KİK Kararı: 2017/UM.II-1924

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2017/036
Gündem No : 50
Karar Tarihi : 19.07.2017
Karar No : 2017/UM.II-1924

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan V. II. Başkan: Şinasi CANDAN

Üyeler: Osman DURU, Erol ÖZ, Köksal SARINCA, Dr. Ahmet İhsan ŞATIR, Hasan KOCAGÖZ, Mehmet ATASEVER, Oğuzhan YILDIZ

BAŞVURU SAHİBİ:

Sıemens Healthcare Sağlık Anonim Şirketi,

VEKİLİ:

Av.Gizem TURAN

Eskişehir Yolu (Dumlupınar Bulvarı) Mustafa Kemal Mahallesi 2079 Sokak Via Green İş Merkezi No:2B/11 Kat:3 Çankaya/ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Manisa Celal Bayar Üniversitesi Rektörlüğü,

Celal Bayar Üniversitesi Hafsa Sultan Hastanesi Başhekimliği Yunusemre/MANİSA

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2017/233608 İhale Kayıt Numaralı “Dijital Substractıon Anjiografi (Dsa) Sistem Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Manisa Celal Bayar Üniversitesi Rektörlüğü Celal Bayar Üniversitesi Hafsa Sultan Hastanesi Başhekimliği tarafından 20.06.2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Dijital Substractıon Anjiografi (Dsa) Sistem Alımı” ihalesine ilişkin olarak başvuru sahibince 23.06.2017 tarih ve 36096 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2017/1617 sayılı dosya kapsamında yapılan inceleme neticesinde ön inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Ön inceleme raporu ve ekleri incelendi.

Başvuru dilekçesinde özetle; işe ait Teknik Şartname’nin 7.15’inci maddesinin teklif belirlemeyi ve rekabeti engellediğine yönelik iddiaların yer aldığı 12.06.2017 tarihli idare şikayet başvuru dilekçesini kargo ile gönderdikleri, bahse konu dilekçenin 13.06.2017 tarihinde kargo yetkilisi tarafından idareye teslim edildiği, ancak şikayet dilekçesinin 16.06.2017 tarihinde ihaleyi yapan idare kayıtlarına girmiş olduğundan bahisle şikayet başvurusunun idarece 16.06.2017 tarihinde yapılan bir başvuru gibi değerlendirilerek, iddialarının idare tarafından esastan incelenmeyerek süre yönünden reddedilmesinin mevzuata uygun olmadığı,

Teknik Şartname’nin 7.15’inci maddesinde yapılan düzenleme ile alıma konu ürünün “real time pixel shifting” veya “substrakted floroskopi” özelliklerinden birine sahip olmasının istendiği, ancak “substrakted floroskopi” özelliğinin “real time pixel shifting” özelliğine muadil bir özellik olmamakla birlikte hareket artefactlarına karşı kullanılan bir çözüm olmadığı, kendilerinin teklif etmek istediği cihazın real time pixel shifting özelliğine sahip olduğu, real time pixel shifting özelliğine sahip cihazların, “substrakted floroskopi” özelliğine sahip cihazlardan daha üst segment cihazlar olduğu, ayrıca real time pixel shifting özelliğine sahip cihazlar ile “substrakted floroskopi” özelliğine sahip cihazların fiyat, fonksiyonellik ve verimlilik açısından eş değer olmadığı, anılan düzenlemenin fiyat, fonksiyonellik ve verimlilik açısından birbiri ile eş değer olmayan cihazların rekabet ettirilmesine yol açtığından bahisle söz konusu düzenlemenin rekabeti ve idarelerce sağlanması gereken fırsat eşitliğini engellediği ve belirtilen hususlarda teknik görüş alınması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Şikâyete konu ihalenin Celal Bayar Üniversitesi Hafsa Sultan Hastanesi Başhekimliğinin Dijital Substractıon Anjiografi (DSA) Sistem Alımı ihalesi olduğu anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinde “Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.

İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikayetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir. Bu yöndeki başvuruların idarelerce ihale veya son başvuru tarihinden önce sonuçlandırılması esastır. Şikâyet üzerine yapılan incelemede tekliflerin hazırlanmasını veya işin gerçekleştirilmesini etkileyebilecek maddi veya teknik hataların veya eksikliklerin bulunması ve idarece ihale dokümanında düzeltme yapılmasına karar verilmesi halinde, gerekli düzeltme yapılarak 29 uncu maddede belirtilen usule göre son başvuru veya ihale tarihi bir defaya mahsus olmak üzere ertelenir. Ancak belirlenen maddi veya teknik hataların veya eksikliklerin ilanda da bulunması halinde 26’ncı maddeye göre işlem tesis edilir.

İdare, şikayet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alır. Alınan karar, şikayetçi ile diğer aday veya istekliler istekli olabileceklere karar tarihini izleyen üç gün içinde bildirilir. İlan ile ihale veya ön yeterlik dokümanına yönelik başvurular dışında istekli olabileceklere bildirim yapılmaz.

Belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dahil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece alınan kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir. …” hükmü yer almaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.

(2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.

(3) Kuruma itirazen şikayet süresi; şikayet veya itirazen şikayet üzerine idare tarafından alınan iptal kararına karşı yapılacak başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinde “(1) Süreler;

a) İlana yönelik başvurularda ilk ilan tarihini,

b) Ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan hükümleri için dokümanın satın alındığı tarihi, belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan danışmanlık hizmet alımı ihalelerinde ihale dokümanının teslim alındığı tarihi, zeyilnameye yönelik başvurularda ise zeyilnamenin bildirildiği tarihi,

c) İdarenin işlem veya eylemlerine karşı yapılacak başvurularda şikayete yol açan durumun farkına varıldığı yahut farkına varılmış olması gerektiği tarihi,

ç) Şikayet üzerine idare tarafından verilen kararın bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi, on gün içerisinde karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini,

d) İhalenin iptali kararına karşı yapılan itirazen şikâyet başvurularında ise iptal kararının bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi izleyen günden itibaren başlar.

(2) Tatil günleri sürelere dahildir. Sürenin son gününün tatil gününe rastlaması halinde, süre tatil gününü izleyen ilk iş gününün bitimine kadar uzar. Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayet başvurularının, ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılması zorunludur.” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Başvuruların yapılacağı yerler” başlıklı 9’uncu maddesinde “(1) Şikâyet başvuruları ihaleyi yapan idareye, itirazen şikayet başvuruları ise Kuruma, elden veya posta yoluyla yapılır. …” hükmü,

Bahse konu Yönetmelik’in “İtirazen şikayet başvuruları” başlık 14’üncü maddesinin (3)’üncü bendinde “Şikayet başvurusu üzerine idarece alınan kararla bir hak kaybına veya zarara uğradığını ya da zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia edenler bu hususa ilişkin başvuruyu itirazen şikayet başvurusu olarak doğrudan Kuruma yaparlar.” hükmü yer almaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Şikâyetin sonuçlandırılması” başlıklı 7’nci maddesinde “ … (6) İhale veya ön yeterlik dokümanına yönelik şikâyet başvurularında;

a) İhale veya son başvuru tarihine on günden daha fazla süre olan hallerde; idare tarafından başvurunun değerlendirilmesi sonucunda, tekliflerin hazırlanmasını veya işin gerçekleştirilmesini etkileyebilecek maddi veya teknik hatalar veya eksikliklerin bulunduğuna karar verilmesi durumunda, zeyilname yapmak suretiyle ihale veya ön yeterlik dokümanında gerekli değişiklikler yapılır.

…

(14) Şikayet başvurusu üzerine idarece alınan kararla bir hak kaybına veya zarara uğradığını ya da zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia edenler bu hususa ilişkin başvuruyu itirazen şikayet başvurusu olarak doğrudan Kuruma yaparlar.” açıklaması yer almaktadır.

Yapılan incelemede şikayete konu ihaleye ait dokümana yönelik olarak Simens Healthcare Sağlık A.Ş. tarafından 24.05.2017 tarihinde idare kayıtlarına alınan dilekçe ile Toshiba Turkey Tıbbi Sistemler A.Ş. tarafından, 30.05.2017 tarihinde idare kayıtlarına alınan dilekçe ile GE Medical Systems Türkiye Ltd. Şti. tarafından, 30.05.2017 tarihinde idare kayıtlarına alınan dilekçe ile ihale dokümanına yönelik şikayet başvurusunda bulunulduğu, yapılan şikayet başvuruları üzerine idare tarafından yapılan değerlendirme sonucunda zeyilname yapılmasına karar verildiği, yapılan şikayetlere idare tarafından cevap niteliğindeki alınan bu kararın ve eki zeyilnamenin 09.06.2017 tarihinde EKAP üzerinden başvuru sahibine tebliğ edildiği, ayrıca idarece yapılan bu tebliğde “… İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 6’ncı maddesine istinaden; İdareye başvuruda bulunulması halinde, başvuru üzerine alınan kararın bildirimini izleyen on gün içerisinde Kamu İhale Kurumuna itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilir.” ifadesine yer verildiği görülmüştür.

Şikâyete konu edilen Teknik Şartname maddesinin 09.06.2017 tarihinde yapılan zeyilnameden önceki halinin “7.15 Sistemde DSA ve Roadmap çalışması esnasında hareket artefactlarına karşı görüntü kalitesini arttırmak için real time pixel shifting özelliği olmalıdır.” şeklinde olduğu,

09.06.2017 tarihinde yapılan zeyilname ile anılan Teknik Şartname maddesine idare tarafından “real time pixel shifting” ibaresinden sonra gelmek üzere “veya subtrakted floroskopi özelliği olmalıdır.” ibaresi eklenerek değişiklik yapıldığı, yapılan bu değişik sonucunda söz konusu maddenin “7.15.Sistemde DSA ve Roadmap çalışması esnasında hareket artefactlarına karşı görüntü kalitesini arttırmak için real time pixel shifting veya subtrakted floroskopi özelliği olmalıdır.” şeklinde düzenlendiği görülmüştür.

İhale işlem dosyasında başvuru sahibinin söz konusu iddiasına ilişkin olarak ihale komisyonu üyelerinden biri tarafından düzenlendiği anlaşılan bir tutanağın yer aldığı söz konusu tutanakta Simens Healthcare Sağlık A.Ş.nin 12.06.2017 tarihli şikâyet dilekçesinin kargo şirketi tarafından 13.06.2017 tarihinde idarenin depo birimine teslim edildiği, söz konusu dilekçenin 16.06.2017 tarihinde kayıtlara alındığı, şikâyete konu Teknik Şartname maddesinin GE Medical Systems Türkiye Ltd. Şti. tarafından yapılan şikâyet başvuru üzerine GE Medical Systems Türkiye Ltd. Şti.nin ihaleye girmesini sağlayarak rekabet şartlarının oluşabilmesini teminen değiştirildiğini ve söz konusu maddenin Simens Healthcare Sağlık A.Ş.nin şikâyeti üzerine eski haline dönüştürülmesinin yeterli rekabet şartlarının oluşmasını engelleyeceğini belirten ifadelerin yer aldığı görülmüştür.

Ayrıca ihale işlem doyasında Simens Healthcare Sağlık A.Ş.nin posta yoluyla idareye göndermiş olduğu şikâyet dilekçesine ilişkin olduğu düşünülen bir gönderi takip formunun yer aldığı, söz konusu formda postanın teslim tarihinin 13.06.2017 olarak belirtildiği görülmüştür.

Bahse konu tutanak ve gönderi takip formunda yer alan bilgiler birlikte değerlendirildiğinde başvuru sahibinin iddia ettiği hususun, yapılan şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan zeyilname yapma kararı ve zeyilname ile Teknik Şartname’nin ilgili maddesinde yapılan değişikliğe ilişkin olduğu anlaşılmıştır.

Başvuru sahibinin şikâyet başvurusunun idare tarafından, idareye süresi içerisinde yapılmadığından bahisle reddedildiği görülse de esasında yapılan inceleme neticesinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İdareye Şikayet Başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinin birinci ve dördüncü fıkrasında yer alan hükümler, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 14’üncü maddesinin (3)’üncü bendinde yer alan hüküm ve İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğin “Şikâyetin sonuçlandırılması” başlıklı 7’nci maddesinin (14)’üncü bendinde yer alan açıklama ile 09.06.2017 tarihinde EKAP’tan tebliğ edilen şikâyete cevap yazısında, idareye 09.06.2017 tarihine kadar hali hazırda yapılan şikâyet başvurusu üzerine idarece alınan karar ve zeyilname ile yapılan düzenlemelere ilişkin başvuruda bulunulacak mercii belirtir olduğu düşünülen “… İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 6’ncı maddesine istinaden; İdareye başvuruda bulunulması halinde, başvuru üzerine alınan kararın bildirimini izleyen on gün içerisinde Kamu İhale Kurumuna itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilir.” ifadesinin yer aldığı birlikte değerlendirildiğinde zeyilname yapma kararı ve zeyilnamenin EKAP üzerinden tebliğ edildiği 09.06.2017 tarihinden sonraki 10 gün içinde doğrudan Kuruma yapılması gerekirken idareye yapıldığı, başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvuru dilekçesinin Kurum kayıtlarına alındığı 23.06.2017 tarihinin de belirtilen 10 günlük süreden sonraki bir güne rastladığı anlaşıldığından 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun süre yönünden reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Başvurunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Şinasi CANDAN

Başkan V.

II. Başkan

Osman DURU

Kurul Üyesi

Erol ÖZ

Kurul Üyesi

Köksal SARINCA

Kurul Üyesi

Dr. Ahmet İhsan ŞATIR

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Mehmet ATASEVER

Kurul Üyesi

Oğuzhan YILDIZ

Kurul Üyesi