KİK Kararı: 2017/UM.II-825

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2017/013
Gündem No : 44
Karar Tarihi : 15.03.2017
Karar No : 2017/UM.II-825

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Hamdi GÜLEÇ

Üyeler: II. Başkan Şinasi CANDAN, Osman DURU, Erol ÖZ, Köksal SARINCA, Dr. Ahmet İhsan ŞATIR, Hasan KOCAGÖZ, Mehmet ATASEVER, Oğuzhan YILDIZ

BAŞVURU SAHİBİ:

Lab-Tek Medikal Tic. Ltd. Şti.

Mevlana Halit Mahallesi Turgut Özal Bulvarı Umut-2 Konutları No:123/E Bağlar/DİYARBAKIR

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Malatya İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği,

İzzetiye Mah. İnönü Caddesi No: 5 Kat: 1 Battalgazi/MALATYA

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2016/593835 İhale Kayıt Numaralı “5 Kısım Kit Karşılığı Tıbbi Cihaz” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Malatya Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği tarafından 31.01.2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “5 Kısım Kit Karşılığı Tıbbi Cihaz” ihalesine ilişkin olarak Lab-Tek Medikal Tic. Ltd. Şti.nin 25.01.2017 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 30.01.2017 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 08.02.2017 tarih ve 7765 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 06.02.2017 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2017/384 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, Kit ile Birlikte Biyokimya Analizörü Cihazları Teknik Şartnamesi’nin B.3, C.1, C.8 ve C.14’üncü maddelerinde değişiklik yapılmasını talep ettikleri ancak idarece başvurularının herhangi bir gerekçe gösterilmeden reddedildiği, idarece gerekçesiz olarak alınan kararın mevzuata aykırı olduğu, ihalenin idareye yaptıkları şikâyet başvurusunda belirttikleri gerekçeler sebebiyle iptal edilmesi gerektiği iddia edilmektedir.

İdareye yapılan şikâyet başvurusunda ise,

1. B.3’üncü maddesinde yer alan “ihale süresinin bitiminde hastane otomasyon sistemi üzerinden hesaplanıp eksiklik varsa saptanan bu miktar ücretsiz olarak firma tarafından karşılanacaktır.” düzenlemesi ve C.8’inci maddesinde yer alan “hastane otomasyon sisteminde belirtilen eksik çıkan kitlerin verilmesi şartı, hastane otomasyon sisteminde öngörülmeyen istatiksel veri alımlarındaki hata (hastane otomasyon sisteminde alınamayan veri, otomasyon program değişiklikleri durumlarındaki veri kayıpları vb durumlar) olursa, cihazların kalibrasyon, kontrol, arıza ya da ölçüm tekrarının gerekliliği durumlarında fazladan kullanacağı test miktarının (fire oranı) toplam test sayısının %10’u olacağı kabul edilecektir.” düzenlemesi kapsamında ileride çıkması muhtemel bir hata için %10’luk fazladan kit talebinin cihazının fire oranı %10’dan daha düşük olan istekliler için dezavantaj oluşturduğu, bu durumun rekabeti ve fırsat eşitliğini engellediği,

2. Anılan Şartname’nin “Kitler ile verilecek cihazların teknik özellikleri” başlıklı C.1.maddesinde yer alan “Cihazların saatlik kapasiteleri ile ilgili genel özellikleri şunlar olmalıdır:

(g) Malatya Devlet Hastanesi Merkez Laboratuvarı, Yeşilyurt Devlet Hastanesi Laboratuvarı ve Darende Devlet Hastanesi Laboratuvarı için;

g.1. B.8. maddesindeki parametrelerin tümünü bu cihazlarla sağlayamayan firmalar, test menüsünden en fazla 3 (üç) parametreyi aşmamak kaydıyla, RİA ve mikroeliza yöntemleri hariç olmak üzere, başka bir yöntem ve cihaz ile de çalışılabilir, Çalışılamayan testler için kurulacak olan cihaz Malatya Devlet Hastanesi Merkez Laboratuvarı, Yeşilyurt Devlet Hastanesi Laboratuvarı ve Darende Devlet Hastanesi Laboratuvarına kurulacaktır.” düzenlemesinin bazı firmalara rutin testleri bile çalışamayacak kadar yetersiz bir cihaz ile ihaleye teklif sunabilme imkanı sunduğu, 3 parametrenin çok kullanılan rutin testler için değil az kullanılan spesifik testler için olması gerektiği ve hangi testlerin olabileceğinin açıkça belirlenmesi gerektiği, maddenin mevcut haliyle fırsat eşitliğini engellediği,

3. İdari Şartname’de idare tarafından istenildiği takdirde demo yapılabileceği ve demoya ilişkin tüm ayrıntıların Teknik Şartname’de yer aldığı düzenlemesi bulunmasına rağmen Teknik Şartname’de demonun nerede, ne zaman ve hangi kriterler doğrultusunda yapılacağına ilişkin herhangi bir düzenlemenin bulunmadığı, bu durumun 4734 sayılı Kanun’un 5’inci maddesi, Mal Alımları İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ve Kamu İhale Genel Tebliği’ne aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1 ve 2’nci iddiasına ilişkin olarak: Uyuşmazlığa konu ihalenin Malatya İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği tarafından gerçekleştirilen “5 Kısım Kit Karşılığı Tıbbi Cihaz Alımı” işi olduğu ve açık ihale usulü ile gerçekleştirildiği, ihalenin uyuşmazlığa konu 1’inci kısmının 4 isteklinin katılımı ile gerçekleştirildiği ve ihalenin geçerli teklif sahiplerinden Fit Medikal ve End. Ür. İth. İhr. Araç Kir. Hizm. San ve Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı, Girişim Sağlık Ür. San. Tic. Ltd. Şti.nin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiği, başvuru sahibi isteklinin ise ihaleye teklif sunmadığı tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “Başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak;

a) İhale sürecinin devam etmesine engel oluşturacak ve düzeltici işlemle giderilemeyecek hukuka aykırılığın tespit edilmesi halinde ihalenin iptaline,

b) İdare tarafından düzeltme yapılması yoluyla giderilebilecek ve ihale sürecinin kesintiye uğratılmasına gerek bulunmayan durumlarda, düzeltici işlem belirlenmesine,

c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikayete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikayet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine karar verilir.” hükmü,

Anılan Kanun’un “İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 54’üncü maddesinde “İdare, şikayet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alır. Alınan karar, şikayetçi ile diğer aday veya istekliler ile istekli olabileceklere karar tarihini izleyen üç gün içinde bildirilir. İlan ile ihale veya ön yeterlik dokümanına yönelik başvurular dışında istekli olabileceklere bildirim yapılmaz.

Belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dahil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece alınan kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir.

İdareye şikayet başvurusunda bulunulması halinde, başvuru üzerine alınan kararın son bildirim tarihini, süresi içerisinde bir karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini izleyen tarihten itibaren on gün geçmeden ve itirazen şikayet başvurusunda bulunulmadığı hususuna ilişkin sorgulama yapılmadan veya itirazen şikayet başvurusunda bulunulması halinde ise Kurum tarafından nihai karar verilmeden sözleşme imzalanamaz.” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “İtirazen şikayet başvuruları” başlıklı 14’üncü maddesinde “(1) İdareye yapılan şikayet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikayet ya da itirazen şikayet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir.” hükmü yer almaktadır.

Başvuru sahibi isteklinin itirazen şikâyet dilekçesinde belirttiği üzere, idarece şikâyet başvurusu üzerine alınacak kararların gerekçeli olarak alınması gerektiği açıktır. Ancak yukarıda yer verildiği üzere 4734 sayılı Kanun’un ve İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in anılan maddeleri kapsamında idarelerin şikâyet başvurularına cevap verme zorunluluğu bulunmamaktadır. Bu bakımdan idarece şikâyet başvurularına yönelik olarak herhangi bir cevabın verilmemesi durumunun dahi mümkün olduğu mevzuat hükümleri kapsamında idarenin cevabının herhangi bir gerekçe içermemesinin mevzuata aykırı olmadığı anlaşılmıştır.

Başvuru sahibinin 1 ve 2’nci iddiasına ilişkin olarak yapılan incelemede;

4734 sayılı Kanun’un “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü,

Kit ile Birlikte Biyokimya Analizörü Cihazları Teknik Şartnamesinde “B.3. Satın alınacak solüsyonların cinsi ve miktarı 2 (iki) yıllık test sayısı ve toplam test sayısı olarak aşağıda belirtilmiştir. Bu miktarlar net hasta sayılarıdır, ihale süresinin bitiminde hastane otomasyon sistemi üzerinden hesaplanıp eksiklik varsa saptanan bu miktar ücretsiz olarak firma tarafından karşılanacaktır. Sözleşme süresince laboratuvarların gereksinimi doğrultusunda fazla tüketilen kitlerin yerine tüketilmeyen kitler ihale birim fiyatları üzerinden parasal karşılık olarak eşdeğer miktarda değiştirilebilmelidir.

“C.1. Cihazların saatlik kapasiteleri ile ilgili genel özellikleri şunlar olmalıdır:

(g) Malatya Devlet Hastanesi Merkez Laboratuvarı, Yeşilyurt Devlet Hastanesi Laboratuvarı ve Darende Devlet Hastanesi Laboratuvarı için;

g.1. B.8. maddesindeki parametrelerin tümünü bu cihazlarla sağlayamayan firmalar, test menüsünden en fazla 3 (üç) parametreyi aşmamak kaydıyla, RİA ve mikroeliza yöntemleri hariç olmak üzere, başka bir yöntem ve cihaz ile de çalışılabilir, Çalışılamayan testler için kurulacak olan cihaz Malatya Devlet Hastanesi Merkez Laboratuvarı, Yeşilyurt Devlet Hastanesi Laboratuvarı ve Darende Devlet Hastanesi Laboratuvarına kurulacaktır.

C.8. Firmalar her parametre için geçerli kalibrasyon süresini belirtmelidir. B.3 maddesinde hastane otomasyon sisteminde belirtilen eksik çıkan kitlerin verilmesi şartı, hastane otomasyon sisteminde öngörülmeyen istatiksel veri alımlarındaki hata (hastane otomasyon sisteminde alınamayan veri, otomasyon program değişiklikleri durumlarındaki veri kayıpları vb durumlar) olursa, cihazların kalibrasyon, kontrol, arıza ya da ölçüm tekrarının gerekliliği durumlarında fazladan kullanacağı test miktarının (fire oranı) toplam test sayısının %10’u olacağı kabul edilecektir. Bu %10’luk miktar ihale sözleşme süresinin bitiminden önce ücretsiz olarak teslim edilecektir. Bu fire oranı dahilinde istenecek test türlerinin dağılımına ihale birim fiyatlarını dikkate alarak laboratuvar sorumluları karar verecektir.” düzenlemeleri yer almakta ve anılan Şartname’nin B.8’inci maddesinde ise satın alınacak kitlerin cinsi, sut kodu, Malatya Devlet Hastanesi, Yeşilyurt Devlet Hastanesi, Darende Devlet Hastanesi için öngörülen test sayıları ve toplam test sayısı düzenleme altına alınmaktadır.

Anılan Kanun hükmüne göre idarelerin ihtiyaçların uygun şartlarda ve zamanında karşılanması ve kaynakların verimli kullanılması konusunda sorumluluklarının bulunduğu açıktır. Bu sorumluluğun yerine getirilmesi bakımından ihale dokümanının ihaleye katılımı engelleyici düzenlemeler içermemesi ve rekabetin oluşmasına imkân vermesi gerekmektedir.

İdarece Teknik Şartname’nin C.8’inci maddesinde yapılan cihazların kalibrasyon, kontrol, arıza ya da ölçüm tekrarının gerekliliği durumlarında fazladan kullanacağı test miktarının/fire oranının toplam test sayısının %10’u olacağının kabul edileceği düzenlemesi ile ileride testlerin yapılması bakımından çıkması muhtemel hatalar için yükleniciden %10’luk fazladan kit talebinde bulunulacağının öngörüldüğü,

C.1’inci maddesinde B.8. maddesindeki parametrelerin tümünü teklif ettiği cihazlarla sağlayamayan firmaların, test menüsünden 3 (üç) parametreyi aşmamak kaydıyla, başka bir yöntem ve cihaz ile de çalışabileceğinin öngörüldüğü anlaşılmıştır.

Yapılan incelemede, idarece yapılan cihazların kalibrasyon, kontrol, arıza ya da ölçüm tekrarının gerekliliği durumlarında fazladan %10 kit talebi düzenlemesi ve B.8’inci maddesindeki parametrelerin tümünü teklif ettiği cihazlarla sağlayamayan firmaların, test menüsünden 3 (üç) parametreyi aşmamak kaydıyla, başka bir yöntem ve cihaz ile de çalışabileceği düzenlemesinin idarece anılan Teknik Şartname’nin B.8’inci maddesinde istenen testlerin neler olduğu ve test sayılarının toplam miktarının açıkça düzenlendiği, isteklilerin cihazının fire oranı %10’dan az olması durumu söz konusu olsa dahi idarece fazladan istenebilecek kit sayısının ve test menüsünden herhangi 3 (üç) parametre ifadesi ile belirlenen parametre sayısının nesnel bir biçimde düzenlendiği göz önüne alındığında idarece yapılan düzenlemenin bütün istekliler bakımından eşit sonuç doğuracağı, anılan düzenlemelerin isteklilerin ihaleye teklif sunmaları bakımından biz belirsizlik yaratmadığı ve rekabeti engellemediği anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı ve reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak: Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları, fotoğrafları ile teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman” başlıklı 43’üncü maddesinde “Teklif edilen malın teknik şartnamede yer alan teknik kriterlere uygunluğunu belirlemek amacıyla numune, teknik bilgilerin yer aldığı katalog, teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman ile fotoğraf istenebilir. Özel imalat süreci gerektiren mal alımları hariç, teknik şartnameye cevaplar ve açıklamalar içeren doküman istenilmesi durumunda katalog istenilmesi zorunludur. İsteklilerin cevap vermesi ve açıklamada bulunması istenen hususlara ilişkin sorulara teknik şartnameye cevaplar ve açıklamalar standart formunda yer verilir.

(2)Numunenin sunulma yöntemi ile ihale komisyonunca numunenin değerlendirilmesine yönelik düzenleme, ayrıntılı bir şekilde ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede yapılır. İdare tarafından numune bir tutanak ile teslim alınır. Bu tutanağın bir sureti de aday veya istekliye verilir.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları, fotoğrafları ile teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman” başlıklı 57’nci maddesinde “57.1. İdareler tarafından malların numuneleri, katalogları, fotoğrafları ile teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren dokümana yönelik düzenlemelerde, Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 43’üncü maddesi esas alınmalıdır.

57.2. Aday veya istekli tarafından numunenin idareye teslim şekli ile ihale komisyonunca numunenin değerlendirilmesine yönelik düzenleme, ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede ayrıntılı bir şekilde yapılacaktır. İdare tarafından numune bir tutanak ile teslim alınacak; bu tutanağın bir sureti de aday veya istekliye verilecektir.” açıklaması,

İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “7.5.3.2.1- İdare tarafından istenildiği takdirde ihalede uygun fiyatı veren firma 10 (on) iş günü içinde demonstrasyon yapacak olup demonstrasyon ile ilgili tüm masraflar yüklenici firmaya ait olacaktır. Demo ile ilgili tüm ayrıntılar kısım teknik şartnamelerinde belirtilmiştir.” düzenlemesi,

Kit ile Birlikte Biyokimya Analizörü Cihazları Teknik Şartnamesi’nin C.14’üncü maddesinde “C.14. İdare tarafından gerek duyulduğunda, ihalede uygun fiyatı veren firma tebliğ tarihinden itibaren 10(on) işgünü içinde demo yapacaktır. Demo ile ilgili tüm masraflar ilgili firmaya aittir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Uyuşmazlık konusu husus bakımından yapılan incelemede, idarece İdari ve Teknik Şartname’de gerek duyulduğunda ihalede uygun fiyatı veren firmanın tebliğ tarihinden itibaren on işgünü içinde demonstrasyon yapılacağının düzenleme altına alındığı anlaşılmaktadır. Demonstrasyonun amacının ihalede istenen cihazın Teknik Şartname’de belirlenen kriterleri karşılayıp karşılamadığı hususunun incelenmesi olduğu dikkate alındığında demonstrasyonun hangi kriterler bakımından yapılacağı hususunun açık olduğu, demonstrasyonun ilgiliye tebliğinden itibaren on iş günü içinde yapılacağının hem İdari hem de Teknik Şartname’de düzenleme altına alındığı dikkate alındığında ise demonstrasyonun ne zaman yapılacağına ilişkin de bir belirsizliğin söz konusu olmadığı anlaşılmaktadır.

Öte yandan demonstrasyonun nerede yapılacağı hususunda anılan şartnamelerde herhangi bir düzenleme bulunmamakla birlikte ihalede demonstrasyon yapılmasının zorunlu olmadığı, gerek duyulması durumunda yapılacağı hususu dikkate alındığında, demonstrasyonun nerede yapılacağının ihaleye katılım konusunda bir belirsizlik yaratmadığı ve rekabeti engellemediği anlaşıldığından, şikâyet başvurusunun reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Öte yandan ihale tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 4734 sayılı Kanun’un 53’üncü maddesinin (j) bendinin (2) numaralı alt bendinde şikâyette bulunanlarca yatırılması zorunlu olan başvuru bedeli “Yaklaşık maliyeti iki milyon dört yüz yetmiş iki bin yüz seksen Türk Lirasından On sekiz milyon beş yüz kırk bir bin üç yüz elli bir Türk Lirasına kadar olanlarda On bir bin yüz yirmi üç Türk Lirası tutarındaki itirazen şikâyet başvuru bedeli” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “İtirazen şikâyet başvurularında aranılacak şekil unsurları” başlıklı 11’inci maddesinin altıncı fıkrasında “…Kısmi teklife açık ihalelerde… tekliflerin verilmesi ile bu aşamadan sonraki işlemlere ilişkin başvurularda, başvuru bedeli toplam yaklaşık maliyet üzerinden yatırılır. Başvuruya konu kısmın yaklaşık maliyetine göre fazla yatırıldığı tespit edilen tutar Kurum tarafından başvuru sahibine iade edilir” açıklaması bulunmaktadır. Başvuruya konu kısım itibariyle 4734 sayılı Kanun’un 53’üncü maddesi gereğince şikâyet bedeli olarak yatırılması gereken tutarın 11.123,00 TL olduğu ve isteklinin itirazen şikayet başvuru bedeli olarak yatırdığı tutarın 14.832,00 TL olduğu anlaşıldığından, Kurum hesaplarına fazladan yatırılan 3.709,00 TL’nin yazılı talebi halinde başvuru sahibine iadesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1. Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

2. Fazla ödenen başvuru bedelinin başvuru sahibinin yazılı talebi halinde iadesine,

Oybirliği ile karar verildi.

Hamdi GÜLEÇ

Başkan

Şinasi CANDAN

II. Başkan

Osman DURU

Kurul Üyesi

Erol ÖZ

Kurul Üyesi

Köksal SARINCA

Kurul Üyesi

Dr. Ahmet İhsan ŞATIR

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Mehmet ATASEVER

Kurul Üyesi

Oğuzhan YILDIZ

Kurul Üyesi