KİK Kararı: 2017/UM.II-2726 (4 Ekim 2017)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2017/050
Gündem No : 101
Karar Tarihi : 04.10.2017
Karar No : 2017/UM.II-2726
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

İntra Medikal Gereçler Pazarlama Limited Şirketi,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

İstanbul İli Beyoğlu Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2017/212594 İhale Kayıt Numaralı “2017-2018 Yılları Steril Örtüm Seti Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

İstanbul İli Beyoğlu Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği tarafından 15.06.2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “2017-2018 Yılları Steril Örtüm Seti Alımı” ihalesine ilişkin olarak İntra Medikal Gereçler Pazarlama Limited Şirketinin 14.08.2017 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 22.08.2017 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 24.08.2017 tarih ve 48215 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 24.08.2017 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2017/2136 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İhale komisyonu kararında ihalenin 1, 2, 3, 4, 6, 7, 8, 9, 10, 11 ve 12’nci kalemlerinde tek uygunluk alan firmanın kendi firmalarının olduğu ve kendi firmalarının üzerine ihalenin bırakıldığı, ihaleye katılımın olduğu, numune değerlendirmesi sonucuna göre Teknik Şartname’nin tek marka ve firmayı işaret ettiğinin iki komisyon üyesi tarafından belirtildiği, rekabetin engellendiği kanaatinin açıklandığı, belirtilen kalemlerde tek uygunluk alan firmalarının üzerine ihalenin bırakılması ve rekabet oluşmadığı gerekçesinin çeliştiği,

Belirtilen karşı oyların Mal Alımları Uygulama Yönetmeliği’nin 14’üncü maddesinde yer alan “Alınacak malın teknik kriterleri ve özelliklerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve fırsat eşitliğini sağlaması zorunludur.” hükmü baz alınarak aynı hüküm altında sıralanan maddeleri göz önünde bulundurmadan ön yargı ile hareket edildiği,

İhale aşamasında istekli olabilecekler tarafından Teknik Şartname’ye şikayet başvurusunda bulunulduğu, zeyilname düzenlendiği bu durumda Teknik Şartname’nin rekabeti engellediği ve tek istekliyi işaret ettiğine yönelik tespitin uygun olmadığı, ayrıca kalem bazlı olarak 5 isteklinin katıldığı, her bir kaleme en az 3 isteklinin teklif verdiği, dolayısıyla rekabeti engelleyen bir durumun bulunmadığı,

Karşı oy kullanan iki komisyon üyesince, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 5’inci maddesi gereğince rekabet ve eşitlik ilkesine aykırı bir durumun varlığı ileri sürüldüğü, ancak iki üyenin gerekçesine istinaden ihtiyacın uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ve kaynakların verimli kullanılmasının ihalenin iptali ile engellendiği,

2. İhale komisyonu kararında ihalenin harcama yetkilisinin kararıyla iptal edildiğinin belirtildiği, ancak ihale komisyonu kararında iptal gerekçesinin yer almadığı, bu durumun İdari Şartname’nin 38.2’nci maddesindeki düzenlemeye aykırı olduğu, ihale komisyonu kararında “uygun değildir” ibaresi altında harcama yetkilisi imzası bulunduğu, “Teknik Şartname’nin revize edilerek yeniden ihale edilmesi uygundur” şerhi düşüldüğü, Teknik Şartname’nin yeniden revize edilerek ihaleye çıkılmasına yönelik gerekçenin Kamu İhale Kanunu’nun 40’ıncı maddesine aykırılık teşkil ettiği, ihale komisyonu kararında “ek belge” tabirinin yer aldığı, ancak bu ek belgeden kastın ne olduğunun belli olmadığı, bu durumun İdari Şartname’nin 38.1’inci maddesinde yer alan düzenlemeye aykırı olduğu,

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 17.5’inci maddesi gereği ihale komisyonu kararında karşı oy kullanan üyelerinin karşı oy gerekçelerini belirtmesi gerektiği, ihale komisyonu kararının son sayfasında başkan ve mali üyenin karşı oy yazısı altında imzalarının bulunduğu, ancak karşı oy gerekçelerinin komisyon kararında yazılı olmadığı bu durumun mevzuata aykırı olduğu, bunun yanında ihale komisyonu kararında “…İhale kararının uygun görüldüğü takdirde ihale yetkilisinin onayına sunulmasına
Oybirliği ile karar verildi…” ifadesinin yer aldığı, ihale yetkilisince kararın imzalandığı sonucuna ulaşıldığı, uygun görülen ve sunulan kararın
Oybirliği ile alındığının belirtildiği, karşı oylar dikkate alındığında alınan komisyon kararının
Oybirliği ile mi yoksa oy çoğunluğu ile mi alındığının anlaşılamadığı, bu durumun anılan mevzuat hükmüne aykırılık teşkil ettiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

İncelemeye konu ihalenin İstanbul İli Beyoğlu Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği tarafından yapılan, 2017-2018 Yılları Steril Örtüm Seti Alımı ihalesi olduğu, açık ihale usulü ile yapılan ihalede 7 adet ihale dokümanının satın alındığı/indirildiği 15.06.2017 tarihinde yapılan ihaleye 5 isteklinin katıldığı, ihalenin 12 kısımdan oluştuğu, numune değerlendirmeleri sonucu 4 isteklinin değerlendirme dışı kaldığı, komisyon başkanı ve mali üyenin karşı oy kullandığı ve 04.08.2017 tarihli komisyon kararı ile harcama yetkilisinin ihaleyi iptal ettiği belirlenmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel İlkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü,

Aynı Kanun’un “Şartnameler” başlıklı 12’inci maddesinde “…İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır…” hükmü,

Aynı Kanun’un “İhalenin karara bağlanması ve onaylanması” başlıklı 40’ıncı maddesinde “…İhale; kararın onaylanması halinde geçerli, iptal edilmesi halinde ise hükümsüz sayılır.

İhale komisyonu gerekçeli kararını belirleyerek, ihale yetkilisinin onayına sunar. Kararlarda isteklilerin adları veya ticaret unvanları, teklif edilen bedeller, ihalenin tarihi ve hangi istekli üzerine hangi gerekçelerle yapıldığı, ihale yapılmamış ise nedenleri belirtilir.

İhale yetkilisi, karar tarihini izleyen en geç beş iş günü içinde ihale kararını onaylar veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal eder....” hükmü,

Aynı Kanun’un “Kesinleşen ihale kararlarının bildirilmesi” başlıklı 41’inci maddesinde “…İhale kararının ihale yetkilisi tarafından iptal edilmesi durumunda da isteklilere gerekçeleri belirtilmek suretiyle bildirim yapılır.” hükmü,

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Teknik Şartname” başlıklı 14’üncü maddesinde “(1) Alınacak malın teknik kriterleri ve özellikleri, ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamede düzenlenir. Teknik kriterlerin ve özelliklerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve fırsat eşitliğini sağlaması zorunludur.” hükmü yer almaktadır.

İdarece komisyon kararının eki olan mali üye ve komisyon başkanı tarafından imzalanan karşı oy gerekçesinde “ihaleye katılan istekliler incelendiğinde 5 adet istekli firmanın ihaleye iştirak ettiği ve toplam 12 kalem malzemeden oluştuğu her kısma ilişkin en az 3 (üç) teklifin olduğu görülmektedir.

İdari Şartname’nin 7.5.6 “Numune istekliler teklif edecekleri ürünler için en az 5 (beş) adet numuneyi, ihale tarih ve saatine kadar İstanbul İli Beyoğlu Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği Mali Hizmetler Başkanlığı Satın Alma Birimine teslim edeceklerdir…” maddesi gereği istekli firmaların ihale komisyonumuza sunmuş oldukları numuneler ihale komisyonumuzda yer alan uzman üyelerce, teknik şartname hükümleri doğrultusunda değerlendirilmiş olup, hazırlanan numune değerlendirme tutanaklarında;

MHK Medikal Tekstil Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi; 1, 2, 3, 4, 5, 6, 8, 11, 12’nci kalemler,

Nurteks Tekstil ve Medikal Sanayi Dış Ticaret A.Ş.nin; 1, 2, 4, 5, 6’ncı kalemler,

Nurel Medikal Sanayi ve Ticaret A.Ş.nin; 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12’nci kalemler,

3 Teks Tekstil Gıda İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti.; 1, 2, 3, 4, 5, 6, 11 ve 12’nci kalemler,

İlişkin sunulan numunelerin teknik şartname’nin çeşitli hükümlerini karşılamadığı belirtilmiştir. Yine 3 Teks Tekstil Gıda İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 7, 8, 9 ve 10’uncu kalemlere ilişkin sunmuş olduğu birim fiyat teklif cetvelinde aritmetik çarpım hatası olduğundan değerlendirmeye alınamamıştır. Numune değerlendirmesi sonucu tek uygunluk alan İntra Medikal Gereçler Pazarlama Limited Şirketi’nin 5’inci kalemde yaklaşık maliyet üzeri olduğu, başkada geçerli bir teklifin olmadığı için bu kalemin alımın iptal edildiği, geriye kalan 1, 2, 3, 4, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12 kalemlerin ise tek geçerli teklif olarak İntra Medikal Gereçler Pazarlama Limited Şirketine bırakılmasına ihale komisyonunca karar verilmiştir.

Mal Alım İhale Uygulama Yönetmeliği madde 14

“Teknik şartname (1) Alınacak malın teknik kriterleri ve özellikleri, ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamede düzenlenir. Teknik kriterlerin ve özelliklerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve fırsat eşitliğini sağlaması zorunludur.” şeklinde düzenlenmiş olup ve yine;

Kamu İhale Kanunu Temel İlkeler

“İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” şeklinde emredici hükmü bulunmaktadır. Bu hükümler ve ihaleye sunulan teklifler doğrultusunda ihaleye katılımın olduğu ancak yapılan numune değerlendirmeleri sonucunun teknik şartname’nin tek bir marka veya firmayı işaret ettiği, bununda Kanun’un rekabet ve eşitlik ilkelerine aykırı olduğu kanaatine tarafımızca varılmıştır.

Sonuç olarak ihalenin iptal edilerek teknik şartname’nin Mal Alımı İhaleleri Uygulma Yönetmeliği’nin 14 maddesi doğrultusunda yeniden hazırlanarak Kanun’un temel ilkeleri doğrultusunda yeniden ihale edilmesi gerektiği tarafımızca mütalaa edilmiştir.” ifadelerine yer verilmiştir.

İhale komisyonu kararının son sayfasında komisyon başkanı ve mali üyenin “karşı oy”u olduğuna ilişkin şerh düşüldüğü ve imzalandığı, ayrıca harcama yetkilisi tarafından “Uygun değildir” şerhi düşülerek 04.08.2017 tarihinde imzalandığı, ayrıca komisyon kararının alt kısmında el yazısı ile “Teknik Şartname revize edilerek yeniden ihale edilmesi uygundur.” ibaresinin yer aldığı görülmüştür.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinden idarelerin saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu olduğu,

Teknik şartnamelerde belirlenen kriterlerin verimliliği, fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak şekilde düzenleneceği, rekabeti engelleyecek hususlar içermemesi gerektiği ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlaması gerektiği,

İhalede kararın onaylanması halinde geçerli, iptal edilmesi halinde hükümsüz kalacağı, ihale yetkilisinin komisyon kararını onaylayabileceği veyahut gerekçesini açıkça belirterek iptal edebileceği ve bu gerekçelerin belirtilmesi suretiyle isteklilere bildirilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

İdarece komisyon kararının başvuru sahibine 07.08.2017 tarihinde EKAP üzerinden tebliğ edildiği ancak söz konusu karardaki karşı oy gerekçelerinin sistemde yaşanan sorun sebebiyle başvuru sahibine sistem üzerinden gönderilemediği, bu sebeple yine 07.08.2017 tarihinde karşı oy gerekçelerini içeren bahsi geçen kararın idare tarafından tebligata çıkarıldığı ve karar üzerinde aynı gün firma yetkilisi S.Polat’a elden teslim edildiğine dair ibare, imza ve firma kaşesinin yer aldığı belirlenmiştir.

Komisyon başkanı ve mali üyenin karşı oy gerekçesinde “İhaleye katılımın olduğu ancak yapılan numune değerlendirmeleri sonucunun teknik şartname’nin tek bir marka veya firmayı işaret ettiği, bununda Kanun’un rekabet ve eşitlik ilkelerine aykırı olduğu kanaatine tarafımızca varılmıştır.” ve “Teknik Şartname revize edilerek yeniden ihale edilmesi uygundur.” ibaresine istinaden idareye 14.09.2017 tarihli ve 21132 sayılı yazı gönderilmiş ve yazıda “…tek bir markayı veya firmayı işaret ettiği ifade edilen Teknik Şartname maddelerinin hangi maddeler olduğunun belirtilmesine ve buna yönelik açıklamalar…” bilgileri istenmiştir.

İdarece gönderilen 26.09.2017 tarihli ve 934.99 sayılı cevap yazısında “…ihaleye beş (5) isteklinin katıldığı, teklif edilen ürünlerin dördünün (4) yerli imalat ürünü olduğu, yalnızca bir (1) firmanın ithal ürün sunduğu görülmektedir. Numuneler incelendiğinde tüm yerli imalat ürünlerinin Teknik Şartnameye uymadığı yalnızca ithal ürün sunan İntra Medikal Gereçler Pazarlama Limited Şirketi’nin temin ettiği ürünlerin şartnameyi karşıladığı görülmektedir. Ek’te yer alan kalem kalem hangi firmanın hangi maddeye uymadığını gösteren tablo incelendiğinde; yerli imalat ürün teklif eden firmaların tümünün Teknik Şartnamenin aynı hükümleri doğrultusunda değerlendirme dışı bırakılmış olması, 12 kalem kısmi teklife açık bir ihale için tüm kısımların yapılan numune değerlendirme sonucu tek bir firmaya bırakılması ve yine her bir kalem için Teknik Şartnamenin aynı hükümleri doğrultusunda ihale dışı bırakılması başta karşı oy kullanan ihale komisyon üyeleri olmak üzere bizleri Teknik Şartnamenin tek bir marka ve firmayı işaret ettiği kanaatine vardırmıştır.

Bu doğrultuda Teknik Şartnamenin revize edilerek tüm yerli ve yabancı imalat ürünlerini kapsayacak şekilde yeniden ihale edilmesi hem Kanun’un rekabet ve eşitlik ilkeleri açısından hem de kamu yararı açısından daha uygun olacağı kanaatine varılmıştır. Ve ihale harcama yetkilisi tarafından iptal edilmiştir.” açıklamaları yer almaktadır.

Bunun yanında metinde geçen Ek’te yer alan tablo ve isteklilerin değerlendirme dışı bırakılma gerekçelerini içeren Teknik Şartname maddeleri aşağıdaki şekilde düzenlenmiştir:

Kalem Sıra No

Numune Değerlendirme Sonucu Teknik Şartname Uygunluk Değerlendirmesi

Nurteks Tekstil ve Medikal San. Dış. Tic. A.Ş.

Mhk Medikal Tekstil San.ve Tic.Ltd.Şti

Nurel Medikal San.ve Tic.A.Ş

3Teks Tekstil Gıda İth.İhr.San.Ve Tic.Ltd.Şti.

İntra Medikal Gereçler Pazarlama Ltd. Şti

1

Uygun

2

11. ve 39.

11. ve 39.

11., 26. ve 39.

30. ve 31.

Uygun

3

Teklifi yok

30. ve 31.

Uygun

4

11. ve 33.

11. ve 33.

30. ve 31.

Uygun

5

11. ve 37.

11. ve 37.

11. ve 37.

30. ve 31.

Uygun

6

11

Uygun

7

Teklifi yok

Teklifi yok

6. ve 11.

Aritmetik Çarpım Hatası

Uygun

8

Teklifi yok

6. ve 8.

6. ve 11.

Uygun

9

Teklifi yok

Teklifi yok

6. ve 11.

Uygun

10

Teklifi yok

Teklifi yok

6. ve 11.

Uygun

11

Teklifi yok

6. ve 8.

6. ve 11.

6. ve 11.

Uygun

12

Teklifi yok

6. ve 8.

6. ve 11.

6. ve 11.

Uygun

Yukarıda yer alan tablo incelendiğinde numune değerlendirmesi sonucu isteklilerin ağırlıklı olarak Teknik Şartname’de yer alan aynı maddelerden dolayı uygun bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Yukarıda yer alan mevzuat hükümleri, yapılan açıklamalar, idarenin cevabı ve idarece numune değerlendirmesi sonucu yeterli bulunmayan isteklilerin hangi maddeler uyarınca yeterli bulunmadığını gösteren tablo dikkate alındığında; idare tarafından yerli ürünler için yeterli rekabet ortamının sağlanamadığı açıklaması ve yerli imal ürünü teklif eden diğer isteklilerin de rekabet ortamına dahil olabilmesi adına idarenin ihalenin iptaline karar verdiği, bu çerçevede Teknik Şartname’nin yeniden revize edilerek ihaleye çıkılmasının yerli imal ürünleri için de fırsat eşitliği sağlaması ve yerli ürünün ithal ürün karşısında rekabeti sağlayacak bir Şartname düzenlenmesi için ihalenin iptaline yönelik idare işleminde mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Bildirim ve tebligat esasları” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) İdareler tarafından aday, istekli ve istekli olabileceklere tebligat öncelikli olarak EKAP üzerinden veya imza karşılığı elden yapılır.” hükmü yer almaktadır.

Yukarıda aktarıldığı üzere, komisyon kararında karşı oyu bulunan üyelerin isimlerinin üzerinde “karşı oy” şerhi düşüldüğünün görüldüğü, bunun yanında inceleme neticesinde 04.08.2017 tarihli ihale komisyonu kararında, ihale komisyonu kararının, 07.08.2017 tarihinde EKAP üzerinden başvuru sahibine tebliğ edildiğinin idarenin cevap yazısında belirtildiği ancak söz konusu karardaki karşı oy gerekçelerinin sistemde yaşanan sorun sebebiyle başvuru sahibine sistem üzerinden gönderilemediği, bu sebeple yine 07.08.2017 tarihinde karşı oy gerekçelerini içeren bahsi geçen kararın idare tarafından tebligata çıkarıldığı ve karar üzerinde aynı gün firma yetkilisi S.Polat’a elden teslim edildiği ve aynı kişi tarafından “Karar ekini fotokopi olarak teslim aldım” ibaresi, imza ve firma kaşesinin yer aldığı, bu itibarla başvuru sahibine elden teslim edilen kararda gerekçelerin belirtildiği dikkate alındığında başvuru sahibinin iddiasının esasa etkili olmadığı sonucuna varılmıştır.

Ayrıca ihale komisyonu kararında “…İhale kararının uygun görüldüğü takdirde ihale yetkilisinin onayına sunulmasına
Oybirliği ile karar verildi…” ifadesinin yer aldığı, ihale komisyonu kararı incelendiğinde komisyon başkanı ve mali üyenin isimlerinin üzerinde “karşı oy” ibarelerinin yer aldığının görüldüğü, kararın oy çokluğu ile alındığının anlaşıldığı, dolayısıyla kararın
Oybirliği ile değil oy çokluğu ile alındığının açık olduğu, ancak söz konusu hatanın esasa etkili olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Başkan

II. Başkan

Kurul Üyesi

Kurul Üyesi

Kurul Üyesi

Dr.

Kurul Üyesi

Kurul Üyesi

Kurul Üyesi

Kurul Üyesi