KİK Kararı: 2017/UM.II-1548

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2017/026
Gündem No : 88
Karar Tarihi : 31.05.2017
Karar No : 2017/UM.II-1548

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Hamdi GÜLEÇ

Üyeler: II. Başkan Şinasi CANDAN, Osman DURU, Erol ÖZ, Köksal SARINCA, Dr. Ahmet İhsan ŞATIR, Hasan KOCAGÖZ, Mehmet ATASEVER, Oğuzhan YILDIZ

BAŞVURU SAHİBİ:

Ncs Bilgisayar Bilişim Danışmanlık San. ve Tic. Ltd. Şti.,

Armaganevler Mah. Samanyolu Cad. No: 24 Ümraniye/İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:

İzmir İli Güney Bölgesi Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği,

Poligon Mahallesi 123/11 Sokak No: 6 35551 Karabağlar/İZMİR

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2017/47207 İhale Kayıt Numaralı “23 Kalem Bilişim Malzemesi Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

İzmir İli Güney Bölgesi Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği tarafından 04.05.2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “23 Kalem Bilişim Malzemesi Alımı” ihalesine ilişkin olarak Ncs Bilgisayar Bilişim Danışmanlık San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 25.04.2017 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 02.05.2017 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 10.05.2017 tarih ve 27410 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 09.05.2017 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2017/1213 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, ihalenin 7, 8 ve 9’uncu kısımlarında yer alan tümleşik bilgisayar (all in one) alımına ilişkin Teknik Şartnamelerin sırasıyla 15, 16 ve 15’inci maddelerinde “Teklif edilecek bilgisayar CE, FCC ve Energy Star belgesine sahip olmalıdır” şeklinde düzenlemeye yer verilerek teklif edilecek bilgisayarların üç belgeye birden sahip olması şartının getirildiği, söz konusu düzenlemenin ihale mevzuatına, temel ilkelere ve Başbakanlık Genelgesine aykırı olduğu, bu nedenle Teknik Şartname’nin anılan maddelerinin “Teklif edilecek bilgisayar CE, FCC ve Energy Star belgelerinden en az iki tanesine sahip olmalıdır” şeklinde değiştirilerek mevzuata aykırılığın belli bir düzeyde giderilerek rekabetin ve ihaleye katılımın artırılabileceği hususunda idareye şikayet başvurusunda bulunulduğu ancak başvurularının uygun görülmediği, söz konusu düzenlemede istenen belgelerin yabancı belgelendirme kuruluşları tarafından düzenlendiği ve malın piyasaya arzı için zorunlu olmadığı, CE’nin ürünün AB içerisinde serbestçe dolaşımını sağlayan 1 Ocak 2004 tarihi itibariyle Türkiye iç pazarında da kullanılma zorunluluğu olan, ürünün direktif şartlarını yerine getirdiğini gösteren bir işaret olduğu, Energy Star’ın enerji verimliliğine dair bir standart olduğu ABD Çevre Koruma Kurumu (EPA) tarafından oluşturulmuşsa da, bu standardın uluslararası bir nitelik kazandığı ve Türkiye’de de kolaylıkla temin edilebildiği, FCC’nin ise ABD’nin iç piyasasına belgelendirme hizmetleri verecek olan kuruluşları görevlendiren ve aynı zamanda mevzuat yapıcı ve uygulayıcı bir devlet kuruluşu olan Federal İletişim Komisyonunun (Federal Comminications Commission) standardı olduğu, bir ürünün ABD pazarına girebilmesi için FCC işaretine sahip olması gerektiği, ancak ürünün Türkiye ve AB pazarında dolaşımda olabilmesi için FCC standardının zorunlu olmadığı, bu çerçevede anılan düzenlemelerin Kamu İhale Genel Tebliği’nin 56.4’üncü maddesi ile 2011/13 sayılı Başbakanlık Genelgesine aykırı olduğu,

Öte yandan itiraza konu düzenlemede belge isminin değil belgelendirme kuruluşunun adının belirtildiği, bu nedenle söz konusu düzenlemenin Kamu İhale Genel Tebliği’nin 56.2’nci maddesine de aykırı olduğu, FCC’nin standart belirleyen, ölçen ve belgelendiren bir kuruluş olduğu ve piyasada bulunan ürünün bu standarda uygunluğunu gösteren bir işaretinin bulunduğu, ancak FCC belgesinin tek bir belgeyi işaret etmediği, örneğin FCC’nin(Federal İletişim Komisyonu) kişisel bilgisayarlar için belirlemiş olduğu standartlara göre birden fazla ve farklı belgenin düzenlenebildiği, bu nedenle standart adı belirtilmeksizin FCC belgesi sunulmasının istenmesinin mevzuata aykırı olduğu,

Diğer taraftan idarenin gerekli incelemeyi yapmadan vermiş olduğu cevabın yerinde olmadığı, eşit rekabet şartlarının sağlanması açısından idarenin “elektromanyetik uyumluluk için FCC” ya da Türkiye’de yerli markaların da alabileceği dengi belgelerin de düzenlemeye eklenmesi gerektiği,

Ayrıca FCC belgesinin istenmesinin Türkiye ve AB standartlarına uygun yerli malı ürünlerin ihalede sunulmasına engel teşkil ettiği, ihalede rekabeti engellediği ve fırsat eşitliğini kaldırdığı, şöyle ki, FCC standardına ilişkin belge alınmasının Türkiye’de zorunlu olmadığı ve bu belgenin uluslararası geçerliliğinin bulunmadığı, CE standartlarına uygun ve sadece Türkiye ile AB pazarına girecek bir yerli ürünün, bu düzenleme ile ABD kuruluşları tarafından belgelendirilmesi zorunluluğunun getirildiği, ihale dokümanında yerli malı teklif eden istekli lehine %15 fiyat avantajı uygulanacağının düzenlendiği dikkate alındığında, FCC belgesi istendiği için yerli ürünün teklifinin imkânsız olduğu, bu bakımdan yerli ürünlerin teklifinin zorlaştırılması bakımından söz konusu düzenlemenin rekabeti ve fırsat eşitliğini engellediği dolayısıyla itiraz konu düzenlemenin 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 12’ci maddesine aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Şartnameler” başlıklı 12’nci maddesinde “İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanması esastır. Ancak, mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özelliği nedeniyle idarelerce hazırlanmasının mümkün olmadığının ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla, teknik şartnameler bu Kanun hükümlerine göre hazırlattırılabilir.

İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.

Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir.

Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde "veya dengi" ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.” hükmü,

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Kalite ve standart ile ürünlerin piyasaya arzına ilişkin belgeler” başlıklı 42’nci maddesinin ikinci fıkrasında “Alım konusu malın ulusal standarda veya dengi uluslararası standarda uygunluğu ve bu uygunluğu gösteren belge veya belgelere yönelik olarak ön yeterlik veya ihale dokümanında düzenleme yapılabilir. Yapılacak düzenlemede aşağıdaki hususlar esas alınır:

a) Alım konusu malın ulusal standarda veya dengi uluslararası standarda uygunluğunu gösteren belge veya belgeler, ihaleye katılımda yeterlik belgesi olarak istenebilir. Bu durumda, aday veya isteklinin teklif ettiği malın ulusal standarda veya dengi uluslararası standarda uygunluğunu gösteren belgelerden birini sunması yeterlidir.

b) İş ortaklığında ortaklardan biri tarafından teklif edilen malın ulusal standarda veya dengi uluslararası standarda uygunluğunu gösteren belge veya belgelerden birinin sunulması yeterlidir. Konsorsiyumlarda, işin uzmanlık gerektiren kısımları göz önünde bulundurularak standart belgesine yönelik düzenleme ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede her bir kısım için ayrı ayrı yapılır. Konsorsiyum ortaklarından her biri başvuruda bulunduğu veya teklif verdiği kısım için istenilen standart belgesini sunmak zorundadır.

c) Alım konusu malın ulusal standarda veya dengi uluslararası standarda uygunluğunu gösteren belge veya belgelerin, ihaleye katılımda yeterlik kriteri olarak öngörülmemesi halinde; sözleşmenin uygulanması aşamasında yüklenici tarafından bu belge veya belgelerin muayene ve kabul komisyonuna sunulmasına yönelik teknik şartnamede veya sözleşme tasarısında düzenleme yapılabilir.

ç) Alım konusu malın ulusal standardının bulunmaması durumunda, sadece ilgili uluslararası standarda uygunluğu gösteren belge veya belgelere yönelik düzenleme yapılabilir. Bu durumda aday veya istekli teklif ettiği malın uluslararası standarda uygunluğunu gösteren belgesini sunmak zorundadır. İş ortaklığı ile konsorsiyum ortaklarının bu belge veya belgeleri sunması ile sözleşmenin uygulanmasına yönelik düzenlemelerde (b) ve (c) bentlerinde yer alan hükümler esas alınır.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Mal alımı ihalelerinde kalite ve standart ile ürünlerin piyasaya arzına ilişkin belgeler” başlıklı 56’ncı maddesinde “…56.2. İhale dokümanında bir belgelendirme kuruluşunun isminin belirtilerek bu belgelendirme kuruluşu tarafından düzenlenen kalite veya standarda ilişkin belgenin istenilmemesi gerekmektedir.

56.3. İdareler tarafından alım konusu mala ilişkin olarak düzenlenmesi mümkün olmayan standarda ilişkin belgelerin istenilmemesi gerekmektedir. İdareler tarafından standarda ilişkin belgelerin alım konusu mala ilişkin olarak düzenlendiğine yönelik gerekli inceleme yapılmalıdır.

56.4. İdareler tarafından ihale dokümanının hazırlanmasında, ürünlere ilişkin teknik mevzuatı hazırlamaya ve yürütmeye yetkili kılınan kamu kurum veya kuruluşlarının düzenlemeleri esas alınarak malın piyasaya arzına ilişkin alınması zorunlu belge veya belgelere yönelik düzenleme yapılacaktır. Malın piyasaya arzına ilişkin alınması zorunlu belge veya belgeler, ön yeterlik veya ihale dokümanında ihaleye katılımda yeterlik belgesi olarak istenebileceği gibi bu belge veya belgeler ihaleye katılımda yeterlik belgesi olarak istenmemesi halinde sözleşmenin uygulanması aşamasında yüklenici tarafından bu belge veya belgelerin muayene ve kabul komisyonuna sunulmasına yönelik olarak teknik şartnamede veya sözleşme tasarısında düzenleme yapılacaktır. Ancak alım konusu mala ilişkin olarak yetkili kurum veya kuruluş tarafından oluşturulan veya kabul edilen bir sisteme kaydına ilişkin belge veya belgelerinin istenilmesi durumunda Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 42 nci maddesinin üçüncü fıkrasının (c) bendinde yer alan düzenleme çerçevesinde ayrıca bu malın piyasaya arzına ilişkin belge veya belgelere yönelik düzenleme yapılmayabilir…” açıklamaları yer almaktadır.

Öte yandan 06.09.2011 tarihli ve 28046 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 2011/13 sayılı Başbakanlık Genelgesi’nde “... 1. Teknik şartnamelerde Türkiye’de üretilen ürünlerin teklif edilmesini engelleyen düzenlemelerin yapılmaması,

2. Kamu ihale mevzuatına aykırı olarak, isteklilerin ithal ürün ya da belirli bir ülkenin malını teklif etmesine yönelik düzenlemelerin yapılmaması,

3. Ürünlere ilişkin olarak yabancı belgelendirme kuruluşları tarafından düzenlenen ve zorunlu olmayan belgelerin ihale dokümanlarında aranmaması,...” hususlarının dikkate alınması gerektiği vurgulanmıştır.

İdari Şartname’nin “İhale konusu alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde ihale konusu işin adı “23 Kalem Bilişim Malzemesi Alımı” şeklinde belirtilmiştir. Başvuruya konu ihalenin kısmi teklife açık olduğu ve 23 kısımdan oluştuğu, itirazen şikâyet başvurusunun ihalenin 7, 8 ve 9’uncu kısımları olan “Tümleşik Bilgisayar (All in one)” isimli ürünlerin Teknik Şartnamelerine yönelik olduğu anlaşılmıştır.

İhalenin başvuruya konu 7, 8 ve 9’uncu kısımlarına ait Teknik Şartnamelerin sırasıyla 15, 16 ve 15’inci maddelerinde “Teklif edilecek bilgisayar CE, FCC ve EnergyStar belgesine sahip olmalıdır.” düzenlemesi yer almaktadır. Söz konusu düzenlemelere İhale İlanı’nda ve İdari Şartname’de yer verilmemiştir. Dolayısıyla itiraza konu FCC belgesi sözleşmenin yürütülmesi aşamasında yerine getirilecek bir yükümlülük olarak düzenlenmiştir.

Konuya ilişkin olarak daha önce yapılan bir itirazen şikayet başvurusu üzerine alınan 16.09.2015 tarihli ve 2015/UM.II-2540 sayılı Kurul kararında, bahsi geçen FCC belgesinin zorunlu nitelikte olup olmadığı, verimliliğin ve fonksiyonelliğin sağlanabilmesi için gerekli olup olmadığı, belgeye dair eşdeğer nitelikte Türk Standardı veya kalite belgelerinin bulunup bulunmadığına yönelik olarak Türk Standartları Enstitüsünden görüş talep edildiği anlaşılmaktadır.

Anılan kurul kararında yer verilen ve Türk Standartları Enstitüsünden gönderildiği anlaşılan görüş yazısında “Epeat gold belgesi: Ürünleri enerji tüketimleri ve çevresel etkileri itibariyle değerlendiren bir belge olup ülkemizde benzeri bir belgelendirme sistemi henüz bulunmamaktadır.

Energystar belgesi: Ürünleri enerji tüketimleri ve çevresel etkileri itibariyle değerlendiren bir belge olup ülkemizde benzeri bir belgelendirme sistemi henüz bulunmamaktadır.

TUV belgesi: TUV Alman kökenli bir belgelendirme kuruluşudur. Çeşitli ürün gruplarında belgelendirme yapmaktadır.

UL belgesi: UL Amerikan kökenli bir belgelendirme kuruluşudur. Çeşitli ürün gruplarında belgelendirme yapmaktadır.

GS belgesi: Almanya kökenli bir belgelendirme kuruluşudur. Elektrikli ve veya elektronik ürünler grubunda belgelendirme yapmaktadır.

FCC belgesi: Tam olarak eş değeri olmasa da bugün Avrupa birliği bünyesinde EMU (elektronik uyumluluk, İngilizce EMC) olarak adlandırılan düzenlemenin Amerika’daki uygulamasının adıdır.

CE sertifikası: Avrupa Birliği sınırları içerisinde kullanılmak üzere üretilmiş ürünlerin asgari güvenlik kriterlerini yerine getirdiğini deklare eden ve üretici tarafından hazırlanmış sertifikadır.

Yukarıda sözü edilen belgelerin TSE tarafından verilmiş belgeler ile eşdeğerliği yoktur. Bununla birlikte söz konusu ürünler için CE işareti kapsamındaki (Alçak Gerilim ve EMU bünyesinde) deklarasyonlar, üreticiler tarafından TSE ve benzeri kuruluşlar kullanılarak ürünler üzerinde gerçekleştirilen deneylerin olumlu sonuç vermeleri ile üreticiler tarafından bizzat gerçekleştirilebilir.” hususlarına yer verildiği görülmüştür.

Bu çerçevede, FCC’nin (Federal Communications Commission) Amerika Birleşik Devletleri’nde iç piyasaya yönelik belgelendirme hizmeti verecek olan kuruluşları görevlendiren bir kuruluş olduğu, FCC belgesinin ise ürünün FCC tarafından belirlenen standartlara uygun oluğunu gösterir bir belge niteliğinde olduğu anlaşılmaktadır. Bu bağlamda itiraza konu Teknik Şartname maddeleri ve yukarıda aktarılan ilgili mevzuat hükümleri ile daha önce gerçekleştirilen bir incelemeye ilişkin olarak Türk Standartları Enstitüsünden alınan görüş yazısı birlikte değerlendirildiğinde ihale dokümanında, bir ürüne yönelik olarak standart adı belirtilmeksizin FCC gibi belgelendirme kuruluşunun adı belirtilerek kalite veya standarda ilişkin belgelerin sunulmasına yönelik düzenlemelere yer verilmiş olmasının kamu ihale mevzuatının yukarıda yer verilen hüküm ve açıklamalarına aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.

Ayrıca FCC adlı yabancı belgelendirme kuruluşu tarafından düzenlenmiş belgeye sahip olunması zorunluluğuna yer verilmesine ilişkin düzenlemelerin 06.09.2011 tarihli ve 28046 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 2011/13 sayılı yerli ürün kullanılması konulu Başbakanlık Genelgesinde yer alan kamu kurum ve kuruluşlarınca gerçekleştirilecek mal alımlarında yabancı belgelendirme kuruluşları tarafından düzenlenen ve zorunlu olmayan belgelerin ihale dokümanlarında aranmaması gerektiği yönündeki açıklamaları da dikkate alındığında, ihaleye katılımı sınırlayan ve rekabeti engelleyen nitelikte olduğu anlaşılmıştır.

Sonuç olarak, sadece yabancı belgelendirme kuruluşlarının adı belirtilerek ve onlar tarafından düzenlenmiş belgeye sahip olunması zorunluluğuna yer verilmesine ilişkin ihale dokümanında yer alan itirazen şikâyete konu düzenlemelerin mevzuata aykırı olduğu anlaşıldığından, ihalenin başvuruya konu 7, 8 ve 9’uncu kısımlarının iptal edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin 7, 8 ve 9’uncu kısımlarının iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.

Hamdi GÜLEÇ

Başkan

Şinasi CANDAN

II. Başkan

Osman DURU

Kurul Üyesi

Erol ÖZ

Kurul Üyesi

Köksal SARINCA

Kurul Üyesi

Dr. Ahmet İhsan ŞATIR

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Mehmet ATASEVER

Kurul Üyesi

Oğuzhan YILDIZ

Kurul Üyesi