KİK Kararı: 2017/UM.II-167

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2017/003
Gündem No : 60
Karar Tarihi : 11.01.2017
Karar No : 2017/UM.II-167 Mahkeme Kararını Göster

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Hamdi GÜLEÇ

Üyeler: II. Başkan Şinasi CANDAN, Osman DURU, Köksal SARINCA, Dr. Ahmet İhsan ŞATIR, Hasan KOCAGÖZ, Mehmet ATASEVER, Oğuzhan YILDIZ

BAŞVURU SAHİBİ:

Vesaş Mühen. Müş. A.Ş.,

Oğuzlar Mahallesi 1390. Sokak No: 7/3 Çankaya/ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:

İstanbul Üniversitesi Rektörlüğü Tıp Fakültesi Dekanlığı,

Ördek Kasap Mah. Turgut Özal Millet Cad. 34093 Fatih/İSTANBUL

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2016/452682 İhale Kayıt Numaralı “12 Kalem Yara Bakım Ürünleri” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

İstanbul Üniversitesi Rektörlüğü Tıp Fakültesi Dekanlığı tarafından 04.11.2016 tarihinde pazarlık usulü ile gerçekleştirilen “12 Kalem Yara Bakım Ürünleri” ihalesine ilişkin olarak Vesaş Müh. Müş. A.Ş.nin 05.12.2016 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 12.12.2016 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 21.12.2016 tarih ve 71086 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 21.12.2016 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2016/3098 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. Söz konusu ihalenin 1, 2, 3 no’lu kalemleri (1. kısım) ile 4, 5, 6, 7 no’lu kalemleri (2. kısım) için teklif verdikleri fakat idare tarafından ihale dışı bırakıldıkları, şikayet başvurusuna idare tarafından verilen cevapta elenmelerine gerekçe olarak ifade edilenlerin Teknik Şartname’de olmayan ve çelişkili ifadeler olduğu, idarece yapılan değerlendirmenin sübjektif olduğu, Şartname’de ekonomik açıdan en avantajlı teklifin en düşük fiyat esasına göre belirleneceğinin belirtildiği fakat söz konusu ihalede ise en düşük teklifi vermelerine rağmen tekliflerinin Teknik Şartname’de yer almayan gerekçelerle haksız yere değerlendirme dışı bırakıldığı, Teknik Şartname’de “drape boyutu” ve “yapısı ince-kalın” ile ilgili bir ifade yokken idarenin şikayet başvurusuna verdiği cevapta drapenin boyutlarının küçük olduğu ve yapısının ince olduğu gerekçelerini öne sürdüğü, diğer elenme gerekçesi olarak “bağlantı yeri ve klipslerinin olmadığının” öne sürüldüğü fakat idareye şikayet başvurusunda verdikleri cevapta ise “bağlantı hortumunun klipslerinin çok zor açılıp kapandığı, klipslerin tutmadığı çok kısa bir süre sonra kendiliğinden atarak açıldığı” gibi tutarsız ifadelere yer verildiği,

2. Teknik Şartname’nin 1, 2, 3, 4, 5, ve 6’ncı kalemlerinde imzası olan kişilerin aynı olduğu fakat 7’nci kısımda onayı olan kişinin farklı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları, fotoğrafları ile teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman” başlıklı 43’üncü maddesinde “(1) Teklif edilen malın teknik şartnamede yer alan teknik kriterlere uygunluğunu belirlemek amacıyla numune, teknik bilgilerin yer aldığı katalog, teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman ile fotoğraf ayrı ayrı veya birlikte istenebilir.

(2) Numunenin sunulma yöntemi ile ihale komisyonunca numunenin değerlendirilmesine yönelik düzenleme, ayrıntılı bir şekilde ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede yapılır. İdare tarafından numune bir tutanak ile teslim alınır. Bu tutanağın bir sureti de aday veya istekliye verilir” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları, fotoğrafları ile teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman” başlıklı 57’nci maddesinde “57.1. İdareler tarafından malların numuneleri, katalogları, fotoğrafları ile teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren dokümana yönelik düzenlemelerde, Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 43 üncü maddesi esas alınmalıdır.
57.2. Aday veya istekli tarafından numunenin idareye teslim şekli ile ihale komisyonunca numunenin değerlendirilmesine yönelik düzenleme, ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede ayrıntılı bir şekilde yapılacaktır. İdare tarafından numune bir tutanak ile teslim alınacak; bu tutanağın bir sureti de aday veya istekliye verilecektir.
57.3. İdare tarafından teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren dokümanın yeterlik belgesi olarak istenilmesi durumunda ön yeterlik şartnamesi veya idari şartnamenin ilgili maddesinde bu husus belirtilecek; aday veya istekli tarafından bu dokümanın nasıl hazırlanacağı ile bu dokümanda açıklanacak hususlar ise ön yeterlik şartnamesi veya idari şartnamenin “Diğer Hususlar” bölümünde ya da teknik şartnamede düzenlenecektir.” açıklamasına yer verilmiştir.

İdari Şartname’nin “İhale konusu alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu malın;

a) Adı: 12 Kalem Yara Bakım Ürünleri

b) Varsa kodu:

c) Miktarı ve türü:

12 Kalem Yara Bakım Ürünleri

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “ İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “7.5.6. İstekliler teklif verdikleri kalemler için, ihale komisyonunca değerlendirilmek üzere en az 1 (BİR) adet numuneyi ihale esnasında komisyona teslim edilecektir. Detaylar teknik şartnamede belirtilmiştir.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Kısmi teklif verilmesi” başlıklı 19’uncu maddesinde ise “19.1. Bu ihalede kısmi teklif verilebilir. 19.2.1. Bu ihaledeki kısım sayısı 12 dir. İhale kısımlarına ilişkin koşullar altta düzenlenmiştir;

1 nolu kalem, 2 nolu kalem,3 nolu kalem'ler tek bir grubu oluşturmaktadır. İsteklilerin bu kalemler için teklifleri grup bazında değerlendirilecektir .

4 nolu kalem, 5 nolu kalem,6 nolu kalem, 7 nolu kalem'ler tek bir grubu oluşturmaktadır. İsteklilerin bu kalemler için teklifleri grup bazında değerlendirilecektir .

8 nolu kalem, 9 nolu kalem'ler tek bir grubu oluşturmaktadır. İsteklilerin bu kalemler için teklifleri grup bazında değerlendirilecektir .

10 nolu kalem, 11 nolu kalem,12 nolu kalem'ler tek bir grubu oluşturmaktadır. İsteklilerin bu kalemler için teklifleri grup bazında değerlendirilecektir .

Ayrıca belirtilen gruplara ayrı ayrı teklif verebileceği gibi grupların tamamına da teklif verilebilir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuru sahibi tarafından teklif sunulan 1, 2, 3 (1’inci kısım) ve 4, 5, 6 ve 7’nci kalem (2’nci kısım) ürünlere dair Teknik Şartname’lerin “Fiziksel özellikler” başlıklı 7’nci maddesinde “Vakum yardımlı küçük kapama seti içerisinde bulunan drape hasta cildine iyi yapışmalı, dayanıklı olmalı ve alerjik yanıta yol açacak materyal içermemelidir.” düzenlemesi,

Aynı Şartname’lerin 8’inci maddesinde ise “Vakum yardımlı yara kapama ünitesi ile bağlantıyı sağlayacak düzenek, vakum yardımlı küçük kapama seti içinde olmalıdır. Set içinden çıkan bağlantı hortumunun yara bölgesine uygulanan kapamayı kaldırmadfan, hastayı belirli bir süre vakum yardımlı yara kapama ünitesinden ayırmaya olanak tanıyacak biçimde bağlantı yeri ve klipsleri/klempleri bulunmalıdır. Bu sayede, istendiği takdirde hastanın tedavisine ara verilebilmelidir.” düzenlemesi yer almaktadır.

1 no’lu kalem olan Vakum Yardımlı Hidrofobik Kapama Seti, Küçük ve 2 no’lu kalem olan Vakum Yardımlı Hidrofobik Kapama Seti, Orta Teknik Şartname’sinin “Zorunlu özellikler” bölümünde yer alan 29’uncu maddesinde “İstekliler ihale komisyonunca değerlendirilmek üzere en az ….. adet numuneyi ihale esnasında komisyona sunacaktır. Numuneler, değerlendirilmek üzere cihazlarıyla beraber uzman üyelere teslim edilecektir. Numuneler ihaledeki kalem sırası ve adı belirtilmek üzere üzerine etiket yapıştırılarak dizi pusulası ile birlikte ihale esnasında sunulacaktır.” düzenlemesi,

4 no.lu kalem olan Vakum Yardımlı Hidrofobik Gümüşlü Kapama Seti, Küçük, 5 no’lu kalem olan Vakum Yardımlı Hidrofobik Gümüşlü Kapama Seti, Orta, 6 no.lu kalem olan Vakum Yardımlı Hidrofobik Gümüşlü Kapama Seti, Büyük Teknik Şartname’sinin “Zorunlu özellikler” bölümünde yer alan 35’inci maddesinde “İstekliler ihale komisyonunca değerlendirilmek üzere en az 1 adet numuneyi ihale esnasında komisyona sunacaktır. Numuneler, değerlendirilmek üzere cihazlarıyla beraber uzman üyelere teslim edilecektir. Numuneler ihaledeki kalem sırası ve adı belirtilmek üzere üzerine etiket yapıştırılarak dizi pusulası ile birlikte ihale esnasında sunulacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

İhale dokümanında yer alan düzenlemelerden numune sunulmasına yönelik bilgilere numunesi istenen malzemelerin Teknik Şartnamelerinde yer verildiği, bu kapsamda ihalenin bütün kısımlarında teklif edilecek malzemelerin numunesinin de teklifler kapsamında sunulmasının istenildiği görülmüş olup söz konusu düzenlemelere istinaden anılan kısımlara teklif veren başvuru sahibi tarafından düzenlenen numune teslim tutanaklarının idare yetkilisi tarafından imzalanarak teslim alındığı, ihale komisyonu tarafından yapılan numune değerlendirmesi işlemine ilişkin olarak ise numune değerlendirme tutanağının düzenlendiği ve söz konusu tutanağın ihale komisyonunda yer alan iki uzman üye tarafından imzalandığı görülmüştür.

Bahsi geçen tutanakta 1 ve 2’nci kalem için yapılan değerlendirmede başvuru sahibi Vesaş Müh. Müş. A.Ş.nin ürünlerin numunesinin, anılan kısmın Teknik Şartnamesi’nin 7 ve 8’inci maddelerini karşılamadığının belirtildiği, 3’üncü kalemin uygun bulunduğu, 4, 5 ve 6’ncı kalem için yapılan değerlendirmede ise ürün numunelerinin, anılan kısmın Teknik Şartnamesi’nin 7 ve 8’nci maddelerini karşılamadığının belirtildiği, 7’nci kalemin uygun bulunduğu ve cihaz hakkında genel olarak “Cihaz çok gürültülü çalışıyor, istenilen basınçta sabitlenemiyor ve sürekli basınç değişikliği oluyor. 200 mHg basınç istendiğinde 160-170’lere düşüyor. Teknik özellikler 9,10,12. maddelere uygun değil. Bu marka ürünü “uygun değil” olarak değerlendirildi.” ifadelerinin yer aldığı görülmüştür.

Anılan Şartname maddeleri ile idarenin başvuru sahibinin teklifini değerlendirme dışı bırakma gerekçeleri bir arada değerlendirildiğinde, idarenin öne sürdüğü gerekçelerden drape boyutunun küçük olması ve yapısının ince olması ifadelerine dair Teknik Şartname’nin 7’nci maddesinde herhangi bir düzenleme bulunmadığı, anılan maddede sadece drapelerin dayanıklı olması gerektiği hususunun düzenlendiği, diğer taraftan Teknik Şartname’nin 8’inci maddesinde ürünün klipslerinin bulunmasının istenildiği, klipslerin kolay açılması gerektiğine dair bir düzenlemenin bulunmadığı hususları da birlikte değerlendirildiğinde, idarenin başvuru sahibi tarafından sunulan ürünlerin Teknik Şartname’nin 8’inci maddesine uygun olmadığı gerekçesinin yerinde olmadığı, bu sebeple sadece ürünün Teknik Şartname’nin 7’nci maddesini karşılamadığı gerekçesi ile başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İdareye şikâyet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinde “Şikâyet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar…” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru ehliyeti” başlıklı 5’inci maddesinde “(1) İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden;

a) İstekli olabilecekler; ön yeterlik ve/veya ihale dokümanının verilmesi, ön yeterlik ve/veya ihale ilanında veya ön yeterlik ve/veya ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar,

b) Adaylar; belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan ihalelerde ön yeterlik başvurularının sunulması, değerlendirmesi ve sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem ve eylemler; belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan danışmanlık hizmet alımı ihalelerinde ise kısa listeye alınmış olmaları kaydıyla ayrıca ihale daveti ve/veya ihale dokümanının gönderilmesi, ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar,

c) İstekliler; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler,

hakkında başvuruda bulunabilir.

(2) Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (a), (d) ve (e) bentlerine göre yapılan ihalelerde oluşturulan şartları netleştirilmiş teknik şartname, birinci fıkranın (c) bendi kapsamında idari işlem veya eylem sayılır.” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Başvuru süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) İdareye şikâyet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.

(2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.

(3) Kuruma itirâzen şikâyet süresi; şikâyet veya itirâzen şikâyet üzerine idare tarafından alınan iptal kararına karşı yapılacak başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinde “(1) Süreler;
a)ilana yönelik başvurularda ilk ilan tarihini,

b) Ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan hükümleri için dokümanın satın alındığı tarihi, belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan danışmanlık hizmet alımı ihalelerinde ihale dokümanının teslim alındığı tarihi, zeyilnameye yönelik başvurularda ise zeyilnamenin bildirildiği tarihi,

c) İdarenin işlem veya eylemlerine karşı yapılacak başvurularda şikayete yol açan durumun farkına varıldığı yahut farkına varılmış olması gerektiği tarihi,

ç) Şikâyet üzerine idare tarafından verilen kararın bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi, on gün içerisinde karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini,

…
izleyen günden itibaren başlar.” hükmü yer almaktadır.

İdareye şikâyet ve Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi için, aday, istekli veya istekli olabileceklerin hukuken korunması gerekli bir hakkının veya menfaatinin olması ve başvuru sürelerine riayet edilerek süresinde bir başvuru yapılmış olması gerekmektedir. İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 5’inci maddesi gereğince, ihaleye teklif veren isteklilerin yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında idareye şikayet başvurusunda bulunabilecekleri, teklif vermeden önce idareye dokümana yönelik şikayet başvurusunda bulunulmamışsa teklif verildikten sonra dokümana yönelik şikayet başvurusunda bulunulmasının mümkün olmadığı görülmektedir. Bu bağlamda dosya incelendiğinde;

Başvuru sahibinin söz konusu iddiasının ihale dokümanına yönelik bir itiraz niteliği taşıdığı, başvuru sahibinin teklif vermeden önce idareye bu yönde bir şikayetinin olmadığı ve teklif vermekle istekli sıfatını kazandığı anlaşıldığından, dokümana yönelik bu iddiası bakımından başvuru ehliyetini haiz olmadığı, ayrıca, 4734 sayılı Kanun ve İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in yukarıda belirtilen hükümleri gereğince ihale dokümanına ilişkin olarak idareye yapılacak başvuruların dokümanın satın alındığı tarihi izleyen 10 gün içerisinde yapılması gerekmekte olup, yapılan inceleme sonucunda, başvuru sahibi isteklinin ihale dokümanını 04.11.2016 tarihinde aldığı, bu durumda şikâyetçinin dokümanı satın aldığı tarihi izleyen on gün içinde idareye şikâyet başvurusunda bulunması gerekirken, bu süre geçtikten sonra, 05.12.2016 tarihinde şikâyet başvurusunda bulunduğu, bu başvuruya idarece verilen cevap üzerine Kuruma itirâzen şikâyet başvurusunda bulunulduğu belirlenmiştir. Yukarıdaki mevzuat hükümleri dikkate alındığında, başvuru sahibinin bu iddiasının süre ve ehliyet yönünden reddi gerektiği sonucuna varılmıştır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “İtirazen şikâyet başvurularında aranılacak şekil unsurları” başlıklı 11’inci maddesinin altıncı fıkrasında “…Kısmi teklife açık ihalelerde… tekliflerin verilmesi ile bu aşamadan sonraki işlemlere ilişkin başvurularda, başvuru bedeli toplam yaklaşık maliyet üzerinden yatırılır. Başvuruya konu kısmın yaklaşık maliyetine göre fazla yatırıldığı tespit edilen tutar Kurum tarafından başvuru sahibine iade edilir” açıklaması bulunmaktadır. İhalenin başvuru konu 1, 2, 3, 4, 5, 6 ve 7’nci kısımları itibariyle 4734 sayılı Kanun’un 53’üncü maddesi gereğince şikâyet bedeli olarak yatırılması gereken tutarın 3.372,00 TL olduğu anlaşıldığından, Kurum hesaplarına fazla ödendiği anlaşılan 3.373,00 TL’nin yazılı talebi halinde başvuru sahibine iadesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1. Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

2. Fazla ödenen başvuru bedelinin başvuru sahibinin yazılı talebi halinde iadesine,

Oybirliği ile karar verildi.

Hamdi GÜLEÇ

Başkan

Şinasi CANDAN

II. Başkan

Osman DURU

Kurul Üyesi

Köksal SARINCA

Kurul Üyesi

Dr. Ahmet İhsan ŞATIR

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Mehmet ATASEVER

Kurul Üyesi

Oğuzhan YILDIZ

Kurul Üyesi