin yazılı talebi halinde iadesine,

Oybirliği ile karar verildi.

Hamdi GÜLEÇ

Başkan

Şinasi CANDAN

II. Başkan

Erol ÖZ

Kurul Üyesi

Köksal SARINCA

Kurul Üyesi

Dr. Ahmet İhsan ŞATIR

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Oğuzhan YILDIZ

Kurul Üyesi