KİK Kararı: 2017/UM.II-2600 (27 Eylül 2017)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2017/048
Gündem No : 37
Karar Tarihi : 27.09.2017
Karar No : 2017/UM.II-2600

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Hamdi GÜLEÇ

Üyeler: II. Başkan Şinasi CANDAN, Osman DURU, Erol ÖZ, Köksal SARINCA, Dr. Ahmet İhsan ŞATIR, Hasan KOCAGÖZ, Mehmet ATASEVER, Oğuzhan YILDIZ

BAŞVURU SAHİBİ:

Akdamar Mühendislik Temz. Yem. Hizm. Plastik Nak. İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti. - Ali Davutoğlu İş Ortaklığı,

Sıhke Caddesi Özel İdare İşhanı Zemin Kat No: 2 VAN

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Van Büyükşehir Belediye Başkanlığı,

Seyit Fehim Arvasi Mahallesi Özdemir Sokak Büyükşehir Belediyesi Hizmet Binası Kat: 1 65100 İpekyolu/VAN

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2017/276798 İhale Kayıt Numaralı “Kent Mobilyaları Mal Alımı İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Van Büyükşehir Belediye Başkanlığı tarafından 30.06.2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Kent Mobilyaları Mal Alımı İşi” ihalesine ilişkin olarak başvuru sahibince 08.08.2017 tarih ve 44880 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2017/1975 sayılı dosya kapsamında yapılan inceleme neticesinde ön inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Ön inceleme raporu ve ekleri incelendi.

Başvuru dilekçesinde özetle; idarece 26.07.2017 tarihinde taraflarına gönderilen yazıda özel ortakları olan Ali Davutoğlu’nun, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 11’inci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında bulunması sebebiyle ihalenin iptal edildiğinin belirtildiği, ancak özel ortaklarının, ihaleyi gerçekleştiren Destek Hizmetleri Daire Başkanlığındaki herhangi biri ile anılan Kanun hükmünde tarif edilen yakınlık derecesinde bir akrabalık ilişkisinin bulunmadığının bilinmesi sebebiyle ihaleye iştirakte bulundukları, ihalenin kim veya kimler tarafından hazırlandığı, gerek piyasa araştırması gerekse yaklaşık maliyetin tespitinde kimlerin görev aldığı, ihale komisyonunda kimlerin yer alacağı vb. konularda bilgi sahibi olmalarının mümkün olmadığı, bu doğrultuda idarece tesis edilen söz konusu işlemde mevzuata uyarlık bulunmadığı iddialarına yer verilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 11’inci maddesinin birinci fıkrasında “Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:

…

c) İhaleyi yapan idarenin ihale yetkilisi kişileri ile bu yetkiye sahip kurullarda görevli kişiler.

d) İhaleyi yapan idarenin ihale konusu işle ilgili her türlü ihale işlemlerini hazırlamak, yürütmek, sonuçlandırmak ve onaylamakla görevli olanlar.

e) (c) ve (d) bentlerinde belirtilen şahısların eşleri ve üçüncü dereceye kadar kan ve ikinci dereceye kadar kayın hısımları ile evlatlıkları ve evlat edinenleri.

f) (c), (d) ve (e) bentlerinde belirtilenlerin ortakları ile şirketleri (bu kişilerin yönetim kurullarında görevli bulunmadıkları veya sermayesinin % 10'undan fazlasına sahip olmadıkları anonim şirketler hariç).

…

Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir…” hükmü,

Anılan Kanun’un “Kuruma itirazen şikâyet başvurusu” başlıklı 56’ncı maddesinde “İdareye şikayet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55 inci maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir. İhalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikayet ve itirazen şikayet üzerine alınanlar itirazen şikayete konu edilebilir ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kuruma başvuruda bulunulabilir.

…İdare tarafından şikayet veya itirazen şikayet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılacak itirazen şikayet başvuruları ise idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı incelenir…” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “İdareye şikâyet başvurusu başlıklı 2’nci maddesinde “…(2) Ancak, idare tarafından şikayet veya itirazen şikayet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı idareye şikayet başvurusunda bulunulmadan, doğrudan Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulması gerekmektedir.

(3)İhalede geçerli teklif kalmaması nedeniyle veya ihalede geçerli teklif olmakla birlikte bazı tekliflerin değerlendirme dışı bırakılması nedeniyle ihalede rekabetin oluşmadığı ve/veya kaynakların etkin kullanımının gerçekleşmediği gerekçesiyle ihalenin idare tarafından iptal edildiği durumlarda, aday veya istekliler tarafından başvuru veya teklifin değerlendirme dışı bırakılmasına veya ihalenin iptali ile birlikte başvuru veya teklifin değerlendirme dışı bırakılmasına karşı yapılan başvurular, ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılan başvuru olarak değerlendirilmez. Bu başvurular ihalenin iptaline yönelik bir başvuru olarak değerlendirilmediğinden, başvuruların öncelikle idareye yapılması, idareye yapılan şikayet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya on günlük süre içerisinde idare tarafından bir karar alınmaması hallerinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulması gerekmektedir. Ancak ihalenin iptali işleminden önce bir şikayet başvurusunun olduğu hallerde, başvuru veya teklifi değerlendirme dışı bırakılan aday veya isteklinin, teklifinin geçerli olduğuna ve bu nedenle ihalenin iptal edilmemesi gerektiğine yönelik olarak 4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin birinci fıkrasında öngörülen beş günlük süre içerisinde doğrudan Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunması da mümkündür…” açıklamaları,

Anılan Tebliğ’in “İtirazen şikâyet başvurusu başlıklı 8’inci maddesinde “…(2) İhalenin iptali kararlarından sadece aşağıda belirtilenler itirazen şikayete konu edilebilir:

a) Şikayet başvurusu üzerine idare tarafından şikayet dilekçesinin kayıtlara alındığı tarih veya sonrasında herhangi bir nedenle idare tarafından alınan iptal kararları.

b) İtirazen şikayet üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine veya düzeltici işlem belirlenmesine karar verildikten sonra idare tarafından alınan iptal kararları.

(3) Herhangi bir şikayet veya itirazen şikayet başvurusu olmaksızın idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulamayacağından, bu kararlar ancak idari yargı mercilerinde dava konusu edilebilir.” açıklamaları,

Aynı Tebliğ’in “Kurum tarafından inceleme” başlıklı 14’üncü maddesinin ikinci fıkrasında “İdare tarafından şikayet veya itirazen şikayet üzerine alınan ihalenin iptali işlemine karşı yapılacak itirazen şikayet başvuruları ise idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı incelenir. 2 nci maddenin üçüncü ve dördüncü fıkraları kapsamında ihalenin iptali işlemi ile birlikte başvuru veya teklifin değerlendirme dışı bırakılması işlemine karşı yapılan başvurular, idarenin iptal gerekçesi ve bu gerekçeye dayanak teşkil eden ve başvuruya konu edilen değerlendirme işlemi yönünden incelenir.” açıklamaları yer almaktadır.

Aktarılan mevzuat hükümleri ve Tebliğ açıklamalarından, ihaleyi yapan idarenin ihale konusu işle ilgili her türlü ihale işlemlerini hazırlamak, yürütmek, sonuçlandırmak ve onaylamakla görevli olanlar ile bu kapsamda yer alan şahısların eşleri ve üçüncü dereceye kadar kan ve ikinci dereceye kadar kayın hısımları ile evlatlıkları ve evlat edinenlerinin, doğrudan veya dolaylı olarak veya alt yüklenici olarak kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamayacakları, bu yasaklara rağmen ihaleye katılan isteklilerin ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedileceği, söz konusu durumun tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bu şahıslardan biri üzerine ihalenin bırakılması durumunda ise teminatı gelir kaydedilerek ihalenin iptal edileceği,

Diğer yandan, ihalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikâyet ve itirazen şikâyet üzerine alınanların itirazen şikâyete konu edilebileceği, herhangi bir şikâyet veya itirazen şikâyet başvurusu olmaksızın idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulamaması sebebiyle bu kararların ancak idari yargı mercilerinde dava konusu edilebileceği,

Öte yandan, ihalede geçerli teklif kalmaması nedeniyle veya ihalede geçerli teklif olmakla birlikte bazı tekliflerin değerlendirme dışı bırakılması nedeniyle ihalede rekabetin oluşmadığı ve/veya kaynakların etkin kullanımının gerçekleşmediği gerekçesiyle ihalenin idare tarafından iptal edildiği durumlarda, aday veya istekliler tarafından başvuru veya teklifin değerlendirme dışı bırakılmasına veya ihalenin iptali ile birlikte başvuru veya teklifin değerlendirme dışı bırakılmasına karşı yapılan başvuruların, ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılan bir başvuru olarak değerlendirilmeyeceği, bu sebeple söz konusu başvuruların öncelikle idareye yapılması gerektiği, ancak ihalenin iptali işleminden önce bir şikâyet başvurusunun olduğu hallerde, başvuru veya teklifi değerlendirme dışı bırakılan aday veya isteklinin, teklifin geçerli olduğuna ve bu nedenle ihalenin iptal edilmemesi gerektiğine yönelik olarak doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunmasının da mümkün olduğu anlaşılmıştır.

İdarece ihale işlem dosyası kapsamında gönderilen bilgi ve belgeler incelendiğinde, başvuru konusu ihalenin 30.06.2017 tarihinde gerçekleştirildiği, söz konusu ihaleye 3 isteklinin katıldığı, 30.06.2017 tarihli ihale komisyonu kararından, idarece yapılan değerlendirme neticesinde 692.550,00 TL teklif bedeli ile başvuru sahibinin teklifinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif, 724.100,00 TL teklif bedeli ile Gaba İnşaat San. Tic. A.Ş.nin teklifinin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlendiği, bahsi geçen kesinleşen ihale kararının 06.07.2017 tarihinde EKAP üzerinden isteklilere gönderildiği,

Akabinde, 17.07.2017 tarihli araştırma ve tespit tutanağında “…Akdamar Müh. Tem. Yem. Hiz. Nak. İth. İhr. San. Tic. Ltd. Şti. & Ali Davutoğlu ortak girişiminin özel ortağı konumundaki Ali Davutoğlu’nun 23.02.2017 tarih ve 9269 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinde Ali Sona (Davutoğlu İnş. Tem. Pey.) isminin Ali Davutoğlu olarak değiştirdiği tespit edilmekle beraber;

Söz konusu ihalenin;

A) 16.06.2017 ve 681 sayılı ihale onay belgesinde gerçekleştirme görevlisi olarak imza atan,

B) İdari Şartnamenin 1. maddesinin e bendinde ilgili personelin adı, soyadı ve unvanı Reşat Karademir/Park ve Bahçeler Şube Müdür V. olarak belirtildiğinden,

…idaremizce yapılan araştırma sonucu Ali Davutoğlu’nun Reşat Karademir/Park ve Bahçeler Şube Müdür V.nin kaynı olduğu tespit edilmiştir.

İhaleye katılamayacağı halde katılarak, 4734 sayılı Kanun’un 11’inci maddesinin e bendini ihlal ettiğinden gerekli işlemlerin yapılmasına karar verilmiştir…” ifadelerine yer verildiği,

İhalenin iptaline ilişkin kararın 26.07.2017 tarihinde EKAP üzerinden isteklilere tebliğ edildiği, başvuru sahibinin 31.07.2017 tarihli şikâyet başvurusunun reddi üzerine anılan istekli tarafından 08.08.2017 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu anlaşılmıştır.

Bu kapsamda, somut olayda ihale uhdesinde bırakılan isteklinin özel ortağı olan Ali Davutoğlu’nun, ihale onay belgesinde gerçekleştirme görevlisi olarak imzası bulunan ve İdari Şartname’nin 1’inci maddesinin (e) bendinde ilgili personel olarak belirlenen Reşat Karademir’in kaynı olduğunun idarece tespit edilmesi üzerine şikâyete konu ihalenin iptaline karar verildiği, söz konusu hususun anılan Kanun maddesinin dördüncü fıkrasında açıkça hüküm altına alındığı, dolayısıyla idarenin buradaki ihalenin iptaline yönelik işleminin bağlı yetki niteliğinde olduğu, ayrıca ihalede geçerli teklif kalmaması nedeniyle veya ihalede geçerli teklif olmakla birlikte bazı tekliflerin değerlendirme dışı bırakılması nedeniyle ihalede rekabetin oluşmadığı ve/veya kaynakların etkin kullanımının gerçekleşmediği gerekçesinin mevcut durumda konu edilmediği, diğer bir ifadeyle bahsi geçen durumda idarece başvuru veya teklifin değerlendirme dışı bırakılması işlemi ile ihalenin iptali işlemi olmak üzere iki farklı işlemin varlığından söz edildiği, ancak somut olayda Kanun hükmünden gelen bir zorunluluğun bulunduğu, buradan hareketle başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ile ihalenin iptaline dayanak teşkil eden gerekçenin aynı olması sebebiyle söz konusu başvurunun, teklifin değerlendirme dışı bırakılmasına veya ihalenin iptali ile birlikte teklifin değerlendirme dışı bırakılmasına yönelik bir başvuru olarak nitelendirilmesinin mümkün olmadığı, bu doğrultuda anılan itirazen şikâyet başvurusunun ihalenin iptali işlemine yönelik bir başvuru olarak değerlendirilmesi gerektiği,

Diğer yandan, ihalenin iptaline ilişkin işlemlerden sadece şikâyet ve itirazen şikâyet üzerine alınanların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilebileceği, uyuşmazlığa konu ihalede ihalenin iptali işleminden önce herhangi bir şikâyet başvurusunun bulunmadığı da dikkate alındığında, söz konusu itirazen şikâyet başvurusuna yönelik incelemenin Kurumun görev alanında bulunmadığı anlaşılmış olup, başvurunun görev yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Başvurunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Hamdi GÜLEÇ

Başkan

Şinasi CANDAN

II. Başkan

Osman DURU

Kurul Üyesi

Erol ÖZ

Kurul Üyesi

Köksal SARINCA

Kurul Üyesi

Dr. Ahmet İhsan ŞATIR

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Mehmet ATASEVER

Kurul Üyesi

Oğuzhan YILDIZ

Kurul Üyesi