KİK Kararı: 2017/UM.II-488

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2017/008
Gündem No : 31
Karar Tarihi : 08.02.2017
Karar No : 2017/UM.II-488

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Hamdi GÜLEÇ

Üyeler: II. Başkan Şinasi CANDAN, Osman DURU, Erol ÖZ, Köksal SARINCA, Dr. Ahmet İhsan ŞATIR, Hasan KOCAGÖZ, Mehmet ATASEVER, Oğuzhan YILDIZ

BAŞVURU SAHİBİ:

Birey Medikal Ltd. Şti.,

Fevzi Çakmak Mah. Selvi Sok. No: 27/1 İlkadım/SAMSUN

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Sinop İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği,

Gelincik Mah. Fatih Cad. No: 129 80. Yıl Saha Yanı Merkez/SİNOP

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2016/386119 İhale Kayıt Numaralı “2016 yılı 3 Adet Tıbbi Cihaz Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Sinop İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği tarafından 19.10.2016 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “2016 yılı 3 Adet Tıbbi Cihaz Alımı” ihalesine ilişkin olarak Birey Medikal Ltd. Şti.nin 07.12.2016 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 13.12.2016 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 22.12.2016 tarih ve 71332 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 22.12.2016 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2016/3113 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. Teklifleri kapsamında ihalenin 3’üncü kısmına yönelik olarak sunmuş oldukları cihazın 21.11.2016 tarihinde gerçekleştirilen demonstrasyon işlemi neticesinde Teknik Şartname’nin 6’ncı maddesine uygunluğunun kanıtlanamadığı ve idarece gerçekleştirilen farklı bir ihalede aynı cihaza ilişkin olarak sunulan katalogda “Hasta empedansına göre otomatik kompanzasyonlu Bifazik Truncated Exponential(BTE) dalga formu” ifadeleri yer alırken şikayete konu ihale kapsamında sunulan katalogda “Hasta empedansına göre otomatik kompanzasyonlu Akıllı(Smart) Bifazik Truncated Exponential(BTE) dalga formu” ifadelerine yer verilmesinin şüphe oluşturduğu gerekçeleriyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, ne var ki sunulan her iki kataloğun da aynı dalga formu teknolojisine(BTE) dayandığı ve söz konusu kataloglardaki telif ile değişiklik hakkının temsilciliğini yapmış oldukları üreticinin tasarrufunda olduğu dikkate alındığında kataloglardaki değişikliklerin gerekçe gösterilerek tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması yönündeki kararın yerinde olmadığı, bununla beraber teklif ettikleri cihazın hem 200 joule hem de 300 joule enerji seviyelerinde Teknik Şartname’nin 6’ncı maddesinde istenilen özellikleri karşıladığı hususunun gerek kataloglar üzerinden gerekse de uygulamalı olarak demonstrasyon işlemi esnasında komisyon üyelerine açıklandığı,

2. İdarece Kamu İhale Kanunu’nun temel ilkeleri arasında yer alan eşit muamele ilkesinin ihlal edilerek ihale üzerinde bırakılan istekliden herhangi bir demonstrasyon talebinde bunulmadığı, buna karşın anılan istekli tarafından sunulan cihazın Teknik Şartname’nin 8’inci maddesinde istenilen özellikleri karşılamadığı gibi sunulan katalogların geçerliliğini yitirmiş ve farklı model bir cihaza ait patent belgesine dayandırılmış olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye Katılımda Yeterlik Kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde isteklinin mesleki ve teknik yeterliğinin belirlenmesi için idarenin talebi halinde doğruluğu teyit edilmek üzere, tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları ve/veya fotoğraflarının istenebileceği, anılan Kanun’un “Tekliflerin Değerlendirilmesi” başlıklı 37’nci maddesinde ihale konusu işi yapabilme kapasitelerini belirleyen yeterlik kriterleri ve tekliflerinin ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olmadığı belirlenen isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılacağı hüküm altına alınmıştır.

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhale komisyonunun kurulması ve çalışma esasları” başlıklı 17’nci maddesinde (1) İhale yetkilisi, ihaleyi gerçekleştirmek üzere Kanunun 6’ncı maddesi gereğince, ihale ilanı veya ön yeterlik ilanı ya da davet tarihini izleyen en geç üç gün içinde ihale komisyonunu oluşturur.

(2) İhale komisyonu, tek sayıda olmak üzere başkan dahil en az beş kişiden oluşur. Üyelerden en az ikisinin ihale konusu işin uzmanı ve diğer bir üyenin muhasebe veya mali işlerden sorumlu personel olması zorunludur. İhale komisyonunun görevlendirilmesi sırasında komisyonun eksiksiz toplanacağı dikkate alınarak, asıl üyeler ile bu üyelerin yerine geçecek aynı niteliklere sahip yeterli sayıda yedek üyenin isimleri ve bu üyelerin komisyonda hangi sıfatla yer alacakları belirtilir.

(3) İhale komisyonunun idarenin personelinden oluşturulması esastır. Ancak, ihaleyi yapan idarede yeterli sayıda veya nitelikte personel bulunmaması halinde Kanun kapsamındaki idarelerden komisyona üye alınabilir.

(4) İhale sürecindeki değerlendirmeleri yapmak üzere oluşturulan ihale komisyonu dışında başka adlar altında komisyonlar kurulamaz…” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları, fotoğrafları ile teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman” başlıklı 43’üncü maddesinde “(1) Teklif edilen malın teknik şartnamede yer alan teknik kriterlere uygunluğunu belirlemek amacıyla numune, teknik bilgilerin yer aldığı katalog, teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman ile fotoğraf istenebilir. Özel imalat süreci gerektiren mal alımları hariç, teknik şartnameye cevaplar ve açıklamalar içeren doküman istenilmesi durumunda katalog istenilmesi zorunludur. İsteklilerin cevap vermesi ve açıklamada bulunması istenen hususlara ilişkin sorulara teknik şartnameye cevaplar ve açıklamalar standart formunda yer verilir.

(2) Numunenin sunulma yöntemi ile ihale komisyonunca numunenin değerlendirilmesine yönelik düzenleme, ayrıntılı bir şekilde ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede yapılır. İdare tarafından numune bir tutanak ile teslim alınır. Bu tutanağın bir sureti de aday veya istekliye verilir…” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları, fotoğrafları ile teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman” başlıklı 57’nci maddesinde “57.1. İdareler tarafından malların numuneleri, katalogları, fotoğrafları ile teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren dokümana yönelik düzenlemelerde, Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 43 üncü maddesi esas alınmalıdır.

57.2. Aday veya istekli tarafından numunenin idareye teslim şekli ile ihale komisyonunca numunenin değerlendirilmesine yönelik düzenleme, ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede ayrıntılı bir şekilde yapılacaktır. İdare tarafından numune bir tutanak ile teslim alınacak; bu tutanağın bir sureti de aday veya istekliye verilecektir.

57.3. İdare tarafından teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren dokümanın yeterlik belgesi olarak istenilmesi durumunda ön yeterlik şartnamesi veya idari şartnamenin ilgili maddesinde bu husus belirtilecek; aday veya istekli tarafından bu dokümanın nasıl hazırlanacağı ile bu dokümanda açıklanacak hususlar ise ön yeterlik şartnamesi veya idari şartnamenin “Diğer Hususlar” Bölümünde ya da teknik şartnamede düzenlenecektir.” açıklaması yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin aranacak belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler” başlıklı 7.5’inci maddesinin altıncı fıkrasında “a) Teklif edilen sistemin/cihazın/cihazların dokümanında belirtilen şartlara uygunluğunu teyit etmek için ayrıntılı teknik bilgilerin yer aldığı katalog teklif dosyası içerisinde verilmesi gerekmektedir.

b) İstekli firma kuracağı sistemin/cihazın/cihazların hangi marka, model ve tip olduğunu belirterek şartname maddelerine sırasına göre tek tek ve Türkçe olarak cevap verilen şartnameye uygunluk belgesini teklifle birlikte mutlaka verecektir. Bu uygunluk belgesi, firmanın antetli kağıdına yazılmış olacak, firma yetkilisinin imzası ve firma kaşesi belgenin her sayfasında bulunacaktır. Madde sıra numarasına göre "evet-hayır" "okundu-anlaşıldı" ifadeleri yerine her maddeye uygun cevaplar verilecektir (Teknik Şartname Uygunluk Belgesi).

c)Teklif edilen ürünlerin uygunluk aşamasında, istenildiği takdirde demonstrasyon yapılacaktır. Demonstrasyona ait bütün giderler istekli firmaya aittir. Demonstrasyon; “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri”ni tam ve eksiksiz olarak sağlayan isteklilere, ekonomik açıdan en avantajlı tekliften başlanarak 1. ve 2. ekonomik açıdan en avantajlı teklifler belirlenene kadar yapılacaktır. Demonstrasyon ile ilgili tüm işlemler idare tarafından isteklilere yazılı olarak bildirilecek olup, ihale komisyonu ile isteklinin mutabakat sağlamış olduğu yer ve tarihte yapılacaktır” düzenlemesi,

İhalenin 3’üncü kısmına ait Teknik Şartname’nin 6’ncı maddesinde “Cihazda smartbifazik veya actibifazik veya rectilinear teknolojilerinden biri ile defibrilasyon yapmalıdır. Defibrilasyon enerjisi en az 2 joule ile 200 joule arasında en az 11 kademede ayarlanmalıdır. Seçilen enerji cihaz ekranından görüntülenebilmelidir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda yer alan mevzuat hükümleri gereğince mal alımı ihalelerinde, teklif edilen malın Teknik Şartname’de düzenleme altına alınan teknik kriterlere uygunluğunu belirlemek amacıyla, ihaleye konu edilen ürünlerin numuneleri, teknik bilgilerin yer aldığı katalog, teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman ile fotoğrafların ayrı ayrı veya birlikte istenebileceği, teklif edilen ürün/ürünlerin Teknik Şartname maddelerinde istenilen koşullara uygun olup olmadığı hususunun idareler tarafında tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında demonstrasyon, numune değerlendirilmesi, katalog kapsamında yer alan bilgilerin değerlendirilmesi veya Teknik Şartname’ye uygunluk beyanı yoluyla yapılabileceği, bu husustaki takdir yetkisinin idarelere ait olduğu, bu bağlamda tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında ürün/ürünlerin teknik açıdan değerlendirilmesinin yapılacağının öngörülmesi halinde bu konunun ihale dokümanı çerçevesinde düzenlenmesi gerektiği, ayrıca söz konusu değerlendirme ihale sürecinin hangi aşamasında yapılırsa yapılsın ürün/ürünlerin Teknik Şartname maddelerinde yer alan düzenlemelere uygun olup olmadığı hususunda yapılan değerlendirme sonucunda alınan kararlara ilişkin nihai sorumluluğun idareye ait olduğu anlaşılmaktadır.

Bu kapsamda, yukarıda aktarılan İdari Şartname düzenlemelerine bakıldığında, isteklilerin, teklif edilen cihazın Teknik Şartname’de yer alan kriterlere uygunluğunun belirlenmesi amacıyla, teknik bilgilerin yer aldığı katalog ve teknik şartnameye cevapları içeren teknik şartname uygunluk belgesini teklif dosyası kapsamında sunmaları gerektiği, ayrıca, ihale komisyonu tarafından, teklif edilen cihazların teknik özelliklerinin değerlendirilmesi amacıyla ihale sürecinde demonstrasyon talebinde bulunulabileceği, söz konusu işlemin ekonomik açıdan en avantajlı tekliften başlanarak birinci ve ikinci en avantajlı teklif belirlenene kadar yapılacağı, bu hususa ilişkin demonstrasyon talebinin istekliye yazılı olarak bildirileceği ve demonstrasyonun ihale komisyonu ile isteklinin mutabakat sağlamış olduğu yer ve tarihte yapılacağı anlaşılmaktadır.

Başvuru sahibinin ihalenin 3’üncü kısmı için teklif ettikleri cihazın Teknik Şartname’nin 6’ncı maddesinde istenilen özellikleri karşıladığı iddiasına yönelik olarak şikâyete konu Şartname maddesine bakıldığında, teklif edilen cihazda smartbifazik veya actibifazik veya rectilinear teknolojilerinden biri ile defibrilasyon yapılması, defibrilasyon enerjisinin en az 2 joule ile 200 joule arasında en az 11 kademede ayarlanması ve seçilen enerjinin cihaz ekranından görüntülenebilmesi gerektiği yönünde düzenleme yapıldığı anlaşılmıştır.

Bu kapsamda, somut olaya bakıldığında 20.10.2016 tarihli ihale komisyon kararı ile ihalenin Birey Medikal Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı, İlkem Medikal Kollektif Şti.nin başvuru sahibi tarafından teklif edilen cihazın Teknik Şartname’nin 6, 14 ve 24’üncü maddelerinde yer verilen özelliklere sahip olmadığı yönündeki 25.10.2016 tarihli şikâyet başvuru üzerine idarece 02.11.2016 tarihli yazı ile adı geçen istekliden anılan maddelere ilişkin açıklayıcı doküman ve sunulan cihaza ait orijinal katalogların gönderilmesi talebinde bulunulduğu, Birey Medikal Ltd. Şti. tarafından 10.11.2016 tarihli cevabi yazı ile teklif dosyası kapsamında yer alan katalog ve dokümanların tekrar sunulduğu, bunun üzerine teklif edilen Okuman marka Bifazik Defibrilatör DFM 300 model cihaz için İdari Şartname düzenlemeleri uyarınca 21.11.2016 tarihinde demonstrasyon yapıldığı anlaşılmıştır.

Söz konusu demonstrasyon sonucunda düzenlenen demonstrasyon tutanağında teklif edilen cihaz özelliklerinin Teknik Şartname’nin 14 ve 24’üncü maddelerinde yer alan düzenlemelere uygun olduğu, Teknik Şartname’nin 6’ncı maddesinde yer alan düzenlemelere uygun olup olmadığının ise tespit edilemediği ifadelerine yer verildiği ve bahse konu tutanağın ikisi uzman üye olmak üzere ihale komisyonunda görevli beş üye tarafından imza altına alındığı görülmüştür.

Bu çerçevede, istekliler tarafından sunulan cihazın Teknik Şartname’de belirtilen maddelere uygunluğunun, demonstrasyon yapılmak suretiyle tespiti konusundaki takdir yetkisinin ve ihale konusu iş kapsamında kullanılacak cihazın anılan Şartname maddesinde yer alan düzenlemelere uygun olup olmadığı yönünde yapılan tespitler neticesinde alınan kararlara ilişkin nihai sorumluluğun idareye ait olduğu hususları birlikte değerlendirildiğinde, başvuru sahibi tarafından teklif edilen Okuman marka Bifazik Defibrilatör DFM 300 model cihazın demonstrasyon sonucunda Teknik Şartname’ye uygunluğunun kanıtlanamamış olması gerekçesiyle anılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması yönündeki kararda mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Diğer taraftan, ihaleyi gerçekleştiren idare tarafından başvuru sahibinin ihale konusu işi yapabilme kapasitesini belirleyen yeterlik kriterlerini karşılayıp karşılamadığı hususunda değerlendirme yapılırken teklif dosyası kapsamında sunulan somut belgelerin esas alınması gerektiği, bu itibarla adı geçen isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılma gerekçeleri arasında yer alan teklif edilen cihaza ilişkin sunulan katalog içerisindeki ifadelerin farklı bir ihalede aynı cihaz için sunulan katalog ile birebir örtüşmediği yönündeki kararın yerinde olmadığı neticesine varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Bifazik, Harici, Monitörlü Defibrillatör Cihazına ait Teknik Şartname’nin 8’inci maddesinde “Cihaz bifazik dalga formu ile defibrilasyon yapmalı, hastanın transtorasik göğüs empedansını ölçmeli, empedansa bağlı olarak birinci faz süresi değişken ve ikinci faz süresi sabit olmalı veya her iki faz süresini otomatik olarak ayarlamalı ve kısa sürede etkin bir defibrilasyon gerçekleştirebilmelidir.” düzenlemesi yer almaktadır.

İtirazen şikâyet dilekçesinde öne sürülen iddialara ilişkin olarak 06.01.2017 tarihinde bir akademik kuruluştan teknik görüş istenilmiş ve 23.01.2017 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan teknik görüş yazısında, “1) Philips Efficia DFM 100 model defibrilatör cihazı hakkında;

a) Cihaz Teknik Şartname’nin 8’inci maddesinde istenilen özellikleri katalog bilgisi dâhilinde karşılamakla birlikte 8’inci maddeyi tanımsal olarak net karşılamamaktadır. Yapılan katalog incelemelerine dayalı olarak cihaz akıllı bifazik teknolojisini içermekte ve hasta empedansını otomatik olarak ölçerek defibrilasyonu etkin bir şekilde sağlamaktadır.

b) Soruşturma evrakları içerisinde bulunan katalog, Philips Efficia DFM 100 cihazına ait olup geçerlilik süresi hakkında bilgi içermemektedir.

c) 2001 yılında ABD’den alındığı anlaşılan patent belgesi Philips Efficia DFM 100 cihazına ait olmayıp, smart bifazik teknolojisi için düzenlenmiş bir patent belgesidir. Ancak cihaz smart bifazik teknolojisini içermektedir.

2. Okuman DFM 300 model cihazı hakkında;

a) Cihaz Teknik Şartname’nin 8’inci maddesinde istenilen özellikleri katalog bilgisi dâhilinde karşılamakla birlikte 8’inci maddeyi tanımsal olarak net karşılamamaktadır. Yapılan katalog incelemelerine dayalı olarak cihaz akıllı bifazik teknolojisini içermekte ve hasta empedansını otomatik olarak ölçerek defibrilasyonu etkin bir şekilde sağlamaktadır.

b) Soruşturma evrakları içerisinde bulunan katalog, Okuman DFM 300 cihazına ait olup geçerlilik süresi hakkında bilgi içermemektedir.” tespitlerine yer verildiği görülmüştür.

Teknik görüş yazısında yer alan tespitler doğrultusunda, İlkem Medikal Kollektif Şti. tarafından teklif edilen cihazın Teknik Şartname'nin 8’inci maddesinde istenilen özellikleri katalog bilgisi dâhilinde karşıladığı, sunulan katalogların bahse konu cihaza ait olmakla birlikte geçerlilik süresi hakkında bir bilgi içermediği, ancak İdari Şartname’nin yukarıda aktarılan düzenlemeleri dikkate alındığında kataloglar içerisinde geçerlilik süresinin yer alması gerektiğine yönelik bir kriterin bulunmadığı, ayrıca smart bifazik teknolojisi için düzenlendiği belirtilen şikayete konu patent belgesinin Philips Efficia DFM 100 cihazına ait olmamakla birlikte anılan cihazın smart bifazik teknolojisini içerdiği, diğer taraftan teklif edilen ürünlerin uygunluk değerlendirmesi aşamasında sunulan doküman ve kataloglar üzerinden anlaşılamayan teknik özelliklerin tespiti amacıyla gerekli görülen cihazlara demonstrasyon yapılıp yapılmama hususunun İdari Şartname’nin 7.5’inci maddesinde düzenlendiği ve ihale dokümanının mevcut haliyle kesinleştiği göz önünde bulundurulduğunda bu durumun eşit muamele ilkesinin ihlali olarak nitelendirilemeyeceği anlaşıldığından başvuru sahibinin iddialarının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Hamdi GÜLEÇ

Başkan

Şinasi CANDAN

II. Başkan

Osman DURU

Kurul Üyesi

Erol ÖZ

Kurul Üyesi

Köksal SARINCA

Kurul Üyesi

Dr. Ahmet İhsan ŞATIR

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Mehmet ATASEVER

Kurul Üyesi

Oğuzhan YILDIZ

Kurul Üyesi