KİK Kararı: 2017/UM.II-3155

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2017/059
Gündem No : 74
Karar Tarihi : 23.11.2017
Karar No : 2017/UM.II-3155
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Leica Teknoloji Çözümleri Dağıtım Ltd. Şti.,

VEKİLİ:

Av. Zeynel Abidin TUNÇ - Av. Naz MEŞEKIRAN,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Ankara Üniversitesi Rektörlüğü İdari ve Mali İşler Daire Başkanlığı,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2017/472362 İhale Kayıt Numaralı “1 Adet Üst Düzey Nöroşirürji Robotik Hibrit Cerrahi Görüntüleme Platform ve Ameliyat Mikroskop” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Ankara Üniversitesi Rektörlüğü İdari ve Mali İşler Daire Başkanlığı tarafından 27.10.2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “1 Adet Üst Düzey Nöroşirürji Robotik Hibrit Cerrahi Görüntüleme Platform ve Ameliyat Mikroskop” ihalesine ilişkin olarak Leica Teknoloji Çözümleri Dağıtım Ltd. Şti.nin 16.10.2017 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 18.10.2017 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 30.10.2017 tarih ve 59159 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 30.10.2017 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2017/2711 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, söz konusu ihaleye ait ihale dokümanını 14.10.2017 tarihinde EKAP üzerinden indirdikleri, ancak şikâyete konu Teknik Şartname’nin, münhasıran Carl Zeiss şirketinin Opmı Kınevo 900 model cihazını tarif ettiği için ihaleye teklif veremedikleri,

Teknik Şartname’de herhangi bir marka veya model ismi verilmeksizin, belli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara da yer verilmesinin Kamu İhale Kanunu’nun 12’nci maddesinin üçüncü fıkrasına aykırı olduğu, ayrıca Teknik Şartname’nin hazırlanma biçimi nedeniyle sadece bir firmanın ihaleye teklif verebileceği göz önüne alındığında, yapılan düzenlemenin anılan Kanun’un 5’inci maddesinde yer alan rekabet, eşit muamele ve kaynakların verimli kullanılması temel ilkelerine aykırı olduğu,

Bununla birlikte, şikâyete konu ihalenin açık ihale usulü ile yapıldığı, idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idarece verilen cevapta Teknik Şartname’de tanımlanan cihazın ileri teknolojik özelliklere sahip olduğunun belirtildiği, Kamu İhale Kanunu’nun 20’nci maddesinin birinci fıkrası uyarınca, işin özelliği ileri teknoloji gerektiriyor ve bu nedenle açık ihale usulü uygulanamıyorsa, ihalenin belli istekliler arasında yapılması gerektiği, satın alınması planlanan cihazın ileri teknoloji gerektirdiğinden bahisle Teknik Şartname’nin tek bir marka ve modeli hedefleyecek şekilde hazırlanmasının ve ihalenin açık ihale usulüyle yapılmasının hukuka aykırı olduğu, ayrıca satın alınması öngörülen cihazı sadece gerçek veya tüzel tek kişi karşılayabilecek ise yine ihalenin açık ihale usulüyle değil, alımın doğrudan temin yöntemiyle alınması gerektiği,

Sonuç olarak, Teknik Şartname’de gerekli değişikliklerin yapılması, mümkün olmadığı takdirde ise açık ihale usulüyle yapılmaması gereken ihalenin iptal edilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

İhaleye ait İdari Şartname’nin “İhale konusu alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu malın;

a) Adı: 1 Adet Üst Düzey Nöroşirürji Robotik Hibrit Cerrahi Görüntüleme Platform ve Ameliyat Mikroskobu

b) Varsa kodu:

c) Miktarı ve türü:

1 Adet Üst Düzey Nöroşirürji Robotik Hibrit Cerrahi Görüntüleme Platform ve Ameliyat Mikroskobu

1 Adet Üst Düzey Nöroşirürji Robotik Hibrit Cerrahi Görüntüleme Platform ve Ameliyat Mikroskobu

ç)Teslim edileceği yer: Tıp Fakültesi
Yerli İstekliler Beyin ve Sinir Cerrahisi A.B.D'na teslim edilecektir.
Yabancı istekliler için cihaz (CIF) Ankara Gümrüklerine teslim edilecektir.

d) Bu bent boş bırakılmıştır.” düzenlemesi,

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinin birinci fıkrasında; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri hüküm altına alınmış olup anılan maddenin dördüncü fıkrasında, “Dilekçelerde aşağıdaki hususlara yer verilir:

…..

d) Başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı deliller.” hükmü yer almaktadır.

Diğer yandan, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin 2’nci fıkrasının (ç) bendinde başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin başvuru dilekçelerinde belirtilmesi gerektiği hüküm altına alınmıştır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “İtirazen şikâyet başvurularında aranılacak şekil unsurları” başlıklı 11’inci maddesinin 8’inci fıkrasında “Yönetmeliğin 8 inci maddesinin ikinci fıkrasının (ç) bendinde başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin başvuru dilekçelerinde belirtilmesi gerektiği düzenlendiğinden, başvuruda bulunulan hususların dilekçelerde somut bir biçimde, mevzuata aykırı bulunma sebepleri ile birlikte gösterilmesi gerekmektedir. İşlemin hangi unsurlarının hangi gerekçelerle hukuka aykırı olduğu belirtilmeksizin sadece mevzuata aykırı olduğu gibi soyut ve mesnetsiz iddialara yer verilmesi halinde, Yönetmeliğin 8 inci maddesine aykırı olduğu gerekçesiyle başvurunun reddine ilişkin sorumluluk başvurana ait olacağından bu hususa dikkat edilmesi gerekmektedir.” açıklaması yer almaktadır.

30.10.2017 tarihli ihale komisyonu kararında “ihaleye tek firmanın katılması komisyon üyeleri arasında tereddüt oluşturmasına rağmen, ihale komisyonunda bulunan uzman üyelerin bu alete olan ihtiyaçlarının acil olduğunu belirtmesi ve teknik komisyon üyelerinin hazırladıkları raporda önerilen sistemin Teknik Şartname ile birebir uyum sağladığının görülmesi ve yaklaşık maliyetin altında kalması da gözüne alınarak…” ifadelerinin yer aldığı ve ihalenin, ihaleye tek teklif veren istekli Carl Zeiss Meditec Medikal Çözümler Ticaret ve Sanayi Anonim Şirketi üzerinde bırakıldığı görülmüştür.

Başvuru sahibinin, idareye yapmış olduğu şikâyet dilekçesi incelendiğinde 32 maddeden oluşan şikâyete konu Teknik Şartname’nin belirli maddeleri için değişiklik talebi öngördükleri, idarenin söz konusu şikâyete verdiği cevapta; “…Firmanın iddiaları değerlendirildiğinde, talep edilen düzeltmelerin ihtiyaçlarımızın altında kalacağı görülmektedir. Gerek internet gerekse şikâyetçi firmanın satışını yapmış olduğu ürünlerin incelendiğinde mevcut Şartnamemize uygun olan model olmadığı görülmektedir.

Firmanın iştirak etmek istediği mikroskop ise, hastanemizde mevcut kullanılmakta olan ve uzun zaman önce alınmış mikroskopla aynı kulvarda yer almaktadır. Dolayısıyla bu segmentte bir mikroskop zaten bulunmakta olup, yeni çıkan teknolojilere sahip, nöroşirürji camiasında cerrahimize büyük destek sağlayan, Robotik Hibrit Cerrahi Görüntüleme Platformu aynı zamanda endoskopik ataçmanı ile cerrahi işlem esnasında ayrı bir endoskopi ekipmanını ameliyat sahasına getirme zahmetinde bulunmaya gerek kalmadan çalışabileceğimiz ve aynı zamanda ameliyat mikroskopu olarak da kullanılabilecek bir sistem alınmasına karar verilmiştir.

Firmanın dilekçesinde belirttiği sistem; teknolojinin gerisinde kalan özellikler içermekte olup, söz konusu firmanın ihtiyacımız olan özellikleri sağlayamayan, daha alt yelpazedeki modelini kapsama aldırmak istediği açıkça görülmektedir.

Bu taleplerin bir sonu olmayacağı, böyle bir isteğin yerine getirilmesi halinde diğer bir firmanın da itiraz ederek; alt versiyon cihazını teklif etmek isteyeceği ve ihtiyaçlarımız karşılayamayacak bir cihazın alınma zorunluluğunu ortaya çıkaracağı görülmektedir. Diğer bir değişle kliniğimizin ihtiyaçlarını firmalar belirler hale gelecektir. Teknik özelliklerin firmalar tarafından değil kurum tarafından belirlenmesi gerekmektedir… Hastanemiz tarafından ihalesi yapılacak olan 1 adet üst düzey nöroşirürji robotik hibrit cerrahi görüntüleme platform ve ameliyat mikroskobu teknik şartnamesi teknolojik koşulları tanımlamakta olup; ayrı bir mikroskop, ayrı bir endoskopi sistemi ve ayrı bir görüntüleme sistemi alınması gerekliliği duymadan kombine bir sistemle tümünü bir arada barındıran teknolojik sistemi tanımlamakta ve bu bağlamdaki rekabet koşullarını engelleyici yapıda değildir…. firmaların itiraz etmiş olduğu maddelerde yapılacak düzeltmeleri ihtiyaçlarımızı karşılayamayacağından ve teknolojik denge yaratmayacağı ve rekabeti engelleyeceğinden değişiklik yapılmasına gerek görülmemiştir…” ifadeleriyle şikayetin reddedildiği görülmüştür.

Anılan isteklinin itirazen şikâyet dilekçesi incelendiğinde ise Teknik Şartname’de herhangi bir marka veya model ismi verilmeksizin, belli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verildiği, bu nedenle Teknik Şartname düzenlemelerinin (hepsinin) Kamu İhale Kanunu’nun ilgili maddelerine aykırı olduğunun iddia edildiği ve şikâyet dilekçesinde somutlaştırılarak ileri sürülen iddiaların, itirazen şikâyet dilekçesinde yer almadığı görülmüştür.

Yapılan inceleme neticesinde, başvuru sahibinin 4734 sayılı Kanunun 54’üncü maddesinde öngörüldüğü şekilde şikâyete konu Teknik Şartname’nin hangi maddesi/lerinin hangi nedenlerle hukuka aykırı olduğu hususlarına yer verilmediği, Teknik Şartname’nin bir bütün olarak Kamu İhale Kanunu’nun 5 ve 12’nci maddelerine aykırı olduğu yönündeki iddiasının genel hukuka aykırılık niteliğinde olduğu, bu noktada başvuru sahibi tarafından aksini ispat edici daha somut verilerin ortaya konulması gerektiği, dolayısıyla bu aşamada teyit yapılmasını gerektirecek herhangi bir aykırılığın da bulunmadığı anlaşılmış olup, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Bununla birlikte, başvuru sahibinin şikâyete konu ihalenin açık ihale usulü ile değil belli istekliler arasında ihale usulüyle veya doğrudan temin yoluyla yapılması gerektiği yönündeki iddiası kapsamında yapılan incelemede;

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinin birinci fıkrasında “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler.” hükmü,

Anılan Kanun’un "İdareye şikâyet başvurusu" başlıklı 55’inci maddesinde ise “Şikâyet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.

İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikâyetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir…” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) İdareye şikâyet süresi; ihale sürecindeki şikâyete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanun’un 21’inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.

(2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikâyetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir…” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinde

“(1) Süreler;

a)İlana yönelik başvurularda ilk ilan tarihini,… izleyen günden itibaren başlar…” hükmü yer almaktadır.

Başvuruya konu ihaleye ait ilanın 28.09.2017 tarihinde yayımlandığı, söz konusu ilanda ihalenin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 19’uncu maddesine göre açık ihale usulüyle yapılacağı bilgisinin yer aldığı, başvuru sahibi istekli tarafından söz konusu iddiaya ilişkin olarak 16.10.2017 tarihinde şikâyet başvurusunda bulunulduğu tespit edilmiştir.

Yapılan inceleme sonucunda, başvuru sahibi isteklinin ihale usulü ve alım yöntemine ilişkin iddiasının ihale ilanında yer alan bir düzenlemeye yönelik olduğu, dolayısıyla şikâyete konu işlemin farkına varıldığı tarihin, ihale ilanının yayımlandığı tarih olan 28.09.2017 olduğu, başvuru sahibinin anılan tarihi izleyen 10 gün içerisinde idareye şikâyet başvurusunda bulunması gerekirken bu süre geçtikten sonra başvuruda bulunduğu, bunun da Kanun’un ve Yönetmelik’in yukarıda anılan hükümlerine aykırı olduğu anlaşılmış olup başvuru sahibinin bahse konu iddiasının süre yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.