KİK Kararı: 2017/UM.II-2877 (25 Ekim 2017)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2017/054
Gündem No : 41
Karar Tarihi : 25.10.2017
Karar No : 2017/UM.II-2877
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Polfisan Kent Mobil. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Torbalı Belediye Başkanlığı,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2017/355268 İhale Kayıt Numaralı “Çocuk Oyun Grupları ve Kondisyon Setleri” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Torbalı Belediye Başkanlığı tarafından 18.08.2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Çocuk Oyun Grupları ve Kondisyon Setleri” ihalesine ilişkin olarak Polfisan Kent Mobil. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 27.07.2017 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 03.08.2017 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 14.08.2017 tarih ve 45748 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 14.08.2017 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2017/2018 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İhale dokümanı incelendiğinde, Teknik Şartname’de yer alan Batık Gemi, Alabora, Dalgakıran ve Model 9 oyun gruplarında kullanılan mekanik kelepçe aksamının Türk Patent Enstitüsünce tescillenen Faydalı Model Belgesi’nde yer alan ürünün aynısı olduğu, bahsedilen oyun gruplarının yapısı gereği konstrüksiyonlarının mekanik kelepçe aksamı olmadan bir araya getirilemeyeceği,

İdare tarafından şikayete verilen cevapta “Esas olan kurumumuzun almayı hedeflediği ürünün tanımını yapmak Bütünsel bir yaklaşımdan ziyade Aksamlar üzerinden ürünü değerlendirerek sonuç almaktır.” ifadesinin kullanıldığı, ancak idare tarafından sonuç alınmak üzere değerlendirilecek olan aksamın itirazlarının ana unsuru olduğu, ayrıca Türk Patent Enstitüsünce tescillenen Faydalı Model Belgesinde yer alan mekanik kelepçe aksamının bizzat kendisi olduğu,

Cemer Kent Ekipmanları San. ve Tic. A.Ş.nin 2012/09927, 2013/12249, 2013/13388 sayılı faydalı model belgeleri ile bu mekanik kelepçe aksamını tekeline aldığı, Teknik Şartname’de anılan firma adına tescilli ürünün teknik özellikleri kullanılmasının ayrıca sadece bu kelepçenin kullanılabileceği ürünlerin belirtilmesinin mevzuata aykırı olduğu, Cemer Kent Ekipmanları San. ve Tic. A.Ş. tarafından yukarıda numaraları belirtilen ürünleri faydalı model belgesi ile koruma altına alındığından bu kelepçelerin Türkiye’de başka bir firma tarafından üretilmesine ve kullanılmasına olanak bulunmadığı,

İhale konusu ürünlerin Cemer Kent Ekipmanları San. ve Tic. A.Ş.’ye ait faydalı model belgelerinin içerenlerinin,

a) Batık Gemi, Alabora, Dalgakıran: Söz konusu ürünlerde Cemer firmasına ait 2012/09927 ve 2013/12249 sayılı faydalı modellerin özelliklerinin Teknik Şartname’nin 127-128-139-141-155-156’ncı sayfalarında yer aldığı,

b) Model 9 Oyun Grubu: Söz konusu ürünün de aynı firmaya ait 2015/14705, 2015/16272, 2016/01145 sayılı Faydalı Model Belgesi’nde yer alan özelliklerinin, Teknik Şartname’nin 95-97’nci sayfalarında açıklanan özelliklerle birebir aynı olduğu, anlatılan sebeple kendilerinin ihaleye teklif sunamadıkları, idarenin şikayete cevap yazısında “veya dengi” ifadesini gerekçe göstererek istediği düzenlemeyi yapabileceği, istediği patentli ürünü veya markayı belirtebileceği bir yaklaşıma girmesinin hukuken kabul edilebilirliğinin mümkün olmadığı, Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 14’üncü maddesinin üçüncü fıkrasına göre ulusal/uluslararası teknik standartlarının bulunmadığı veya teknik özelliklerinin belirlenmesinin mümkün olmadığı durumlarda “veya dengi” ifadesine yer verilebileceği ancak somut olayda bu şartların gerçekleşmediği dolayısıyla idarenin şikayeti red gerekçesinin hukuka aykırı olduğu, ayrıca somut olaydaki şikayet konusunun bir marka veya modelin belirtilmesi olmadığı, bir firmaya ait faydalı model belgesine konu ürünlerin özelliklerine yer verilmesi olduğu, faydalı model belgesine konu bir ürünün denginin olmasının mümkün olmadığı, idarenin patent ve faydalı model konusu ürünler ile marka ve model kavramlarını ayırt edemediğinden hatalı değerlendirme yaparak şikayet başvurularını reddettiği öte yandan Cemer Kent Ekipmanları San. ve Tic. A.Ş. sahibinin Parkfit Kent Ekipmanları San. ve Tic. Ltd. Şti. ticaret unvanlı bir firmasının daha bulunduğu ve ihalede tek geçerli teklifin Parkfit Kent Ekipmanları San. ve Tic. Ltd. Şti. olduğu,

2. İhale dokümanında ihale öncesinde numune istendiği ancak numune istenen ürünlerden Kombine Fitness Aletinin sadece Husson isimli yabancı menşeili bir firma tarafından üretildiği ve tüm haklarının bu firmaya ait olduğu, dolayısıyla ancak ithalat yoluyla elde edilebilecek bir ürünün ihale öncesinde numune olarak istenmesinin açık bir şekilde rekabeti engelleyici bir husus olduğu, kaldı ki ürünün ithal edilmesi durumunda ihale tarihine yetişmesine imkanın bulunmadığı, kendilerinin anılan firmayla mail yoluyla iletişime geçmeye çalıştıklarını ancak taraflarına dönüş yapılmadığı, Husson firmasının bu ürünle ilgili Türkiye Bayiinin ise Cemer Kent Ekipmanları San. ve Tic. A.Ş. olduğu bu durumda ancak Cemer Kent Ekipmanları San. ve Tic. A.Ş.nin veya bu şirketin yan firmaları dışında başka bir firmanın ihaleye katılımının mümkün olmadığı, ayrıca ihale dokümanında yer alan bir çok ürün arasından bu ürünün özellikle seçilerek numunesi istenecek ürünler arasında sayılmasının hiçbir kamu yararı olmadığının ve hukuken izahının mümkün olmadığı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname’nin “ İhale konusu alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu malın;

a) Adı: Çocuk oyun grupları ve kondisyon setleri alımı

b) Varsa kodu: -

c) Miktarı ve türü:

Teknik Şartnamede Özellikleri Belirtilen 63 kalem Çocuk oyun grupları ve kondisyon setleri alımı ve kauçuk zemin

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

ç) Teslim edileceği yer: Torbalı merkez ve mahallelerindeki belediyenin belirlediği park alanları

d) Bu bent boş bırakılmıştır.” düzenlemesi bulunmaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur...” hükmü,

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Teknik şartname” başlıklı 14’üncü maddesinde “(1) Alınacak malın teknik kriterleri ve özellikleri, ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamede düzenlenir. Teknik kriterlerin ve özelliklerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve fırsat eşitliğini sağlaması zorunludur.

(2) Teknik şartnamede, varsa ulusal standart ve dengi uluslararası standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenleme yapılabilir. Ancak ulusal standardın bulunmaması durumunda sadece uluslararası standart esas alınarak düzenleme yapılabilir.

(3) Teknik şartnamede, belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilemez. Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmadığı veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmadığı hallerde, “veya dengi” ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.

(4) Teknik şartnamede, alım konusu malın ambalajlanması ve etiketlenmesi ile kullanım kılavuzuna yönelik düzenleme yapılabilir.

(5) Teknik şartnamede, alım konusu malın montajı ve satış sonrası servisi ile yedek parçasının sağlanmasına yönelik düzenleme yapılabilir.

(6) Teknik şartnamenin hazırlanmasında, ürünlere ilişkin teknik mevzuatın hazırlanması ve uygulanmasına dair mevzuat göz önünde bulundurulmalıdır.

(7) Teknik şartnamede yapılacak düzenlemelerin, ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede ihaleye katılımda yeterlik kriteri olarak öngörülen mesleki ve teknik yeterlik kriterleri ve belgeleriyle uyumlu olması gerekir.

(8) Teknik şartnamedeki düzenlemelerin; ihale komisyonu ile muayene ve kabul komisyonunca yapılacak inceleme ve değerlendirmelerde tereddüt oluşturmayacak şekilde açık olması gerekir.

(9) Özel imalat süreci gerektiren mal alımlarında, yüklenici tarafından öncelikle malın prototipinin idareye sunulmasına ve bu prototipin kabulünden sonra üretiminin yapılmasına yönelik teknik şartnamede düzenleme yapılabilir.

(10) Alım konusu malın niteliği ve bu Yönetmelikte öngörülen düzenlemeler esas alınarak yüklenicinin personel çalıştırmasının öngörülmesi halinde, bu personelin sayısı ve niteliği teknik şartnamede veya sözleşme tasarısında belirtilir.

(11) Özel imalat süreci gerektiren mal alımlarında, malın ilgili mevzuat uyarınca teknik düzenleme kapsamında bulunması ve piyasaya arz edilmesinin belirli kurallara tabi olması durumunda; idare ve yüklenicinin malın uygunluk değerlendirilmesine yönelik yükümlülükleri, teknik şartnamede ve/veya sözleşme tasarısında belirtilir.

(12) Teknik şartnamenin idare tarafından hazırlanması esastır. Ancak, alınacak malın özelliğinin gerektirdiği hallerde ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla, teknik şartname, Kanun hükümlerine uygun olarak danışmanlık hizmet sunucularına hazırlattırılabilir.” hükmü yer almaktadır.

Teknik Şartname’nin Model 9 Oyun Grubu, Batık Gemi, Dalgakıran ve Alabora başlıklı maddelerinde Ürün/Ürün gruplarının görsellerine ve özelliklerine ilişkin yer alan düzenlemelerin yanı sıra anılan Şartname’nin “Ek madde” başlıklı maddesinde “… Mevcut teknik şartnamede idaremizin almayı amaçladığı ürünlere ait teknik özellikler, teknik çizimler ve detaylar belirtilmiştir. İdaremiz tarafından oluşturulan teknik şartnamede yazılı esaslara uymak ve Ana temada değişiklik olmaması koşulu ile DENGİ ürünler alınabilir. Teknik şartnamede yazılı ölçüler minimum ölçüler olup maksimum ölçüler serbest bırakılmıştır.(Bkz. MAL ALIMI İHALELERİ UYGULAMA YÖNETMELİĞİ 30.03.2009-RESMİ GAZETE SAYISI 27159/mükerrer, RESMİ GAZETE TARİHİ:04.03.2009-madde)” düzenlemesi bulunmaktadır.

Başvuru sahibinin söz konusu iddiasının değerlendirilebilmesi için 20.09.2017 tarih ve E.2017/21700 sayılı Kurum yazısı ile akademik bir kuruluştan teknik görüş istenmiştir.

Akademik kuruluştan alınan 05.10.2017 tarihli ve 63961/611-263541 sayılı cevabi yazıda “Torbalı Belediyesi Park ve Bahçeler Müdürlüğünün "Çocuk Oyun Grupları ve Kondisyon Setleri" alımı ihalesinin Teknik Şartname’sine ilişkin itirazen şikayet başvurusu dosyasında özetle; Kamu ihale Kanunun 5. ve 12’nci maddelerine aykırı olarak belirli bir markaya yönelik hazırlanan şartname nedeniyle rekabetin engellendiği iddia edilmektedir. İlgili kanun hükümleri göz önünde bulundurularak aşağıdaki hususlarda görüşümüz talep edilmiştir.

1-Teknik Şartname'nin bu haliyle belli bir markayı tarif edip etmediği,

2-Teknik Şartname'deki mevcut düzenlemelerle Husson firmasına ait kombine fitness

aletininin özelliklerinin tanımlanıp tanımlanmadığı,

3-Teknik Şartname'deki düzenlemelere göre söz konusu ürünlerin piyasa koşullarında

sağlanıp sağlanamayacağı.

İnceleme sürecinde şu belge ve kaynaklar kullanıImlştır:

. 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu

. 6769 sayılı sınai Mülkiyet Kanunu

. https://ekap.kik.gov.tr/EKAP/355268

. http//www.cemer.com.tr/2017/anasayfa.htmI

. http//polfisan.com.tr/urunler-cocuk-grubu/

. http:l/wwv.husson.eu/en/

. 2012/09927 tescil nolu Faydalı Model dosyası

. 20l3/12249 tescil nolu Faydalı Model dosyası

. 20l3/13388 tescil nolu Faydalı Model dosyası

. İdare tarafından sunulan teknik şartname, ihale dokümanları, başvuru ve şikayet dilekçeleri, idarenin cevap yazısı ve Parkfit Kent Ekipmanları tarafından sunulan belgeler.

Söz konusu belgeler ve bahsi geçen ürünler/ ürün grupları (Batık Gemi, Alabora, Dalgakıran, Model 9 ve Kombine Fitness Aleti) teknik özellikleri, tasarım özellikleri ve ayırt edici görsel nitelikleri bağlamında incelendiğinde aşağıda sıralanan tespitler yapılmıştır.

Torbalı Belediyesi Park ve Bahçeler Müdürlüğünün alımı yapılacak ürünler ile ilgili yapıldığı beyan edilen detaylı piyasa araştırması (bk. idare cevap yazısı) sonucunda "ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerinin belirlenmesinin mümkün olmaması” (KİK, Madde 12) durumundaki ürün ve ürün gruplarını teknik şartmame ile tanımladığı görülmektedir. Bu teknik şartnamede davaya konu olan ürünler ve ürün grupları BELİRLİ BİR TASARIMI GÖRSEL, TEKNİK ve İŞLEV BAĞLAMINDA TARİF EDER NİTELİKTEDİR. Batık Gemi, Alabora, Model 9 ve Dalgakıran adlı ürünlerde bu teknik ve işlevsel tanımlar belirli bir markaya/ firmaya ait olduğu tespit edilen faydalı model korumasında olan bir bağlantı elemanı (bk.2012/09927,2013/12249,2013/13388 tescil nolu Faydalı Model dosyaları) kullanılması şartıyIa desteklenmektedir. BU BAĞLAMDA HERHANGI BİR MODEL/MARKA/PATENT İSİM OLARAK KULLANILMAMIŞ OLSA DA "BELİRLİ BİR MARKA VEYA MODELE YÖNELİK ÖZELLİKLERİN” TANIMLANDIĞI ÇIKARIMI YAPILABİLIR. Yapılan teknik özellik ve tanımlamalarda mevcut ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılmıştır (Ör. malzeme, kullanılacak boya kalitesi, ip/halat standartları vb.)

Teknik şartnamenin tümünde ürün gruplarını tarif eden başlıklar altında “veya dengi” ifadesi yalnız malzeme ya da ürünün montajı ile ilgili açıklamaların içinde düzenli olarak geçmektedir. ANCAK, teknik şartnamenin sonuna konulan “Ek Madde: Mevcut Teknik Şartname’de idaremizin almayı amaçladığı ürünlere ait teknik özellikler, teknik çizimler ve detaylar belirtilmiştir. Teknik Şartname’de yazılı esaslara uymak ve ana temada değişiklik olmaması koşulu ile “dengi” ürünler alınabilir. Teknik şartnamede yazılı ölçüler minimum ölçüler olup maksimum ölçüler serbest bırakılmıştır.” hükmü ile tarif edilen tüm ürün gruplarını kapsayacak şekilde düzenlenmiştir. Bu ek madde ile 4734 nolu Kamu ihale Kanunun 12. maddesinde de belirtildiği üzere “VEYA DENGİ” ifadesine yer verildiği için piyasadaki benzer özelliklere sahip eşdeğer ürünlerin ihale edilebileceği açıktır. Çocuk oyun Grupları ve Kondisyon setleri ile ilgili tarafımdan yapılan ürün/ürün grubu araştırmalarında piyasadaki ürünlerin çoğunun görsel ve işlev açısından çok büyük benzerlikler gösterdiği görülmüştür. Bu ürünleri geliştiren firmaların bağlantı elemanları, malzeme ve biçimsel olarak sanayiye uygulanabilen yenilik veya buluşlarla patent, tescil ya da faydalı model korumasına sahip olmaları onlara sektörde rekabet avantajı kazandırmaktadır ki Araştırma- Geliştirme-Tasarım faaliyetlerinin amacı da budur.” ifadelerine yer verilmiştir.

Söz konusu ürünlerin teknik görüşte de belirtildiği üzere piyasada bulunan ürünlerle benzerlik gösterdiği, ayrıca Teknik Şartname’nin EK Maddesinde ve bir çok yerinde “veya dengi” ifadesinin yer aldığından bahisle farklı ürünlerin de ihalede teklif edilebileceği, anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “…7.5.6. ...

A)İhale teknik şartnamesinde yer alan ürünlerden İstenilen Numune modelleri;

1-Model 9 Oyun Grubundan 1 adet

2-İp Karusel ürününden 1 adet

3-Döner Tahterevalli ürününden 1 adet

4-Kombine Fitness Aletinden 1 adet

5-Yumurta tabanlı kauçuk şartnamesinde görsel no:1 de örneği gösterilmiş olan kauçuktan 1 takım

İstekliler; yukarıda tanımlanmış numuneleri ihale dosyasını teslim ettikleri adrese ihale tarih ve saatine kadar teslim edeceklerdir.

İhale komisyonu numuneleri teknik şartnameye uygunluk açısından değerlendirecek olup numuneleri teknik şartnamede yer alan niteliklere uygun olmayan isteklilerin teklifleri değerlendirme dışı bırakılacaktır…” düzenlemesi yer almaktadır.

Teknik Şartname’nin Kombine Fitnnes Aleti başlıklı maddesinde Ürün/Ürün gruplarının görsellerine ve özelliklerine ilişkin yer alan düzenlemelerin yanı sıra anılan Şartname’nin “Ek madde” başlıklı maddesinde “… Mevcut teknik şartnamede idaremizin almayı amaçladığı ürünlere ait teknik özellikler, teknik çizimler ve detaylar belirtilmiştir. İdaremiz tarafından oluşturulan teknik şartnamede yazılı esaslara uymak ve Ana temada değişiklik olmaması koşulu ile DENGİ ürünler alınabilir. Teknik şartnamede yazılı ölçüler minimum ölçüler olup maksimum ölçüler serbest bırakılmıştır.(Bkz. MAL ALIMI İHALELERİ UYGULAMA YÖNETMELİĞİ 30.03.2009-RESMİ GAZETE SAYISI 27159/mükerrer, RESMİ GAZETE TARİHİ:04.03.2009-madde)” düzenlemesi bulunmaktadır.

Akademik kuruluştan alınan 05.10.2017 tarihli ve 63961/611-263541 sayılı cevabi yazıda “Torbalı Belediyesi Park ve Bahçeler Müdürlüğünün "Çocuk Oyun Grupları ve Kondisyon Setleri" alımı ihalesinin Teknik Şartname’sine ilişkin itirazen şikayet başvurusu dosyasında özetle; Kamu ihale Kanunun 5. ve 12’nci maddelerine aykırı olarak belirli bir markaya yönelik hazırlanan şartname nedeniyle rekabetin engellendiği iddia edilmektedir. İlgili kanun hükümleri göz önünde bulundurularak aşağıdaki hususlarda görüşümüz talep edilmiştir

1-Teknik Şartname'nin bu haliyle belli bir markayı tarif edip etmediği,

2-Teknik Şartname'deki mevcut düzenlemelerle Husson firmasına ait kombine fitness

aletininin özelliklerinin tanımlanıp tanımlanmadığı,

3-Teknik Şartname'deki düzenlemelere göre söz konusu ürünlerin piyasa koşullarında

sağlanıp sağlanamayacağı.

İnceleme sürecinde şu belge ve kaynaklar kullanıImlştır:

. 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu

. 6769 sayılı sınai Mülkiyet Kanunu

. https://ekap.kik.gov.tr/EKAP/355268

. http//www.cemer.com.tr/2017/anasayfa.htmI

. http//polfisan.com.tr/urunler-cocuk-grubu/

. http:l/wwv.husson.eu/en/

. 2012/09927 tescil nolu Faydalı Model dosyası

. 20l3/12249 tescil nolu Faydalı Model dosyası

. 20l3/13388 tescil nolu Faydalı Model dosyası

. İdare tarafından sunulan teknik şartname, ihale dokümanları, başvuru ve şikayet dilekçeleri, idarenin cevap yazısı ve Parkfit Kent Ekipmanları tarafından sunulan belgeler.

Söz konusu belgeler ve bahsi geçen ürünler/ ürün grupları (Batık Cemi, Alabora, Dalgakıran, Model 9 ve Kombine Fitness Aleti) teknik özellikleri, tasarım özellikleri ve ayırt edici görsel nitelikleri bağlamında incelendiğinde aşağıda sıralanan tespitler yapılmıştır.

Torbalı Belediyesi Park ve Bahçeler Müdürlüğünün alımı yapılacak ürünler ile ilgili yapıldığı beyan edilen detaylı piyasa araştırması (bk. idare cevap yazısı) sonucunda "ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerinin belirlenmesinin mümkün olmaması” (KİK, Madde 12) durumundaki ürün ve ürün gruplarını teknik şartmame ile tanımladığı görülmektedir. Bu teknik şartnamede davaya konu olan ürünler ve ürün grupları BELİRLİ BİR TASARIMI GÖRSEL, TEKNİK ve İŞLEV BAĞLAMINDA TARİF EDER NİTELİKTEDİR. Batık Gemi, Alabora, Model 9 ve Dalgakıran adlı ürünlerde bu teknik ve işlevsel tanımlar belirli bir markaya/ firmaya ait olduğu tespit edilen faydalı model korumasında olan bir bağlantı elemanı (bk.2012/09927,2013/12249,2013/13388 tescil nolu Faydalı Model dosyaları) kullanılması şartıyIa desteklenmektedir. BU BAĞLAMDA HERHANGI BİR MODEL/MARKA/PATENT İSİM OLARAK KULLANILMAMIŞ OLSA DA "BELİRLİ BİR MARKA VEYA MODELE YÖNELİK ÖZELLİKLERİN” TANIMLANDIĞI ÇIKARIMI YAPILABİLIR. Yapılan teknik özellik ve tanımlamalarda mevcut ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılmıştır (Ör. malzeme, kullanılacak boya kalitesi, ip/halat standartları vb.)

Teknik şartnamenin tümünde ürün gruplarını tarif eden başlıklar altında “veya dengi” ifadesi yalnız malzeme ya da ürünün montajı ile ilgili açıklamaların içinde düzenli olarak geçmektedir. ANCAK, teknik şartnamenin sonuna konulan “Ek Madde: Mevcut Teknik Şartname’de idaremizin almayı amaçladığı ürünlere ait teknik özellikler, teknik çizimler ve detaylar belirtilmiştir. Teknik Şartname’de yazılı esaslara uymak ve ana temada değişiklik olmaması koşulu ile “dengi” ürünler alınabilir. Teknik şartnamede yazılı ölçüler minimum ölçüler olup maksimum ölçüler serbest bırakılmıştır.” hükmü ile tarif edilen tüm ürün gruplarını kapsayacak şekilde düzenlenmiştir. Bu ek madde ile 4734 nolu Kamu ihale Kanunun 12. maddesinde de belirtildiği üzere “VEYA DENGİ” ifadesine yer verildiği için piyasadaki benzer özelliklere sahip eşdeğer ürünlerin ihale edilebileceği açıktır. Çocuk oyun Grupları ve Kondisyon setleri ile ilgili tarafımdan yapılan ürün/ürün grubu araştırmalarında piyasadaki ürünlerin çoğunun görsel ve işlev açısından çok büyük benzerlikler gösterdiği görülmüştür. Bu ürünleri geliştiren firmaların bağlantı elemanları, malzeme ve biçimsel olarak sanayiye uygulanabilen yenilik veya buluşlarla patent, tescil ya da faydalı model korumasına sahip olmaları onlara sektörde rekabet avantajı kazandırmaktadır ki Araştırma- Geliştirme-Tasarım faaliyetlerinin amacı da budur.” ifadelerine yer verilmiştir.

Söz konusu ürünlerin teknik görüşte de belirtildiği üzere piyasada bulunan ürünlerle benzerlik gösterdiği, ayrıca Teknik Şartname’nin EK Maddesinde ve bir çok yerinde “veya dengi” ifadesinin yer aldığından bahisle farklı ürünlerin de ihalede teklif edilebileceği anlaşıldığından kombine fitness aletine dair numune istenmesinin rekabeti engellediğine dair iddianın yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.