KİK Kararı: 2017/UM.II-1220

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2017/021
Gündem No : 83
Karar Tarihi : 26.04.2017
Karar No : 2017/UM.II-1220

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Hamdi GÜLEÇ

Üyeler: II. Başkan Şinasi CANDAN, Osman DURU, Erol ÖZ, Köksal SARINCA, Dr. Ahmet İhsan ŞATIR, Hasan KOCAGÖZ, Mehmet ATASEVER, Oğuzhan YILDIZ

BAŞVURU SAHİBİ:

Asset Medikal Tasarım San. ve Tic. A.Ş.,

Atatürk Mah. Marmara Sanayi Sitesi M Blok No: 7/A İkitelli Küçükçekmece/İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Bursa İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği,

75. Yıl Bulvarı Park Cad. No: 1 16140 Nilüfer/BURSA

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2015/75184 İhale Kayıt Numaralı “130 Kalem Klinik Sarf Malzeme İhalesi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Bursa İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği tarafından 27.07.2015 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “130 Kalem Klinik Sarf Malzeme İhalesi” ihalesine ilişkin olarak Asset Medikal Tasarım San. ve Tic. A.Ş.nin 18.09.2015 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, başvurusu hakkında idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, başvuru sahibince 06.10.2015 tarih ve 80608 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 05.10.2015 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur. Kamu İhale Kurulu’nun 01.03.2017 tarihli ve 2017/MK-57 sayılı kararı gereğince yapılan incelemeye aşağıda yer verilmiştir.

Başvuruya ilişkin olarak 2015/2552-02 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, itirazen şikâyete konu ihalenin kesinleşen ihale komisyon kararında, teklif verdikleri ihale kısımlarından 128 ve 129’uncu kısımların Sistol Tıbbi Alet ve Cih. San. Tic. Ltd. Şti. üzerinde, 130’uncu kısmın ise Ada Tıbbi Malzeme - Murat Çoban üzerinde bırakıldığının anlaşıldığı, ihale üzerinde bırakılan isteklilerin Teknik Şartname’ye aykırı ürün sundukları için idareye 18.09.2015 tarihinde şikâyet başvurusunda bulunulduğu, idare tarafından şikâyetlerine süresinde cevap verilmediği, ihale komisyon kararının hukuka aykırı olduğu ve düzeltilmesi gerektiği, 4734 sayılı Kamu ihale Kanunu’nun 4 ve 12’nci maddesine göre teknik şartnamelerin ihale dokümanının bir parçası olduğu ve teknik şartnamelere uygun olmayan tekliflerin reddedilmesi gerektiği, tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında teklif edilen ürünlerin teknik şartnameye uygunluğunun denetlenmesinin yasal zorunluluk olduğu, teknik şartnameye uygunluk denetiminin objektif kriterlere ve bilimsel metotlara göre gerçekleştirilmesi gerektiği, aksi halde teknik şartnameye aykırı teklif veren isteklilerle sözleşme imzalanabileceği ve ihaleye fesat karıştırma suçunun işlenmesine sebebiyet verilebileceği, teklif edilen ürününün teknik şartnameye uygun olup olmadığına yönelik incelemenin sadece muayene kabul aşamasında yapılmasının kamu zararı oluşturacağı, Kurumun gerekli gördüğü hallerde özel uzmanlık gerektiren teknik hususlarla ilgili görüş sorabileceği, sorulmaması halinde teklif edilen ürünler teknik şartnamelere aykırı olsa bile idarelerin diledikleri isteklilerle sözleşme imzalayabileceği, bu tür haksızlıkların önüne geçilebilmesi için Kurumun uzman görüşüne başvurması gerektiği, uzman görüşüne başvurulması halinde itirazen şikâyete konu ettikleri hususların doğru olduğunun anlaşılacağı, daha önce yaptıkları itirazen şikâyet başvurularında uzman görüşüne başvurulmadan karar alındığı ve alınan bu kararların idare mahkemelerince bozulduğu, teknik konularda teknik görüşe başvurulması gerektiğine dair emsal kararların olduğu,

İtirazen şikâyete konu ihalenin,

-128 sıra numaralı kaleminde (Ven Valfi Tekli) ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak Sistol Tıbbi Alet ve Cih. San. Tic. Ltd. Şti.nin belirlendiği, anılan isteklinin teklif ettiği ürünün Teknik Şartname’nin 1,2,3,4,6,7 ve 9’uncu maddelerine aykırı olduğu,

-129 sıra numaralı kaleminde (Ven Valfi Üçlü) ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak Sistol Tıbbi Alet ve Cih. San. Tic. Ltd. Şti.nin belirlendiği, anılan isteklinin teklif ettiği ürünün Teknik Şartname’nin 1,3,5,6,7,9 ve 11’inci maddelerine aykırı olduğu,

-130 sıra numaralı kaleminde (Valfli İ.V. Filtre Seti - Işıktan Korumalı) ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak Ada Tıbbi Malzeme - Murat Çoban’ın belirlendiği, anılan isteklinin teklif ettiği ürünün Teknik Şartname’nin 5,6,7,8,9 ve 10’uncu maddelerine aykırı olduğu,

Yukarıda belirtilen ve Teknik Şartname’deki özellikleri haiz olmayan ürünleri teklif eden isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması yönünde düzeltici işlem tesis edilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Başvuru sahibinin 18.09.2015 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunduğu, idarenin başvuru ile ilgili bir karar almadığı ve başvuru sahibinin 06.10.2015 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan dilekçesi ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu,

Kurul tarafından alınan 18.11.2015 tarihli ve 2015/UM.II-3101 sayılı karar ile ihalenin 128’inci kısmına ilişkin olarak itirazen şikâyet başvurusunun reddine, ihalenin 129 ve 130’uncu kısımlarına ilişkin ise başvurunun reddine karar verilmiştir.

Başvuru sahibi Asset Medikal Tasarım San. ve Tic. A.Ş. tarafından anılan Kurul kararının iptali istemiyle açılan davada, Ankara 1. İdare Mahkemesinin 25.02.2016 tarihli ve E:2016/23, K: 2016/477 sayılı kararı sonrasında alınan 20.07.2016 tarihli ve 2016/MK-327 sayılı kararıyla “1- 18.11.2015 tarih ve 2015/UM.II-3101 sayılı Kurul kararının iptaline, 2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, başvuru sahibinin iddialarının esasının yeniden incelenmesine geçilmesine” karar verilmiştir.

Bu kapsamda yapılan inceleme sonucunda Kurul tarafından alınan 31.08.2016 tarihli ve 2016/UY.II-2248 sayılı kararda “…2-) Ankara 1. İdare Mahkemesi tarafından verilen 25.02.2016 tarihli ve E:2016/23, K:2016/477 sayılı karar doğrultusunda ihalenin 129 ve 130’uncu kısmına yönelik yapılan incelemede; …

İhale dokümanında yer alan düzenlemeler uyarınca, ihalede teklif edilen malzemelere ait numunelerin tekliflerle birlikte sunulmasının yeterlik kriteri olarak belirlendiği ihalede, teklif edilen malzemelerin Teknik Şartname’yi karşılayıp karşılamadığının sunulan numuneler üzerinden ihale komisyonu tarafından inceleneceği görülmektedir. Mal alımı ihalelerinde teklif edilen ürünün Teknik Şartname’ye uygunluğunun tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında “numune değerlendirilmesi” yoluyla yapılacağının ihale dokümanında düzenlenmiş olduğu, teklif edilen ürünlerin Teknik Şartname’de yer alan düzenlemelere uygun olduğu yönünde ihale komisyonunun somut tespitlerinin bulunduğu dikkate alındığında başvuru sahibinin ihalenin 129 ve 130’uncu kısımlarına yönelik iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.” ifadelerine yer verilerek başvurunun reddine karar verilmiştir.

Başvuru sahibi tarafından söz konusu Kurul kararının iptali istemiyle açılan davada, Ankara 11. İdare Mahkemesinin 19.01.2017 tarihli ve E: 2016/4782, K: 2017/276 sayılı kararında “…Açıklanan nedenlerle; dava konusu işlemin 130 sıra numaralı kaleme ilişkin kısmın iptaline, davanın 128 ve 129 sıra numaralı kaleme ilişkin kısmının ise reddine…” gerekçesiyle dava konusu işlemin kısmen ret kısmen iptaline karar verilmiştir. Söz konusu mahkeme kararı üzerine Kurul tarafından alınan 01.03.2017 tarihli ve 2017/MK-57 sayılı karar ile “…1- Kamu İhale Kurulunun 31.08.2016 tarihli ve 2016/UM.II-2248 sayılı kararının ihalenin 130’uncu kısmına yönelik kısmının ve bu kısma ilişkin karar sonucunun iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda başvuru sahibinin ihalenin 130’uncu kısma ilişkin iddialarının esasının yeniden incelenmesine,” karar verilmiştir.

Yukarıdaki Kurul kararı gereğince yapılan incelemeye aşağıda yer verilmiştir.

İdare tarafından ihale işlem dosyası kapsamında gönderilen belgelerin incelenmesi neticesinde, itirazen şikâyete konu ihalenin; 130’uncu kısmına başvuru sahibi istekli ile birlikte Ada Tıbbi Malzeme-Murat Çoban tarafından teklif sunulduğu, Ada Tıbbi Malzeme-Murat Çoban tarafından sunulan numunenin Teknik Şartname’deki kriterlere uygun ve isteklinin teklifinin geçerli teklif olarak belirlendiği, başvuru sahibi isteklinin sunmuş olduğu teklif bedelinin yaklaşık maliyetin üzerinde olmasından dolayı teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı ve istekli tarafından sunulan numunenin değerlendirmesinin yapılmadığı, ihalenin anılan kısmının tek geçerli teklif sahibi olarak belirlenen Ada Tıbbi Malzeme - Murat Çoban üzerinde bırakıldığı görülmüştür.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde “…9) İdarenin talebi halinde doğruluğu teyit edilmek üzere, tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları ve/veya fotoğrafları.

İhale konusu işin niteliğine göre yukarıda belirtilen bilgi veya belgelerden hangilerinin yeterlik değerlendirmesinde kullanılacağı, ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilân veya davet belgelerinde belirtilir...” hükmü,

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları, fotoğrafları ile teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman” başlıklı 43’üncü maddesinde “(1) Teklif edilen malın teknik şartnamede yer alan teknik kriterlere uygunluğunu belirlemek amacıyla numune, teknik bilgilerin yer aldığı katalog, teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman ile fotoğraf ayrı ayrı veya birlikte istenebilir.

(2) Numunenin sunulma yöntemi ile ihale komisyonunca numunenin değerlendirilmesine yönelik düzenleme, ayrıntılı bir şekilde ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede yapılır. İdare tarafından numune bir tutanak ile teslim alınır. Bu tutanağın bir sureti de aday veya istekliye verilir...” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları, fotoğrafları ile teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman” başlıklı 57’nci maddesinde “57.1. İdareler tarafından malların numuneleri, katalogları, fotoğrafları ile teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren dokümana yönelik düzenlemelerde, Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 43 üncü maddesi esas alınmalıdır.

57.2. Aday veya istekli tarafından numunenin idareye teslim şekli ile ihale komisyonunca numunenin değerlendirilmesine yönelik düzenleme, ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede ayrıntılı bir şekilde yapılacaktır. İdare tarafından numune bir tutanak ile teslim alınacak; bu tutanağın bir sureti de aday veya istekliye verilecektir.

57.3. İdare tarafından teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren dokümanın yeterlik belgesi olarak istenilmesi durumunda ön yeterlik şartnamesi veya idari şartnamenin ilgili maddesinde bu husus belirtilecek; aday veya istekli tarafından bu dokümanın nasıl hazırlanacağı ile bu dokümanda açıklanacak hususlar ise ön yeterlik şartnamesi veya idari şartnamenin “Diğer Hususlar” bölümünde ya da teknik şartnamede düzenlenecektir.” açıklaması,

İdari Şartname’nin “Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin aranacak belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler” başlıklı 7.5’inci maddesinin alt numaralı maddelerinde “…7.5.6. 1- Numune; İstekliler, teklif ettikleri malzemelere ait numuneleri ücretsiz olarak tutanakla birlikte komisyona teslim edeceklerdir. Numune verilmeyen kalemler değerlendirme dışı bırakılacaktır. İhale komisyonu, gerek görüldüğü takdirde ek numune isteyebilir. Komisyon gerek gördüğü takdirde ücreti ilgili firma tarafından karşılanmak üzere yetkili laboratuvarlarda analiz yaptırabilir. Teklif verilen kaleme ait numunenin üzerinde firma kaşesi ve ihale liste sıra numarası yazılacaktır…” düzenlemesi yer almaktadır.

Teknik Şartname’nin itirazen şikâyete konu 130’uncu kısmına ilişkin olarak

“FİLTRELİ IŞIK KORUMALI TRİPORT VALF SET-1,2 MİKRON Y GİRİŞLİ (130)

1. Set 15±5 cm uzunluğunda olmalıdır.

2. Set üzerinde bir adet bakteri ve hava filtresi bulunmalıdır.

3. Filtre 1,2 mikron olmalıdır.

4. Setin tamamı ışık korumalı olmalı, üzerinde ışık koruma özelliği olmayan küçük ya da büyük ara parçalar olmamalıdır.

5. Set üzerinde filtreden önce 3 adet, filtreden sonra bir adet iğnesiz enjeksiyon valfi olmalıdır.

6. İğnesiz enjeksiyon valfleri sayesinde set 4 yol sağlayabilmelidir.

7. Set üzerindeki iğnesiz enjeksiyon valfleri şeffaf olmalı, bir sorun halinde içleri görülebilmelidir.

8. Setin valfli lümenleri renk kodlu olmalı, farklı sıvıların ayırt edilmesini sağlamalıdır.

9. Valilerin sıvı yolu hacmi 0,085±0,015ml’yi geçmemeli, neonatal kullanıma uygun olmalıdır.

10.Valilerin sıvı yolu düz bir kanal şeklinde olmalı, sıvı valfin haznesine dolmamalı, böylece temizliği kolay olmalıdır.

11.Set üzerindeki valiler kapaksız olmalı, silinerek dezenfekte edilebilmesi için yüzeyi tam düz olmalıdır.

12.Set üzerindeki iğnesiz enjeksiyon valileri metal, lateks gibi biyouyumlu olmayan materyal içermemelidir.

13.Setin katetere bağlanan ucunda ilk kullanımda çıkarılmak üzere kapak bulunmalı, böylece paketten çıkarma sırasında el valfin ucuna temas etmemelidir.

14.Set tekli steril paketler içerisinde olmalıdır.” şeklinde düzenlemelere yer verilmiştir.

Ankara 11. İdare Mahkemesi tarafından verilen 19.01.2017 tarihli ve E: 2016/4782, K: 2017/276 sayılı kararında “….Uyuşmazlıkta ihalenin 130. kısmına ilişkin olarak; ihale dokümanının ilgili düzenlemelerinde, teklife konu mallara ilişkin numunelerin ihale esnasında idareye sunulacağının belirtildiği ancak idarece numune değerlendirilmesi yapılıp yapılmayacağının veya teklife konu malların teknik şartnameye uygunluğunun ne şekilde belirleneceğine yönelik bir düzenleme yapılmadığı, buna karşın İdari Şartnamede yer alan düzenlemeler dikkate alındığında idarece, tekliflerin değerlendirilmesi aşamasının isteklilerin numunelerinin değerlendirilmesine göre neticelendirileceği anlaşılmakta olup; ihale işlem dosyasında, ihaleye katılan isteklilere ait numunelerin idarenin yetkilileri tarafından alındığına dair tutanağın yer aldığı, numune değerlendirilmesine ilişkin herhangi bir değerlendirme tutanağına yer verilmediği, bununla beraber ihalenin ilgili kısmının üzerinde kaldığı istekli tarafından sunulan numunenin istenilen kriterleri karşıladığına ilişkin Dr. Mustafa Sevdar tarafından imzalı numune inceleme raporunun olduğu görülmüş ise de; ihale üzerinde bırakılan firmanın teklif ettiği ürünün teknik şartnameye uygun olmadığı iddialarıyla Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulduğundan, sunulan numunenin teknik şartnameye uygunluğunun ihaleyi yapan idarece değerlendirilmesi gerekmekle birlikte, bu konuya ilişkin davalı idareye yapılan bir başvuru olduğu takdirde de yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerine göre Kurulca bu yönüyle değerlendirme yapılması gerektiği sonucuna varılmaktadır.

Bu durumda, yukarıda aktarılan mevzuat gereği, özel uzmanlık gerektiren teknik hususlarla ilgili olarak ihtisas sahibi kamu veya özel hukuk tüzel kişileri ile gerçek kişilerin görüşüne başvurabilecek olan davalı idarece; davaya konu ihalede, ihale üzerinde bırakılan isteklinin sunmuş olduğu örneklerin teknik şartları karşılayıp karşılamadığının değerlendirilmesi gerekirken, bu hususa ilişkin değerlendirme yapılmaksızın, bu konudaki takdir ve sorumluluğun ihaleyi yapan idarede olduğu gerekçesiyle davacının itirazen şikayet başvurusunun reddedilmesine ilişkin dava konusu Kurul kararının bu kısmında hukuka uygunluk bulunmamaktadır…” ifadeleri yer almaktadır.

Anılan Mahkeme kararının icabını yerine getirmek üzere; ihalenin 130’uncu kısmı üzerinde bırakılan Ada Tıbbi Malzeme - Murat Çoban’ın teklif ettiği ürüne ilişkin idare tarafından 23.08.2016 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan yazı ekinde gönderilen numunenin Teknik Şartnamenin 5, 6, 7, 8, 9 ve 10’uncu maddelerine aykırı olup olmadığı hususlarında akademik bir kuruluştan 07.03.2017 tarihli ve 4783 sayılı yazımız ile teknik görüş istenilmiştir.

Akademik kuruluşun 21.04.2017 tarih ve 23848 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 21.04.2017 tarihli ve D-19363 sayılı teknik görüş raporunda “İlgi teknik görüş yazısına binaen, bahse konu ihalenin 130. kalemi olan Valfli IV filtre seti – ışıktan korumalı ürün örneklerinde ve teknik şartnamede yapılan inceleme sonucunda; Ada Tıbbi Malzeme - Murat Çoban tarafından numunesi gönderilen Medispo markalı ürünün şikayete konu teknik şartnamenin 5, 6, 7, 8, 9 ve 10’uncu maddelerine aykırı olduğu… tespit edilmiştir.” ifadelerine yer verilmiştir.

Akademik kuruluş tarafından verilen teknik görüş çerçevesinde, ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklif ettiği ürüne yönelik sunulan numunenin Teknik Şartnamenin 5, 6, 7, 8, 9 ve 10’uncu maddelerine aykırı olduğu anlaşıldığından başvuru sahibinin ihalenin 130’uncu kısmına yönelik iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, ihalenin itirazen şikâyete konu 130’uncu kısmında geçerli teklif kalmadığı anlaşıldığından ihalenin 130’uncu kısmının iptal edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin 130’uncu kısmının iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.

Hamdi GÜLEÇ

Başkan

Şinasi CANDAN

II. Başkan

Osman DURU

Kurul Üyesi

Erol ÖZ

Kurul Üyesi

Köksal SARINCA

Kurul Üyesi

Dr. Ahmet İhsan ŞATIR

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Mehmet ATASEVER

Kurul Üyesi

Oğuzhan YILDIZ

Kurul Üyesi