KİK Kararı: 2017/UM.II-2832 (18 Ekim 2017)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2017/052
Gündem No : 41
Karar Tarihi : 18.10.2017
Karar No : 2017/UM.II-2832
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Air Telekomünikasyon Çözümleri Ticaret Sanayi A.Ş.,

VEKİLİ:

Av. Murat SÜSLÜAY,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Alanya Belediye Başkanlığı Zabıta Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2017/377089 İhale Kayıt Numaralı “Zabıta Müdürlüğü Araçlarında ve Zabıta Personellerinin Kullanılması İçin Telsiz Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Alanya Belediye Başkanlığı Zabıta Müdürlüğü tarafından 28.08.2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Zabıta Müdürlüğü Araçlarında ve Zabıta Personellerinin Kullanılması İçin Telsiz Alımı” ihalesine ilişkin olarak Air Telekomünikasyon Çözümleri Ticaret Sanayi A.Ş.nin 14.09.2017 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 18.09.2017 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 25.09.2017 tarih ve 52940 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 25.09.2017 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2017/2404 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. 05.09.2017 tarihli ihale komisyonu kararında Air Telekomünikasyon Çözümleri Tic. San. A.Ş.nin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, anılan şirketin ihaleye teklif vermediği, teklif vermeme gerekçelerini belirten bir yazı sunduğu, dolayısıyla yeterlik belgesini sunmadığı gerekçesiyle ile değerlendirme dışı bırakılmasının ihalenin iptalini gerektiren bir hukuka aykırılık olduğu, aynı gerekçe ile değerlendirme dışı bırakılan diğer iki firmanın da ihaleye teklif verip vermediğinin araştırılması gerektiği,

2. Kamu alımlarında rekabet ortamının sağlanması gerektiği, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel İlkeler” başlıklı 5’inci maddesi gereği idarenin sorumluluğunun bulunduğu, idarelerin işin mahiyetine uygun olarak teknik şartnameleri düzenlemesi gerektiği, satın alınacak ürünlerin özellikleri belirlenirken anılan temel ilkelere aykırı düzenleme yapılmaması gerektiği, eşit muamele ve rekabet ilkelerine aykırı hareket edilmemesi gerektiği, zeyilname talebi sonrasında değiştirilmeyen Teknik Şartname maddeleri nedeniyle hukuka aykırılık hali oluştuğu, zeyilname ile dijital araç telsizi Teknik Şartnamesi’nin 2.4’üncü ve 2.23’üncü maddelerinde talep edilen değişikliğin/düzeltmenin yapılması durumunda daha fazla isteklinin teklif verebilmesinin ve rekabet ortamının sağlanmasının mümkün olacağı, bu sebeplerle ihalede sadece bir geçerli teklif olduğu, bu teklifin ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak nitelendirilemeyeceği, rekabet ortamının oluşmadığı, bu durumun kaynakların verimli kullanılması ilkesine aykırılık teşkil ettiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tekliflerin alınması ve açılması” başlıklı 36’ncı maddesinde “Teklifler ihale dokümanında belirtilen ihale saatine kadar idareye verilir. İhale komisyonunca ihale dokümanında belirtilen saatte kaç teklif verilmiş olduğu bir tutanakla tespit edilerek, hazır bulunanlara duyurulur ve hemen ihaleye başlanır. İhale komisyonu teklif zarflarını alınış sırasına göre inceler. 30 uncu maddenin birinci fıkrasına uygun olmayan zarflar bir tutanak ile belirlenerek değerlendirmeye alınmaz. Zarflar isteklilerle birlikte hazır bulunanlar önünde alınış sırasına göre açılır.

İsteklilerin belgelerinin eksik olup olmadığı ve teklif mektubu ile geçici teminatlarının usulüne uygun olup olmadığı kontrol edilir. Belgeleri eksik veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmayan istekliler tutanakla tespit edilir. İstekliler ile teklif fiyatları ve yaklaşık maliyet tutarı açıklanır. Bu işlemlere ilişkin hazırlanan tutanak ihale komisyonunca imzalanır. Bu aşamada; hiçbir teklifin reddine veya kabulüne karar verilmez, teklifi oluşturan belgeler düzeltilemez ve tamamlanamaz. Teklifler ihale komisyonunca hemen değerlendirilmek üzere oturum kapatılır.” hükmü,

Aynı Kanun’un “Tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 37’nci maddesinde “…Tekliflerin değerlendirilmesinde, öncelikle belgeleri eksik olduğu veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmadığı 36 ncı maddeye göre ilk oturumda tespit edilen isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilir. Ancak, teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmaması kaydıyla, belgelerde bilgi eksikliği bulunması halinde idarece belirlenen sürede isteklilerden bu eksik bilgilerin tamamlanması yazılı olarak istenir. Belirlenen sürede bilgileri tamamlamayan istekliler değerlendirme dışı bırakılır ve geçici teminatları gelir kaydedilir. Bu ilk değerlendirme ve işlemler sonucunda belgeleri eksiksiz ve teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olan isteklilerin tekliflerinin ayrıntılı değerlendirilmesine geçilir. Bu aşamada, isteklilerin ihale konusu işi yapabilme kapasitelerini belirleyen yeterlik kriterlerine ve tekliflerin ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olup olmadığı ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunup bulunmadığı incelenir. Uygun olmadığı belirlenen isteklilerin teklifleri ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunan teklifler değerlendirme dışı bırakılır.” hükmü,

Anılan Kanun’un “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.

…

Başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak;

a) İhale sürecinin devam etmesine engel oluşturacak ve düzeltici işlemle giderilemeyecek hukuka aykırılığın tespit edilmesi halinde ihalenin iptaline,

…

karar verilir.” hükmü yer almaktadır.

Başvuruya konu ihalede 7 adet ihale dokümanı satın alındığı, 28.08.2017 tarihinde yapılan ihaleye 4 zarf sunulduğu, bunun karşılığında idarece “ihale teklif zarfı alındı belgesi” düzenlendiği, zarfların kontrol edilerek açıldığı ilk oturumda ihale komisyonunca yapılan kontrollerde başvuru sahibi istekli ve Tel-Post Ort. Kul. Telsiz Hiz. ve Frek. İşl. Tic. ve San. Ltd. Şti.nin teklif mektubu ve diğer yeterlik belgelerini sunmadığı, Acs Tek. Sis. İml. İnş. Taah. Tic. Ltd. Şti.nin ticaret sicil gazetesi ve imza sirküleri dışındaki yeterlik belgelerini sunmadığı, bu eksikliklerin zarf açma ve belge kontrol tutanağına yazılarak ihale komisyonu üyelerince imzalandığı anlaşılmıştır.

05.09.2017 tarihli ihale komisyonu kararında “İhale için 4 (dört) firma tarafından teklif sunulmuştur. Bu firmalardan Tel-Post Ortak Kullanım Telsiz Hiz. ve Frekans İşletmeciliği Tic. ve San. Ltd. Şti., Air Telekomünikasyon Çözümleri Ticaret Sanayi A.Ş. ve Acs Teknoloji Sistemleri İmalat İnşaat Taahhüt Ticaret Limited Şirketi firmalarının yeterlilik belgelerini sunmadıkları için değerlendirme dışı bırakılmışlardır.” ifadelerine yer verilmiştir.

Başvuru sahibi istekli tarafından idareye sunulan zarf kapsamında ihaleye konusu mal alımına ilişkin teklif olarak değerlendirilebilecek bir belge sunulmadığı, dolayısıyla başvuru sahibinin değerlendirmeye alınabilecek bir teklifinin bulunmadığı, anılan ihale komisyonu kararında yer alan “4 firmanın teklif sunduğu” yönündeki ve “başvuru sahibinin teklifinin “değerlendirme dışı bırakıldığı” yönündeki ifadelerin kamu ihale terminolojisine tam olarak uygun olmadığı, ancak söz konusu ifadelerin ihale sürecinin devam etmesine engel oluşturacak bir aykırılık olmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Başvuru sahibinin Dijital Araç Telsizi Teknik Şartnamesi’nin 2.4’üncü ve 2.23’üncü madde düzenlemelerinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 5’inci maddesinde yer alan temel ilkelere aykırı olduğu yönündeki iddiasına yönelik olarak yapılan incelemede;

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinin birinci fıkrasında “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.” hükmüne,

Aynı maddenin onbirinci fıkrasının (c) bendinde “Başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak; Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikayete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikayet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine karar verilir.” hükmüne,

Aynı Kanun’un “İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinin birinci, ikinci ve üçüncü fıkralarında “Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.

İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikayetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.

İdare, şikayet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alır. Alınan karar, şikayetçi ile diğer aday veya istekliler ile istekli olabileceklere karar tarihini izleyen üç gün içinde bildirilir. İlan ile ihale veya ön yeterlik dokümanına yönelik başvurular dışında istekli olabileceklere bildirim yapılmaz.” hükmüne,

Aynı Kanun’un “Kuruma itirazen şikayet başvurusu” başlıklı 56’ncı maddesinde “ İdareye şikayet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55 inci maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir. İhalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikayet ve itirazen şikayet üzerine alınanlar itirazen şikayete konu edilebilir ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kuruma başvuruda bulunulabilir.” hükmüne,

İhalelere Yönelik Başvurular hakkında Yönetmelik’in “Başvuru süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.

(2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.

(3) Kuruma itirazen şikayet süresi; şikayet veya itirazen şikayet üzerine idare tarafından alınan iptal kararına karşı yapılacak başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.” hükmüne,

Anılan Yönetmelik’in “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinde “(1) Süreler;

a) İlana yönelik başvurularda ilk ilan tarihini,

b) Ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan hükümleri için dokümanın satın alındığı tarihi, belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan danışmanlık hizmet alımı ihalelerinde ihale dokümanının teslim alındığı tarihi, zeyilnameye yönelik başvurularda ise zeyilnamenin bildirildiği tarihi,

…

izleyen günden itibaren başlar.

(2) Tatil günleri sürelere dahildir. Sürenin son gününün tatil gününe rastlaması halinde, süre tatil gününü izleyen ilk iş gününün bitimine kadar uzar. Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayet başvurularının, ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılması zorunludur.” hükmüne,

Anılan Yönetmelik’in “Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 16’ncı maddesinde “(1) Başvurular öncelikle;

…

c) Başvurunun süresinde yapılıp yapılmadığı,

…

yönlerinden sırasıyla incelenir.

(2) Başvuru dilekçesi ve ekinde yukarıda belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçilir.” hükmüne,

Aynı Yönetmelik’in “Ön inceleme konularına aykırılık üzerine alınacak kararlar” başlıklı 17’nci maddesinde “(1) 16 ncı maddenin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine karar verilir.” hükmüne yer verilmiştir.

Başvuru sahibi tarafından ihale dokümanının indirildiği/satın alındığı tarihin 07.08.2017 olduğu, başvuru sahibinin 07.08.2017 tarihinde idare kayıtlarına alınan yazı ile ihale dokümanının Dijital Araç Telsizi Teknik Şartnamesi’nin 2.4’üncü ve 2.23’üncü maddelerine ve başkaca diğer maddelere yönelik zeyilname talebinde bulunulduğu, idare tarafından Ekap üzerinden 17.08.2017 tarihinde “şikayete cevap” başlıklı yazı gönderildiği, söz konusu yazı ekinde zeyilname ile düzeltilmiş teknik şartnamelerin gönderildiği tespit edilmiştir.

28.08.2017 tarihli ihaleye başvuru sahibi tarafından zarf içerisinde sunulan “ihaleye teklif verilememesi hakkında” konulu yazıda Dijital Araç Telsizi Teknik Şartnamesi’nin 2.4’üncü ve 2.23’üncü maddelerinin zeyilname ile değiştirilmediği, bahsi geçen maddelerin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 5’inci maddesinde yer verilen temel ilkeler ile bağdaşmadığı, rekabeti engelleyici husus içerdiği, fırsat eşitliği sağlamadığı belirtilerek ihale sürecinin yenilenmesinin talep edildiği görülmüştür.

05.09.2017 tarihli ihale komisyonu kararı ile ihalenin Nevada Elektronik Sis. San ve Tic. Ltd. Şti - Belge Haberleşme Sis. İşl. İlt. Tic. Ltd. Şti. İş Ort. üzerinde bırakılarak sonuçlandırıldığı görülmüştür.

14.09.2017 tarihinde idare kayıtlarına alınan başvuru sahibinin şikayet dilekçesinde Dijital Araç Telsizi Teknik Şartnamesi’nin 2.4’üncü ve 2.23’üncü madde düzenlemelerinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 5’inci maddesinde yer alan temel ilkelere aykırı olduğu iddiasına yer verilmiştir. İdarece 18.09.2017 tarihinde Ekap üzerinden gönderilen şikayete cevap yazısında anılan maddelerde değişiklik yapılmama gerekçelerine yer verildiği görülmüştür.

Yapılan incelemede; başvuru sahibinin iddiasında yer alan Dijital Araç Telsizi Teknik Şartnamesi’nin 2.4’üncü ve 2.23’üncü madde düzenlemelerinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 5’inci maddesinde yer alan temel ilkelere aykırı olduğu hususunun ihale dokümanına yönelik olduğu, 4734 sayılı Kanun ve İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in yukarıda belirtilen hükümleri gereği şikâyete yol açan durumun farkına varıldığı tarihin dokümanın indirildiği tarih olan 07.08.2017 tarihi olduğu, başvuru sahibi tarafından 07.08.2017 tarihinde idare kayıtlarına alınan yazı ile ihale dokümanında değişiklik yapılmasına yönelik idareye süresi içerisinde başvuru yapıldığı, idarece Ekap üzerinden 17.08.2017 tarihinde şikayete cevap verildiği, bu tarihi izleyen 10 gün içinde Kamu İhale Kurumuna itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması gerekirken, bu süre geçtikten sonra 25.09.2017 tarihinde itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu anlaşıldığından 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince bahsi geçen iddianın süre yönünden reddi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Diğer taraftan başvuru sahibinin ihalede tek geçerli teklif bulunduğu, rekabet ortamının oluşmadığı ve ihale üzerinde bırakılan isteklinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak değerlendirilemeyeceği yönündeki iddiasına yönelik olarak yapılan incelemede;

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 4’üncü maddesinde “istekli”, “mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesine teklif veren tedarikçi, hizmet sunucusu veya yapım müteahhidi”, “istekli olabilecek” “ihale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişi ya da bunların oluşturdukları ortak girişim”, “teklif” ise “Bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde isteklinin idareye sunduğu fiyat teklifi ile değerlendirmeye esas belge ve/veya bilgiler” şeklinde tanımlanmıştır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru ehliyeti” başlıklı 5’inci maddesinde, “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden;

a) İstekli olabilecekler; ön yeterlik ve/veya ihale dokümanının verilmesi, ön yeterlik ve/veya ihale ilanında veya ön yeterlik ve/veya ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar,

…

c) İstekliler; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler, hakkında başvuruda bulunabilir.” hükmü yer almaktadır.

Anılan Kanun ve Yönetmelik hükümlerinden, tekliflerin değerlendirilmesine yönelik şikayet ve itirazen şikayet başvuruların istekli sıfatını kazananlarca yapılabileceği, istekli sıfatını haiz olmayanlarca tekliflerin değerlendirilmesine ilişkin hususlarda şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunulamayacağı anlaşılmıştır.

Başvuru dilekçesi, ekleri ve idarece gönderilen ihale işlem dosyası üzerinde yapılan incelemede, başvuru sahibinin dilekçesinde idareye sunulan zarf kapsamında sadece teklif vermeme gerekçelerinin bulunduğu yazı sunduklarını beyan ettiği, öte yandan komisyon kararının incelenmesinden başvuru sahibinin teklifinin "yeterlik belgeleri bulunmadığından" değerlendirme dışı bırakıldığı, “ihale teklif zarfı alındı belgesi”ne göre başvuru sahibinin idareye başvuru teklif zarfı sunduğu ve başvuru teklif zarfının idarece kabul edildiğinin anlaşıldığı, ihale işlem dosyasında başvuru sahibi tarafından teklif olarak değerlendirilebilecek bir belgenin sunulmadığının görüldüğü, ayrıca başvuru sahibinin dilekçesinde ihaleye teklif mektubu sunmadığını beyan ettiği, buna göre de İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’te yer alan tanımlar çerçevesinde istekli sıfatını kazanmış olmayacağı ve sonuç olarak tekliflerin değerlendirmesine yönelik başvuru ehliyetinin bulunmadığı anlaşıldığından bahsi geçen iddianın ehliyet yönünden reddi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.