KİK Kararı: 2017/UM.II-2314 (22 Ağustos 2017)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2017/041
Gündem No : 45
Karar Tarihi : 22.08.2017
Karar No : 2017/UM.II-2314

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Hamdi GÜLEÇ

Üyeler: II. Başkan Şinasi CANDAN, Osman DURU, Erol ÖZ, Köksal SARINCA, Dr. Ahmet İhsan ŞATIR, Hasan KOCAGÖZ

BAŞVURU SAHİBİ:

Koçak Farma İlaç ve Kimya San. A.Ş.,

Koçak Plaza Mahmutbey Mahallesi 2477 Sokak No: 23 Bağcılar/İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Çukurova Üniversitesi Balcalı Hastanesi Başhekimliği,

Ç.Ü. Tıp Fakültesi Balcalı Hastanesi 01130 Sarıçam/ADANA

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2017/221948 İhale Kayıt Numaralı “Çukurova Üniversitesi Tıp Fakültesi Balcalı Hastanesi 650 Kalem İlaç ve Serum” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Çukurova Üniversitesi Balcalı Hastanesi Başhekimliği tarafından 12.06.2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Çukurova Üniversitesi Tıp Fakültesi Balcalı Hastanesi 650 Kalem İlaç ve Serum” ihalesine ilişkin olarak Koçak Farma İlaç ve Kimya San. A.Ş.nin 25.07.2017 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 27.07.2017 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 04.08.2017 tarih ve 44072 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 02.08.2017 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2017/1943 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, ihalenin 612, 613, 614, 615, 616, 620, 621, 622, 623, 624, 627, 628, 629 ve 630’uncu kalemlerine ilişkin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, ihale komisyonu kararında tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılma gerekçesi olarak serum seti numunelerinin, Serum Seti Teknik Şartnamesi’nin 6, 8 ve 11’inci maddelerine uygun bulunmadığının belirtildiği, idareye yaptıkları itiraz başvurusunun reddine gerekçe olarak ise, teklif veren firmaların numune setlerinin ihale öncesi teslim alınarak üç klinik sorumlusu hemşire tarafından denendiği ve uygun bulunmadığına karar verildiğinin gösterildiği,

Fakat söz konusu ihalede teklif ettikleri serum setlerinin ISO 13485, ISO 9001 kalite sistemi ve CE sertifikasına sahip olduğu, ISO 8536-4 numaralı “Tıbbi kullanım için tek kullanımlık infüzyon setleri standardına” uygun olarak üretildiği, ayrıca serum setlerinin Teknik Şartname’nin 6, 8 ve 11’inci maddelerine uygun olduğu, 2017 yılının ilk yarısında birçok sağlık kuruluşunun ihalesini aldıkları ve ihaleyi yapan kurumlarca kendilerine veya saha satış sorumlularına serum setleriyle ilgili tek bir şikâyet dahi gelmediği, ihale konusu serum setlerinin uygulama yapan yüzlerce hemşire tarafından kullanılan ve uygunluğu fiilen kabul gören serum setleri olduğu, bu konuda ayıplı mal ihbarı ya da iade talebinde bulunulmadığı, itirazen şikâyete konu ihaledeki sorunun, teklif ettikleri serum setlerinin gereken özellikleri taşımıyor olmasından değil, işlemlerin birkaç hemşirenin yönetimine bırakılmasından kaynaklandığı, ihale komisyonunda teknik bir heyet oluşturularak yapılan işlemin sonuçlarının yazılı ve görsel olarak tespit edilmesi gerektiği ve bu dokümanların kendilerine tebliğ edilerek itiraz hakkı tanınması, en azından gıyabında yapılan işlemlerin huzurlarında tekrarının olması gerektiği, bu taleplerinin reddedilmesinin hukuka aykırı olduğu, yasal bir neden yokken ihalenin en düşük fiyat teklifinde bulunana verilmeyip, 397.698,00 TL yüksek fiyat teklifinde bulunana verilmesinin kamu zararı oluşturduğu iddialarına yer verilmiştir.

A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhale komisyonunun kurulması ve çalışma esasları” başlıklı 17’nci maddesinde “… (1) İhale yetkilisi, ihaleyi gerçekleştirmek üzere Kanunun 6’ncı maddesi gereğince, ihale ilanı veya ön yeterlik ilanı ya da davet tarihini izleyen en geç üç gün içinde ihale komisyonunu oluşturur.

(2) İhale komisyonu, tek sayıda olmak üzere başkan dahil en az beş kişiden oluşur. Üyelerden en az ikisinin ihale konusu işin uzmanı ve diğer bir üyenin muhasebe veya mali işlerden sorumlu personel olması zorunludur. İhale komisyonunun görevlendirilmesi sırasında komisyonun eksiksiz toplanacağı dikkate alınarak, asıl üyeler ile bu üyelerin yerine geçecek aynı niteliklere sahip yeterli sayıda yedek üyenin isimleri ve bu üyelerin komisyonda hangi sıfatla yer alacakları belirtilir.

(3) İhale komisyonunun idarenin personelinden oluşturulması esastır. Ancak, ihaleyi yapan idarede yeterli sayıda veya nitelikte personel bulunmaması halinde Kanun kapsamındaki idarelerden komisyona üye alınabilir.

(4) İhale sürecindeki değerlendirmeleri yapmak üzere oluşturulan ihale komisyonu dışında başka adlar altında komisyonlar kurulamaz.

(5) İhale komisyonu eksiksiz olarak toplanır ve kararlar çoğunlukla alınır. Komisyon üyeleri, kararlarda çekimser kalamaz. Komisyon başkanı ve üyeleri oy ve kararlarından sorumlu olup; karşı oy kullanan komisyon üyeleri, gerekçelerini komisyon kararına yazmak ve imzalamak zorundadır. İhale komisyonunca alınan kararlar ve düzenlenen tutanaklar, komisyon başkan ve üyelerinin adları ve soyadları, unvanları ve komisyondaki sıfatları belirtilerek imzalanır.

(6) İhale komisyonu, teklif veya başvuru kapsamında yer alan belgelerin doğruluğunu teyit için gerekli gördüğü belge ve bilgileri isteyebilir. Komisyon tarafından bu doğrultuda yapılan talepler, ilgililerce ivedilikle yerine getirilir…” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları, fotoğrafları ile teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman” başlıklı 43’üncü maddesinde “(1) Teklif edilen malın teknik şartnamede yer alan teknik kriterlere uygunluğunu belirlemek amacıyla numune, teknik bilgilerin yer aldığı katalog, teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman ile fotoğraf istenebilir. Özel imalat süreci gerektiren mal alımları hariç, teknik şartnameye cevaplar ve açıklamalar içeren doküman istenilmesi durumunda katalog istenilmesi zorunludur. İsteklilerin cevap vermesi ve açıklamada bulunması istenen hususlara ilişkin sorulara teknik şartnameye cevaplar ve açıklamalar standart formunda yer verilir.

(2) Numunenin sunulma yöntemi ile ihale komisyonunca numunenin değerlendirilmesine yönelik düzenleme, ayrıntılı bir şekilde ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede yapılır. İdare tarafından numune bir tutanak ile teslim alınır. Bu tutanağın bir sureti de aday veya istekliye verilir.

(3) İş ortaklığında teklif edilen mal esas alınarak ortaklardan biri, birkaçı veya tümü tarafından teklif edilen mala ilişkin olarak ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede yapılan düzenleme çerçevesinde; numune, teknik bilgilerin yer aldığı katalog, teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman ile fotoğraf sunulur. Konsorsiyumların katılabileceği ihalede, işin uzmanlık gerektiren kısımları göz önünde bulundurularak numune, teknik bilgilerin yer aldığı katalog, teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman ile fotoğrafa yönelik düzenleme her bir kısım için ayrı ayrı yapılır. Konsorsiyum ortaklarından her biri, başvuruda bulunduğu veya teklif verdiği kısım için istenilen yeterlik kriterini sağlamak zorundadır.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Tekliflerin alınması ve değerlendirilmesi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.9. Katalog, kılavuz, çizim, fotoğraf vb. belgeler ve/veya numune istenen ihalelerde, tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında bu belgelerden ve/veya numune üzerinden teknik şartnameye uygunluk değerlendirmesi yapılır. Tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında anılan belgeler ve/veya numune üzerinden teknik değerlendirme yapılmasının öngörülmemesi halinde ise bu durumun ihale dokümanında belirtilmesi koşuluyla istenen belgelerin ve/veya numunenin sadece teklif ekinde sunulup sunulmadığına bakılır.” açıklaması,

Aynı Tebliğ’in “Tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları, fotoğrafları ile teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman” başlıklı 57’nci maddesinde “57.1. İdareler tarafından malların numuneleri, katalogları, fotoğrafları ile teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren dokümana yönelik düzenlemelerde, Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 43 üncü maddesi esas alınmalıdır.

57.2. Aday veya istekli tarafından numunenin idareye teslim şekli ile ihale komisyonunca numunenin değerlendirilmesine yönelik düzenleme, ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede ayrıntılı bir şekilde yapılacaktır. İdare tarafından numune bir tutanak ile teslim alınacak; bu tutanağın bir sureti de aday veya istekliye verilecektir.

57.3. İdare tarafından teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren dokümanın yeterlik belgesi olarak istenilmesi durumunda ön yeterlik şartnamesi veya idari şartnamenin ilgili maddesinde bu husus belirtilecek; aday veya istekli tarafından bu dokümanın nasıl hazırlanacağı ile bu dokümanda açıklanacak hususlar ise ön yeterlik şartnamesi veya idari şartnamenin “Diğer Hususlar” bölümünde ya da teknik şartnamede düzenlenecektir.” açıklaması yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “İhale konusu alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu malın a) Adı: Çukurova Üniversitesi Tıp Fakültesi Balcalı Hastanesi 650 Kalem İlaç ve Serum Mal Alımı

b) Varsa kodu:

c) Miktarı ve türü: 650 Kalem İlaç ve Serum Mal Alımı. Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

ç) Teslim edileceği yer: Çukurova Üniversitesi Tıp Fakültesi Balcalı Hastanesi Ambarı Sarıçam/ADANA

d) Bu bent boş bırakılmıştır.” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “7.1. İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeleri teklifleri kapsamında sunmaları gerekir

…

7.5.6. İstekliler ihale listesinin 612, 613, 614, 615, 616, 618, 620, 621, 622, 623, 624, 627, 628, 629 ve 630. sıra numaralarında yer alan ürünleri “serum setli” teslim edeceklerdir. Ayrıca teklif edilen malzemelerin ihale dokümanında belirtilen şartlara uygunluğunu belirlemek amacıyla ihale listesinin bu sıra numarasında bulunan ürünlerin her biri için ayrı ayrı olmak koşuluyla 20 adet serum seti numunesini en geç ihale tarih ve saatine kadar idaremiz Eczacılık Hizmetleri Müdürlüğüne teslim edeceklerdir. İstekliler Eczacılık Hizmetleri Müdürlüğü tarafından imzalanmış numune teslim tutanaklarını teklif dosyalarında sunacaklardır. Numune teslim etmeyen ya da teslim edilen numuneleri Serum Seti Teknik Şartnamesi’ne uygun olmayan isteklilerin teklifleri değerlendirmeye alınmayacaktır…” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Kısmi teklif verilmesi” başlıklı 19’uncu maddesinde “19.1. Bu ihalede kısmi teklif verilebilir.

19.2.1. Bu ihaledeki kısım sayısı 650’dir. İhale kısımlarına ilişkin koşullar altta düzenlenmiştir;

İhale listesinde yer alan malzemeler için kısmi teklif verilebilir. Değerlendirme her bir malzeme için ayrı ayrı yapılacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Serum Seti Teknik Şartnamesi’nin 6’ncı maddesinde “Damla ayar anahtarı tam kapalıdan tam açığa ayarlanabilir olmalı, basınç altında kaçak yapmamalıdır.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin 8’inci maddesinde “Setlerin puşe lastiği bombeli ve boyu yaklaşık 140-150 cm aralığında olmalı ve king yapmamalıdır.” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin 11’inci maddesinde ise “Set havalandıktan sonra tekrar hava yapmayacak özelliğe sahip olmalıdır.” düzenlemesi yer almaktadır.

İhale dokümanında yer alan düzenlemelerden, ihale listesinin 612, 613, 614, 615, 616, 620, 621, 622, 623, 624, 627, 628, 629 ve 630 sıra numaralarında yer alan ürünlere ilişkin numunelerin, teklif dosyası kapsamında sunulmasının istenildiği görülmektedir. Söz konusu düzenlemelere istinaden, anılan kısımlara teklif veren başvuru sahibi tarafından, her bir kalem için 20 adet olmak üzere 14 kaleme ilişkin toplam 280 adet numunenin teslim edilmiş olduğunun belirtildiği 12.06.2017 tarihli numune teslim tutanağının sunulduğu, anılan tutanağın idare yetkilisi tarafından imzalanarak teslim alındığı görülmüştür.

Başvuru sahibinin teklif ettiği 612, 613, 614, 615, 616, 620, 621, 622, 623, 624, 627, 628, 629 ve 630’uncu sırada yer alan ürünlerin Teknik Şartname’de yer verilen teknik kriterleri karşılayıp karşılamadığının tespitine yönelik 12.06.2017 tarihinde numune değerlendirmesinin gerçekleştirildiği, söz konusu serum setlerinin kliniklerde denendiği ve ürünlerin Serum Seti Teknik Şartnamesi’nin 6, 8 ve 11’inci maddesine uygun olmadığının tespit edildiği, buna ilişkin kararın
Oybirliği ile alındığının belirtildiği ve yapılan tespitlerin, klinik sorumlusu üç hemşire tarafından düzenlenerek anılan kişilerin imzaları ile tutanağa bağlandığı, söz konusu kişilerin ihale komisyonu üyesi olmadığı ve idare bünyesinde hemşire olarak görev aldıkları, anılan kişilerce düzenlenip imzalanan tutanağın daha sonra ihale komisyonu uzman üyesi tarafından kaşelenerek üzerinin imzalandığı görülmüştür.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinde, numune değerlendirmelerinin kimlerin katılımı ile gerçekleştirileceğine ilişkin bir husus yer almamaktadır. Ancak, numune değerlendirmesinin, konusunda uzman ve yetkili kişi/kişilerce gerçekleştirilmesi, söz konusu işlemlerin objektif ve denetime açık bir şekilde tutanak altına alınması ve hazırlanan rapor doğrultusunda ihalenin sonuçlandırılmasının büyük önem arz ettiği aşikârdır.

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin yukarıda yer verilen 17’nci maddesinin ikinci fıkrasında ihale komisyonunun tek sayıda olmak üzere başkan dâhil en az beş kişiden oluşacağı, üyelerden en az ikisinin ihale konusu işin uzmanı ve diğer bir üyenin muhasebe veya mali işlerden sorumlu personel olmasının zorunlu kılındığı, ayrıca anılan maddenin dördüncü fıkrasında ihale sürecindeki değerlendirmeleri yapmak üzere oluşturulan ihale komisyonu dışında başka adlar altında komisyonlar kurulamayacağı hükme bağlanmış olup, söz konusu hüküm ile ihale sürecindeki bütün değerlendirmelerin oluşturulacak bir komisyon tarafından yapılması ve oluşturulacak bu komisyonda işin niteliğine göre belirlenecek sayıda uzman üye bulundurulabileceği düzenlenerek teknik değerlendirme ve fiyat değerlendirmesinin aynı anda yapılabilmesi amaçlanmıştır.

Bu çerçevede, başvuru sahibinin iddiaları ile ilgili olarak ihale işlem dosyası üzerinde yapılan inceleme sonucunda, ihalenin şikâyete konu edilen kısımlarına ilişkin, 10.07.2017 tarihli ihale komisyon kararına esas alınan numune değerlendirme işlemlerinin, ihale komisyonu üyesi olmayan kişiler tarafından yapıldığı görülmüş olup, ihale komisyonu dışında başka kişilere teknik değerlendirme yaptırılması ve ihalenin söz konusu kısımlarında bu teknik değerlendirmelere istinaden nihai bir karara varılmış olmasının kamu ihale mevzuatına aykırı olduğu anlaşılmıştır. Bu itibarla başvuru sahibinin anılan iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “İtirazen şikâyet başvurularında aranılacak şekil unsurları” başlıklı 11’inci maddesinin altıncı fıkrasında “…Kısmi teklife açık ihalelerde… tekliflerin verilmesi ile bu aşamadan sonraki işlemlere ilişkin başvurularda, başvuru bedeli toplam yaklaşık maliyet üzerinden yatırılır. Başvuruya konu kısmın yaklaşık maliyetine göre fazla yatırıldığı tespit edilen tutar Kurum tarafından başvuru sahibine iade edilir” açıklaması bulunmaktadır. İhalenin başvuru konu 612, 613, 614, 615, 616, 620, 621, 622, 623, 624, 627, 628, 629 ve 630’uncu kısımları itibariyle 4734 sayılı Kanun’un 53’üncü maddesi gereğince şikâyet bedeli olarak yatırılması gereken tutarın 11.123,00 TL olduğu anlaşıldığından, Kurum hesaplarına fazla ödendiği anlaşılan 3.709,00 TL’nin yazılı talebi halinde başvuru sahibine iadesi gerekmektedir.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 18’inci maddesinin ikinci fıkrası yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır.

Diğer istekli Aksel Ecz. Dep. Tic. A.Ş. tarafından teklif edilen, itirazen şikâyete konu ürünlerin, Teknik Şartname’de yer verilen teknik kriterleri karşılayıp karşılamadığının tespitine ilişkin 12.06.2017 tarihinde numune değerlendirmesinin gerçekleştirildiği, teklif ettiği ürünlere ilişkin yapılan numune değerlendirmesinin ihale komisyonu üyesi olmayan üç klinik sorumlusu hemşire tarafından gerçekleştirildiği, söz konusu işlem sonucu, anılan istekli tarafından teklif edilen ürünlerin Teknik Şartname’ye uygun olduğunun belirtildiği, anılan kişilerce düzenlenip imzalanan tutanağın daha sonra ihale komisyonu uzman üyesi tarafından kaşelenerek üzerinin imzalandığı görülmektedir.

Bu çerçevede, başvuru sahibinin iddiaları ile ilgili olarak ihale işlem dosyası üzerinde yapılan inceleme sonucunda, ihalenin, şikâyete konu edilen kısımlarına ilişkin, 10.07.2017 tarihli ihale komisyon kararına esas alınan numune değerlendirme işlemlerinin ihale komisyonu üyesi olmayan kişiler tarafından yapıldığı görülmüş olup, ihale komisyonu dışında başka kişilere teknik değerlendirme yaptırılması ve ihalenin söz konusu kısımlarında bu teknik değerlendirmelere istinaden nihai bir karara varılmış olmasının kamu ihale mevzuatına aykırı olduğu anlaşılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin şikâyete konu kısımlarına ilişkin numune değerlendirmelerinin, ihale komisyonunun uzman üyelerinden oluşturulacak bir komisyon tarafından mevzuata uygun şekilde isteklilerin huzurunda yeniden yapılması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1. Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

2. Fazla ödenen başvuru bedelinin başvuru sahibinin yazılı talebi halinde iadesine,

Oybirliği ile karar verildi.

Hamdi GÜLEÇ

Başkan

Şinasi CANDAN

II. Başkan

Osman DURU

Kurul Üyesi

Erol ÖZ

Kurul Üyesi

Köksal SARINCA

Kurul Üyesi

Dr. Ahmet İhsan ŞATIR

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi