KİK Kararı: 2017/UM.II-2350 (25 Ağustos 2017)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2017/042
Gündem No : 21
Karar Tarihi : 25.08.2017
Karar No : 2017/UM.II-2350

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Hamdi GÜLEÇ

Üyeler: II. Başkan Şinasi CANDAN, Osman DURU, Erol ÖZ, Köksal SARINCA, Dr. Ahmet İhsan ŞATIR, Hasan KOCAGÖZ

BAŞVURU SAHİBİ:

Coşkun Tıbbi Cihaz İthalat İhracat San. ve Tic. Ltd. Şti,

Prof. Dr. Ahmet Taner Kışlalı Mahallesi 2768. Sokak No: 20 Çayyolu/ Çankaya/ ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:

İstanbul Fatih Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği,

Seyitnizam Mah. Mevlana Cad. No: 85 Zeytinburnu/İSTANBUL

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2017/246120 İhale Kayıt Numaralı “Genetik Tanı Merkezi Kit Karşılığı Cihaz Kullanma Uygulaması Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

İstanbul Fatih Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği tarafından 22.06.2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Genetik Tanı Merkezi Kit Karşılığı Cihaz Kullanma Uygulaması Alımı” ihalesine ilişkin olarak Coşkun Tıbbi Cihaz İthalat İhracat San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 16.06.2017 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusu hakkında idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, başvuru sahibince 30.06.2017 tarih ve 36753 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 30.06.2017 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2017/1654 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İhaleye ait Teknik Şartname'nin Qiagen firması tarafından Qiagen firmasına ait bir bilgisayarda hazırlandığı, bu durumun kamu ihale mevzuatı temel ilkelerine aykırılık teşkil ettiği, Teknik Şartname'nin “Genel Nitelikler” kısmının 2'nci paragrafında yer alan NGS-DNA dizi analiz yöntemi ile yapılacak testler için TİTUBB kaydı zorunluluğu bulunmadığı yönündeki düzenlemenin, SGK Sağlık Uygulama Tebliği'nin 3.1.1'inci maddesine aykırılık teşkil ettiği, Teknik Şartname'nin “Genel Nitelikler” kısmının 7'nci maddesinde yer alan düzenlemenin 3. kalem olan NGS panelleri için ucu açık, katılımı engelleyen ve demo çalışmasını şeffaflıktan uzaklaştıran bir düzenleme olduğu, Teknik Şartname'nin “Genel Nitelikler” kısmının 31'inci maddesinde yer verilen düzenlemenin isteklilerin doğru şekilde maliyet hesabı yapmalarına engel nitelik taşıdığı, 2300 metrekarelik büyük bir alanda ciddi bir inşaat ve tadilat işi bulunduğu için işin Teknik Şartname'de daha detaylı şekilde düzenlenmesi gerektiği,

2. Teknik Şartname’de yer alan birçok cihaz ve ürünün birebir Qiagen marka ürünlerini ve cihazlarını tarif ettiği,

a) Teknik Şartname'nin "1-Inherited Eksom Panel Kiti" kısmında yer alan 6'ncı maddesinin Illumina marka sistemi tarif ettiği, mevcut düzenlemenin Exom çalışması yapabilen alternatif yeni nesil dizileme sistemlerini ihale dışı bıraktığı,

b) Aynı Şartname'nin "Teknik Özellikler 2-Klinik Ekzom Panel Kiti" kısmında yer alan 8’inci maddesinin Illumina Marka TrusightTM One Sequencing Panel model kiti tarif ettiği,

c) Aynı Şartname'nin "Teknik Özellikler 4-NGS Panelleri" kısmında yer alan 4'üncü maddesinde 96 reaksiyonluk ambalaj istenmesinin ihaleye iştirak etmeyi engellediği, en az/en çok gibi tariflerin kullanılması gerektiği,

d) Aynı Şartname'nin "Teknik Özellikler -NGS Panelleri" kısmında yer alan 3'üncü maddesinin Illumina Marka NextSeq 500/550 marka sistemi tarif ettiği,

e) Aynı Şartname'nin "Teknik özellikler Yeni Nesil Dizileme Sistemleri" kısmında yer alan 17'nci maddesinin Qiagen marka Genereader model cihazı tarif ettiği,

f) Aynı Şartname'nin "Teknik özellikler Tam Otomatik Nükleik Asit İzolasyon Cihazı Teknik Şartnamesi"nin 2, 8, 12, 14 ve 17'nci maddelerinin Qiagen marka Qiasymphony SP/AS HID model cihazı tarif ettiği,

Anılan aykırılıkların Kanun'un 12'inci maddesine aykırılık teşkil ettiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

İhaleye ait İdari Şartname’nin “İhale konusu alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu malın;

a) Adı: Genetik Tanı Merkezi Kit Karşılığı Cihaz Kullanma Uygulaması Alımı

b) Varsa kodu:

c) Miktarı ve türü:

Genetik Tanı Merkezi İhtiyacı 8 Kalem Kit Alımı

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

ç) Teslim edileceği yer: Haseki Eğitim ve Araştırma Hastanesi Yöneticiliği” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Kısmi teklif verilmesi” başlıklı 19’uncu maddesinde “19.1. Bu ihalede işin tamamı için teklif verilecektir.” düzenlemesi bulunmaktadır.

Kısmi teklif verilmesine açık olmadığı anlaşılan başvuru konusu ihalede birim fiyat teklif cetveli standart formunun,

A1

B2

Sıra No

Mal Kaleminin Adı ve Kısa Açıklaması

Birimi

Miktarı

Teklif Edilen Birim Fiyat (Para birimi belirtilerek)

Tutarı (Para birimi belirtilerek)

1

İnherited Panel

test

1.440

2

Ekzom Kiti

test

540

3

NGS Paneller

test

15.648

4

Real Time PCR Mutasyon kitleri (Real-Time PCR 1-5 çift)

test

25.000

5

Real Time PCR Mutasyon kitleri (Real-Time PCR 1-10 çift)

test

833

6

Real Time PCR Mutasyon kitleri (Real-Time PCR 11 ve üzeri çift)

test

833

7

RT PCR Multiplex

test

16.667

Toplam Tutar (K.D.V Hariç)

şeklinde düzenlendiği tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinin birinci fıkrasında “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü,

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Teknik şartname” başlıklı 14’üncü maddesinde “(1) Alınacak malın teknik kriterleri ve özellikleri, ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamede düzenlenir. Teknik kriterlerin ve özelliklerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve fırsat eşitliğini sağlaması zorunludur.

(2) Teknik şartnamede, varsa ulusal standart ve dengi uluslararası standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenleme yapılabilir. Ancak ulusal standardın bulunmaması durumunda sadece uluslararası standart esas alınarak düzenleme yapılabilir.

(3) Teknik şartnamede, belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilemez. Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmadığı veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmadığı hallerde, “veya dengi” ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.

(4) Teknik şartnamede, alım konusu malın ambalajlanması ve etiketlenmesi ile kullanım kılavuzuna yönelik düzenleme yapılabilir…” hükmü yer almaktadır.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinden Teknik Şartname’de yapılacak düzenlemelerin verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması ve rekabeti engelleyici unsurlar içermemesi gerektiği anlaşılmaktadır.

Teknik Şartname’nin Qiagen firması bilgisayarında hazırlandığı iddiasına ilişkin olarak yapılan incelemede,

EKAP üzerinden ihale dokümanı indirildiğinde, ihale dokümanı kapsamında standart formlar, zeyilname ve teknik şartname’nin yer aldığı, Teknik Şartname’nin Microsoft/Word formatında düzenlendiği tespit edilmiştir.

“Teknik Şartname” başlıklı elektronik belge incelendiğinde, “Bilgi” sekmesi altında yer alan “Özellikler” kısmında “Şirket: Qiagen”, “Yazan: Oktay Sözer” ve “Son değiştiren: Onur Seçkin” bilgilerinin yer aldığı tespit edilmiştir.

Her ne kadar mevcut elektronik doküman üzerinde Qiagen firmasının adı yer alsa da, belgenin direkt olarak söz konusu firma tarafından düzenlendiği sonucuna varılamayacağı, Qiagen firması tarafından oluşturulmuş ve başvuru konusu ihale ile ilgisi bulunmayan Word formatında bir elektronik dokümanın idarece altlık olarak kullanılması suretiyle teknik şartnamenin oluşturulmuş olma ihtimalinin bulunduğu, dolayısıyla ihale işlem dosyası ve EKAP üzerinde yer alan ihale dokümanı kapsamında bulunan bilgiler çerçevesinde kesin bir sonuca varılamayacağı ve sağlıklı bir değerlendirme yapma imkânının bulunmadığı anlaşılmış olup, bu bağlamda söz konusu hususa ilişkin başvurunun reddedilmesi gerektiği anlaşılmıştır.

Teknik Şartname’de TİTUBB kaydı zorunluluğu aranmaması iddiasına ilişkin olarak yapılan incelemede,

Teknik Şartname’nin “Genel Nitelikler” başlıklı kısmının 2'nci paragrafında “İhale kapsamında NGS - DNA dizi analiz yöntemi ile çok çeşitli ve bir kısmıda önceden bilinmesi mümkün olmayan genetik testlerin çalışılacak olması bu genlerde tespit edilen olası mutasyon ya da varyantların konfirmasyon ya da segregasyon takibi için refleks testlerin gerekmesi ve bunlar için TİTUBB`a kayıtlı kit kullanılması mümkün olmadığından NGS panelindeki testler ve cihazlar için TİTUBB kaydı aranmayacaktır.” düzenlemesi,

Sağlık Uygulama Tebliği’nin “Tıbbi malzeme” başlıklı 3’üncü kısmının “Tanım ve genel hükümler” başlıklı 3.1.1’inci maddesinde “(2) Kurumca bedeli karşılanan tıbbi malzemelerin, Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Ulusal Bilgi Bankasına (TİTUBB) kayıt/bildirim işlemi tamamlanmış olmalıdır. TİTUBB kayıt/bildirim işlemi tamamlanmamış tıbbi malzemelerin bedelleri Kurumca karşılanmaz. Ancak, Sağlık Bakanlığı’nın tıbbi cihazlar ile ilgili mevzuatı kapsamında yer almayan tıbbi malzeme bedellerinin Kurumca karşılanmasında ve SUT’ta belirtilen istisnalardan TİTUBB kayıt/bildirim işleminin tamamlanmış olması şartı aranmaz.” açıklaması yer almaktadır.

Söz konusu Tebliğ açıklamalarından, üretici ve ithalatçı firmaların ürettiği veya ithal ettikleri ve Sosyal Güvenlik Kurumu’nca bedeli karşılanan tıbbi cihazları, Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Ulusal Bilgi Bankası’na (TİTUBB) kaydetmeleri gerektiği, bununla birlikte Sağlık Uygulama Tebliği’nde açıklanan istisnalar ve tıbbi cihazlar ile ilgili mevzuat kapsamında yer almayan cihazlarda TİTUBB kaydı zorunluluğunun bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Somut olayda, idarece teknik gerekçeler ortaya konulmak suretiyle NGS panelindeki testler ve cihazlar için TİTUBB kaydı aranmayacağı düzenlemesine Teknik Şartname’de yer verildiği, dolayısıyla isteklilerce teklif edilecek söz konusu test ve cihazlar için TİTUBB kayıt zorunluluğunun bulunmadığı anlaşılmıştır.

NGS panelindeki test ve cihazlar için TİTUBB kayıt zorunluluğu bulunup bulunmaması hususunun tıbbi malzemelerin bedellerinin Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından karşılanmasına ilişkin olduğu, başvuru konusu ihalede söz konusu test ve cihazların TİTUBB kayıt zorunluluğuna ilişkin herhangi bir yeterlik kriterinin bulunmadığı anlaşılmış olup isteklilerin teklif vermesine engel nitelik taşımadığı anlaşılan söz konusu Teknik Şartname düzenlemesinin kamu ihale mevzuatına aykırılık teşkil etmediği sonucuna varılmıştır.

Teknik Şartname’nin gereken netlikte düzenlenmediği iddiasına ilişkin olarak yapılan incelemede,

Teknik Şartname’nin “Genel Nitelikler” başlıklı kısmının 7’nci maddesinde “Kitler için firma demo çalışması yapacak, başarılı sonuçlar alındıktan sonra alım yapılacaktır. Başarısız olan kitler alınmayacaktır. Kalibrasyon için kullanılan kitler firma tarafından karşılanmalıdır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuru sahibinin iddialarının sonuçlandırılmasını teminen akademik bir kuruluştan gerekçeli teknik görüş istenmesi gerektiği anlaşılmış, bu amaçla idarece hazırlanan Teknik Şartname ve ilgili zeyilnameler ile itirazen şikâyet dilekçesi eklenerek akademik bir kuruluştan “…ekte yer alan teknik şartname ve teknik şartnameye ilişkin zeyilnamelerin mevcut haliyle belirli bir marka veya cihazı işaret edip etmediği, rekabeti engelleyici hususlar içerip içermediği hususlarında ekte yer alan itirazen şikâyet dilekçesi de dikkate alınmak suretiyle görüşünüze ihtiyaç duyulmuştur” ifadelerine yer verilmiş olup teknik görüş istenilmiştir.

Anılan düzenlemeye ilişkin olarak akademik bir kuruluştan gelen 10.08.2017 tarihli ve 45297 sayılı teknik görüş yazısında “Şikayete konu olan noktalardan en önemlilerinden bir tanesi budur. Büyük ihtimalle ihalenin en yüksek tutarlı kalemi olan bu madde çok muğlak bir şekilde yazılmıştır. Şikâyetçinin belirttiği gibi tek bir gen içeren panel istenirse, firmanın gereksiz bir şekilde bu işten kârlı çıkacağı, 20-30 genlik paneller istenirse de firmanın tahmin edemeyeceği kadar çok zarar edeceği öngörülebilir. Bu nedenle burada istenen gen panellerinin sınırlarının mutlaka çizilmesi gerekmektedir.” ifadelerine yer verildiği tespit edilmiştir.

Yukarıda yer verilen birim fiyat teklif cetveli standart formu ve ihale işlem dosyasında yer alan yaklaşık maliyete dayanak belgeler incelendiğinde, toplam yaklaşık maliyet içinde en yüksek tutara sahip alım kaleminin NGS panelleri olduğu anlaşılmıştır. Ayrıca, birim fiyat teklif cetvelinde NGS panelleri sayısı net olarak belirtilse de NGS panelinin niteliği konusunda ayrıntılı detay verilmediği anlaşılmaktadır. Yukarıya aktarılan teknik görüş yazısından, NGS panellerinin tek bir gen içerebileceği gibi 20-30 genlik de olabileceği, bu durumun maliyete büyük etkisinin olduğu, dolayısıyla idare tarafından gen panellerinin niteliğinin net şekilde düzenlenmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

Bu bağlamda, toplam yaklaşık maliyet içerisinde en yüksek paya sahip olan iş kaleminin sınırlarının net şekilde belirtilmediği ve bu durumun isteklilerin ilgili iş kalemine sağlıklı teklif vermesine engel nitelik taşıdığı değerlendirildiğinden başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

Öte yandan, Teknik Şartname’nin “Genel Nitelikler” başlıklı kısmının 31’inci maddesinde “Yüklenici firma Yıldız Teknik Üniversitesi Davutpaşa Kampüsü içerisinde yer alan Merkez Laboratuvar binası en üst katında bulunan ve Genel Sekreterliğimiz kullanımına tahsis edilen yaklaşık 2.300 metrekarelik alanı teknik şartname ekinde ki plan/projeye göre Genetik Hastalıkları Tanı Merkezi Yönetmeliği Standartları doğrultusunda teknik altyapısı ile birlikte 40 (kırk) takvim günü içinde ruhsatlandırmaya uygun hale getirecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Birim fiyat teklif cetveli standart formu incelendiğinde, iddia konusu 2.300 metrekarelik alanın ruhsatlandırmaya uygun hale getirilmesi işi için birim fiyat teklif cetvelinde ayrıca satır açılmadığı, söz konusu giderin iş kalemleri için teklif edilen tutarlara ekleneceği anlaşılmaktadır. Söz konusu alanın düzenlenmesi işine ilişkin olarak ihale dokümanında “YTÜ Kampüsü-Fatih KHB Merkez Laboratuvarı” başlıklı planın yer aldığı, planda mahallere ve mahal içerisinde yer alan tefrişat malzemelerine yer verilmekle birlikte malzemelerin niteliklerine dair herhangi bir düzenlemeye ihale dokümanında yer verilmediği tespit edilmiştir.

Bu düzenlemeye ilişkin olarak teknik görüş yazısında “Bu konuda daha fazla detay verilmesinin kurumun menfaati açısından çok daha uygun olacağı düşünülmektedir. Aksi takdirde firmaların gerekli kalite standartlarına uymayan malzemeler ve cihazlar kullanabileceği düşünülmektedir.” ifadelerine yer verildiği tespit edilmiştir.

Teknik görüş yazısında yer alan ifadeler incelendiğinde, düzenleme yapılacak alana ilişkin daha detaylı bilgi verilmesinin idarenin daha kaliteli malzeme ve cihaz teslim almasına imkan tanıyacağı anlaşılmakla birlikte, mevcut düzenlemenin malzeme seçiminde isteklileri sınırlamadığı ve isteklilerin teklif vermelerine engel nitelik taşımadığı anlaşılmış olup başvuru konusu iddianın yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinin birinci fıkrasında “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü,

Aynı Kanun’un “Şartnameler” başlıklı 12’nci maddesinde “İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanması esastır. Ancak, mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özelliği nedeniyle idarelerce hazırlanmasının mümkün olmadığının ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla, teknik şartnameler bu Kanun hükümlerine göre hazırlattırılabilir.

İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.

Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir.

Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde "veya dengi" ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.” hükmü,

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Teknik şartname” başlıklı 14’üncü maddesinde “(1) Alınacak malın teknik kriterleri ve özellikleri, ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamede düzenlenir. Teknik kriterlerin ve özelliklerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve fırsat eşitliğini sağlaması zorunludur.

(2) Teknik şartnamede, varsa ulusal standart ve dengi uluslararası standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenleme yapılabilir. Ancak ulusal standardın bulunmaması durumunda sadece uluslararası standart esas alınarak düzenleme yapılabilir.

(3) Teknik şartnamede, belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilemez. Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmadığı veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmadığı hallerde, “veya dengi” ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.

(4) Teknik şartnamede, alım konusu malın ambalajlanması ve etiketlenmesi ile kullanım kılavuzuna yönelik düzenleme yapılabilir…” hükmü yer almaktadır.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinden Teknik Şartname’de yapılacak düzenlemelerin verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması ve rekabeti engelleyici unsurlar içermemesi gerektiği anlaşılmaktadır.

Başvuru sahibinin itirazen şikâyet dilekçesi incelendiğinde, Teknik Şartname’nin hangi maddelerinin hangi marka modeli işaret ettiği konusuna itirazen şikâyet dilekçesinde yer verildiği tespit edilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının sonuçlandırılmasını teminen akademik bir kuruluştan gerekçeli teknik görüş istenmesi gerektiği anlaşılmış, bu amaçla teknik görüş talep yazısına idarece hazırlanan Teknik Şartname ve ilgili zeyilnameler ile itirazen şikâyet dilekçesi eklenerek ve bahse konu yazıda “…ekte yer alan teknik şartname ve teknik şartnameye ilişkin zeyilnamelerin mevcut haliyle belirli bir marka veya cihazı işaret edip etmediği, rekabeti engelleyici hususlar içerip içermediği hususlarında ekte yer alan itirazen şikâyet dilekçesi de dikkate alınmak suretiyle görüşünüze ihtiyaç duyulmuştur” ifadelerine yer verilerek teknik görüş istenilmiştir.

Bu bağlamda, Teknik Şartname’nin belirli bir marka ve modeli işaret ettiği yönündeki iddialara ilişkin olarak,

a) Teknik Şartname’nin “Teknik Özellikler; 1- İnherited Eksom Panel Kiti” başlıklı kısmının 6’ncı maddesinde “Örneklerden sekans kütüphanesi oluşturulurken mekanik parçalama, fragmentlerin seçimi, fragment ortalama uzunluğunun okunması, yüklenecek DNA kütüphanesinin miktarının belirlenmesi için kantifikasyon yapılması gibi araştırma amaçlı kullanıma yönelik işlemlerin hiçbirisinin yapılmasına gerek olmaksızın sekans kütüphanesi hazırlanmalıdır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Anılan düzenlemeye ilişkin olarak akademik kuruluştan gelen 10.08.2017 tarihli ve 45297 sayılı teknik görüş yazısında “Genetik alanındaki İleri düzey tetkikler konusunda dünyada sınırlı sayıda firma ve sınırlı sayıda kit bulunmaktadır. Şikayetçi firmanın belirttiği şekilde exome testi bu kalemde istenilen malzemenin alternatifi değildir. Çünkü burada talep edilen kite göre çok daha yüksek maliyetli (yürütme, analiz ve veri saklama açısından) bir testtir.” ifadelerine yer verildiği tespit edilmiştir.

Teknik görüş yazısında yer verilen ifadelerden, mevcut düzenlemenin tek bir markayı işaret ettiği konusunda herhangi bir sonuca varılamayacağı, ayrıca başvuru sahibinin itirazen şikâyet dilekçesinde yer verilen Exom çalışması yapabilen alternatif yeni nesil dizileme sistemlerinin idarenin ihtiyaçlarıyla bağdaşmadığı anlaşılmaktadır. Bu bağlamda şikâyete konu Teknik Şartname maddesinde yer verilen düzenlemelerde değişiklik yapılmasının, ihale konusu işin özellikleri göz önünde bulundurulmak suretiyle idarenin ihtiyaçlarının verimlilik, fonksiyonellik ve hizmet gerekleri bakımından yerine getirilmesinde bir sakınca oluşturacağı anlaşıldığından bahse konu iddianın yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

b) Teknik Şartname’nin “Teknik Özellikler; 2- Klinik Ekzom Panel Kiti” başlıklı kısmının 8’inci maddesinde “Klinik ekzom paneli fenotip ile ilişkili, klinik olarak bilinen 4813 farklı gendeki bütün ekzonların tamamı sekanslanmalıdır. Toplamda 62.000 ekzonu ,12 MB'lık bölgeyi 125000 prob ile sekanslamalıdır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Anılan düzenlemeye ilişkin olarak akademik kuruluştan gelen teknik görüş yazısında “Burada talep edilen kit şikâyetçinin belirttiği üzere Illumina Trusight One kitine uymaktadır. Tanımlamalarda "en az" tabirini kullanıyor olmak bu tür spesifik taleplerde başka alternatif kitlerin de alınmasını sağlayabilir. Fakat şu da gözden kaçırılmamalıdır ki genetik alanında bu tür kitlerin sayısı çok azdır.” ifadelerine yer verildiği tespit edilmiştir.

Teknik görüş yazısında yer verilen ifadelerden, mevcut düzenlemenin itirazen şikâyet dilekçesinde yer verilen Illumina Trusight One model kitiyle uyumlu olduğu, genetik alanda test çalışmaya imkan tanıyan kit çeşidinin çok az olduğu anlaşılmakla birlikte tanımlamalarda en az tabirinin kullanılmamasının alternatif kitlerin alınmasına engel nitelik taşıdığı, bu yönüyle başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu ve başvuruya konu düzenlemenin rekabeti engelleyici nitelik taşıdığı sonucuna varılmıştır.

c) Teknik Şartname’nin “Teknik Özellikler 4-NGS Panelleri” başlıklı kısmının 3’üncü maddesinde “Hedef zenginleştirme teknolojisi tüm genom yerine sadece ilgilenilen gen bölgesini kapsamalıdır. Kit isteğe bağlı olarak Life Technologies® Ion Personal Genome Machine® (PGM™), Ion Proton™ veya S5™ veya Illumina® MiSeq® Personal Sequencer, NextSeq® 500, HiSeq® 1000, HiSeq 1500, HiSeq 2000, HiSeq 2500 veya GAIIx .cihazlarına uygun olacak formatta üretilebilmelidir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Anılan düzenlemeye ilişkin olarak akademik kuruluştan gelen teknik görüş yazısında “Bu noktada şikâyetçinin belirttiği gibi teknik şartnamede belirtilen cihaz İllumina NextSeq sistemine uyumludur. Ayrıca teknik şartnamenin NGS Panelleri altında yer alan 3. Maddede belirtilen şekilde tüm sistemlerle çalışan bir kitin şu anda piyasada bulunmadığı düşünülmektedir. Olsa bile tüm bir cihazı olan bir merkezin neden bu kadar farklı cihazla çalışma kapasitesi olan bir kit istediği anlaşılamamıştır.” ifadelerine yer verildiği tespit edilmiştir.

Teknik görüş yazısında mevcut düzenlemenin Illumina NextSeq sistemiyle uyumlu olduğu ve çok sayıda farklı cihazla çalışma kapasitesi olan bir kitin idarece istenmesine anlam verilemediği ifade edildiğinden, söz konusu düzenlemenin rekabeti engelleyici nitelik taşıdığı sonucuna varılmıştır.

d) Teknik Şartname’nin “Teknik Özellikler 4-NGS Panelleri” başlıklı kısmının 4’üncü maddesinde “Kit 96 reaksiyonluk ambalajda olmalıdır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Anılan düzenlemeye ilişkin olarak akademik kuruluştan gelen teknik görüş yazısında “Bu kadar spesifik bir kutu birimi verilmesinin yapılacak işin performansına bir katkısı bulunmamaktadır.” ifadelerine yer verildiği tespit edilmiştir.

Teknik görüş yazısında yer verilen ifadelerden, ambalaj içeriklerinin yapılan işin performansına fayda ve fonksiyonellik açısından katkısının bulunmadığı anlaşılmıştır. Tedarikçi firmaların Teknik Şartname’de belirtilen sayıda ürüne sahip ambalaj temin etme imkânının zor olduğu, işin yürütümüne katkısı bulunmayan mevcut düzenlemenin daha esnek olmasının ihaleye katılımı kolaylaştıracağı anlaşılmıştır. Her ne kadar belirli bir marka cihazı işaret ettiği yönünde kanaat oluşmamakla birlikte mevcut düzenlemenin rekabeti daraltıcı nitelikte olduğu, bu bağlamda başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

e) Teknik Şartname’nin “Yeni Nesil Dizileme Sistemleri Teknik Özellikler” başlıklı kısmının 17’nci ve 18’inci maddesinde “17. Teklif veren firma aşağıda teknik özellikleri bulunan 2. Yeni Nesil Dizileme sistemini kurmayı taahhüt etmelidir.

18. Teklif edilen 2. Sistemde solid tümörlerin birinci basamak testi olan ve en çok tedavi seçenekleri sunan kanser paneli test edilmelidir. Kanser test paneli ile en sık rastlanan akciğer, göğüs, kolon, yumurtalık ve melanom kanserlerindeki solid tümörlerle ilişkili 12 genin (KRAS, NRAS, KIT, BRAF, PDGFRA, ALK, EGFR, ERBB2, PIK3CA, ERBB3, ESR1, RAF1) herbirindeki klinik olarak anlamlı varyantlar yeni nesil sekanslama (NGS) metodu ile analiz edilmelidir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Anılan düzenlemeye ilişkin olarak akademik kuruluştan gelen teknik görüş yazısında “Teknik şartnamenin en problemli noktalarından birisi burada şikâyete konu olan husustur. Ana işi yapmayacak olan yan bir sistemin, bu kadar detaylı tanımlanması ve bu tanımlanın da Ojagen GeneReader sistemini işaret ettiği…” ifadelerine yer verildiği tespit edilmiştir.

Teknik görüş yazısında yer verilen ifadelerden, mevcut düzenlemenin Ojagen GeneReader sistemini, yani belirli bir marka ve modeli işaret ettiği, ana işi yapmayacak olan yan bir sistemin bu derece detaylı tanımlanmasının rekabeti engellediği anlaşılmıştır. Bu bağlamda başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

f) Teknik Şartname’nin “Tam Otomatik Nükleik Asit İzolasyon Cihazı Teknik Şartnamesi” başlıklı kısmında “…2. İzolasyon yöntemi magnetik boncuk tabanlı olmalıdır. Cihaz bir adet magnetik başlığa sahip olmalıdır ve bu magnetik başlık 24 adet magnetik çubuk içermelidir. Bu sayede, çalışma sırasında 24 adet numuneye aynı anda işlem yapılabilmelidir.

…8. Sistemde filtreli pipet uçları kullanılmalı ve çalışma esnasında cross-contamination’ı engellemek için örnekleri veya kimyasalları pipet uçları ile taşırken cihaz içerisinde hedeflenen noktadan başka yerlere dökülmesini engellemek için damla tutucu (drop catcher) sistemi bulunmalıdır

…12. Var olan protokoller özel adli ihtiyaçlara göre düzenlenebilmelidir.

…14. Sistemin pipetleme kapasitesi 20µl’den 1500µl’ye kadar olup, çeşitli örneklerden (ağız içi svaplardan, doku, kuru kan, sigara, kıl tırnak, sakız vb.) DNA saflaştırmaya uygun olmalıdır.

…17. Sürekli yükleme “Continuous loading” özelliği sayesinde, gün boyunca laboratuara gelen numuneleri, cihazın çalışmasını sonlandırmaya gerek kalmadan yüklenip cihaz tarafından çalışılabilmelidir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Anılan düzenlemelere ilişkin olarak akademik kuruluştan gelen teknik görüş yazısında “Şikayetçinin belirttiği şekilde bu noktada belirtilen sistem QIAsymphony cihazına işaret etmektedir.” ifadelerine yer verildiği tespit edilmiştir.

Teknik görüş yazısında mevcut düzenlemenin QIAsymphony cihazını, yani belirli bir marka ve modeli işaret ettiği ifade edilmiş olup, bu durumun rekabeti engellediği ve mevzuata aykırılık teşkil ettiği anlaşılmıştır. Bu bağlamda başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

Ayrıca, akademik kuruluştan gelen teknik görüş yazısının genel değerlendirme kısmında “Tıbbi genetik alanında yapılan testler, konunun son derece spesifik olması nedeniyle bazı durumlarda cihaza ya da kite bağlı olarak yapılma gereksinimini ortaya çıkarmaktadır. Fakat söz konusu ihaleye dair teknik şartnamenin yapılan değerlendirmesinde bu hususu aşan ve çok spesifik olmayan alanlarda bile bir cihazı/sistemi işaret eden maddeler olduğu görülmüştür. … Bunun yanında şikâyetçinin 3 ve 4. maddelerinde bulunan hususlara yazılan cevap metninde belirtildiği gibi, bu başlıklardaki muğlak ifadeler, yapılan ihale sürecinin sonrasında alınacak hizmetin eksik olabilmesi sonucunu doğurabilecektir.” ifadelerine yer verildiği tespit edilmiştir.

Bahse konu yazıda, niteliği itibariyle bazı ihtiyaçların tanımlarının alanında sınırlı sayıda bulunan cihaz veya kitlerin özellikleri ile belirli oranda benzerlik taşıyabileceği, ancak başvuruya konu ihalede kabul edilebilecek sınırı aşan derecede ve ihtiyaçla birebir ilgisi olmayan alanlarda dâhi belirli bir marka ve modeli işaret eden düzenlemenin yer aldığı ifade edilmiş olup, bu hususun rekabeti engeller nitelikte olduğu anlaşılmıştır.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri, 1’inci ve 2’nci iddiaya ilişkin yapılan değerlendirmeler ve teknik görüş yazısında yer verilen ifadeler çerçevesinde, teknik şartnamede yer alan bazı düzenlemelerin belirli bir marka ve modeli işaret ettiği, bu durumun 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Şartnameler” başlıklı 12’nci maddesine aykırılık teşkil ettiği; ayrıca her ne kadar belirli bir marka ve modeli işaret ettiği sonucuna varılamasa da, ambalaja ilişkin sınırlayıcı bir düzenlemenin rekabeti daraltıcı nitelik taşıdığı, bu durumun da 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel İlkeler” başlıklı 5’inci maddesine aykırılık taşıdığı anlaşılmıştır. Sonuç olarak, gelinen noktada ihale dokümanında yer alan bazı düzenlemelerin tek markayı işaret etmesi sonucu ihaleye katılımının kısıtlandığı, dolayısıyla söz konusu ihalede rekabetin engellendiği anlaşıldığından ihalenin iptal edilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.

Hamdi GÜLEÇ

Başkan

Şinasi CANDAN

II. Başkan

Osman DURU

Kurul Üyesi

Erol ÖZ

Kurul Üyesi

Köksal SARINCA

Kurul Üyesi

Dr. Ahmet İhsan ŞATIR

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi