KİK Kararı: 2017/UM.I-914

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2017/015
Gündem No : 23
Karar Tarihi : 29.03.2017
Karar No : 2017/UM.I-914

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Hamdi GÜLEÇ

Üyeler: II. Başkan Şinasi CANDAN, Erol ÖZ, Köksal SARINCA, Dr. Ahmet İhsan ŞATIR, Hasan KOCAGÖZ, Oğuzhan YILDIZ

BAŞVURU SAHİBİ:

Biosept Medikal Endüstriyel ve Teknik Sistemler İthalat İhracat Ltd. Şti.,

Macun Mahallesi Batı Bulvarı Ankara Ticaret Borsası İş Merkezi C Blok No: 1/85 06105 Yenimahalle/ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Erzurum Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü,

Üniversite Mah. Dr. Refik Saydam Cad. No: 1 25240 Yakutiye/ERZURUM

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2017/33940 İhale Kayıt Numaralı “Toz Klor ve Klor Tableti” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Erzurum Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü tarafından 17.02.2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Toz Klor ve Klor Tableti” ihalesine ilişkin olarak başvuru sahibince 16.03.2017 tarih ve 15912 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2017/694 sayılı dosya kapsamında yapılan inceleme neticesinde ön inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Ön inceleme raporu ve ekleri incelendi.

Başvuru dilekçesinde özetle; Erzurum Su Kanal İdaresi Arıtma Tesisleri Daire Başkanlığının 25.01.2017 tarihli ilanı ile “2 kalem Toz Klor ve Klor Tablet Alımı” ihalesine çıktığı, İdari Şartname’nin kısmi teklife ilişkin 19’uncu maddesinin "…Bu ihalede işin tamamı için teklif verilecektir." olarak düzenlendiği, kendilerinin klor tablet ürünü için buna uygun kendi Biyosidal Ürün Ruhsatı ile Toz Klor için ise Sutek Kimya Turizm San. ve Tic. Ltd. Şti.nin toz klora uygun Biyosidal Ürün Ruhsatını tekliflerinin ekinde sundukları, ihalede ekonomik açıdan en avantajlı birinci ve ikinci teklif sahibi isteklilerin hem toz klor ürününe hem de klor tablet ürününe toz klora ilişkin Biyosidal Ürün Ruhsatı ile ihaleye katıldıkları,

İçme suyu dezenfektanı olarak kullanılan tablet ve/veya toz formundaki Kalsiyum Hipoklorit ürününün, ithalatının ve imalatının Sağlık Bakanlığınca Biyosidal Ürün Ruhsatı zorunluluğuna bağlandığı, Biyosidal ürünlerin ruhsat ve onaylı etiket bilgileri dışında hiçbir şekilde piyasaya arz edilemeyeceği, arz edilmesi durumunda Sağlık Bakanlığı tarafından toplatılacağı,

Ayrıca, T.C. Sağlık Bakanlığı, Türkiye Halk Sağlığı Kurumu tarafından "toz/granül" şeklinde ruhsatlandırma işlemi yapılmamakta, ürün etiketinde yer alan formülasyon şeklinde sadece "toz" ya da "granül", "sıvı", "katı" vs. şeklinde tek bir formülasyon şekli ile biyosidal ürünlerin üretimine izin verildiği, dolayısıyla toz veya tablet formundaki malzemelerin her bir formu için ayrı ayrı biyosidal ürün ruhsatı ve onaylı etiketinin olması gerektiği, Formülasyon sekli "toz" veya "granül" olarak biyosidal ürün ruhsatına sahip ürünler Biyosidal Ürünler Yönetmeliği’nin 6’ncı maddesi gereğince tablet olarak piyasaya arz edilemeyeceği,

Dilekçelerinin ekinde yer alan Sağlık Bakanlığı yazısında hammaddeleri ve formülasyonları aynı bile olsa her bir farklı fiziki özelliğe sahip ürünlerin toz, granül, tablet, sıvı, katı vs. ayrı ayrı ruhsatlandırılması ve etiketlenmesi gerektiğinin belirtildiği, ayrıca Sağlık Bakanlığınca ruhsatlandırılan biyosidal ürünler ayrıca etiketlerinin onaylanması ile de tescil edildiği, tescil ve ruhsat işlemleri bir bütün olduğu, firmaların ruhsatlarında belirtilen farklı ambalaj şekillerine ilişkin etiket örneklerini de anılan Bakanlığa tescil ettirmek ve o etiket ile ürününü satmak zorunda olduğu,. Kalsiyum Hipoklorit hammaddesinin herhangi bir formuna ilişkin Biyosidal Ürün Ruhsatına sahip bir firmanın bu hammaddeden üretilen tüm mamuller için aynı ruhsatla ticaret yapması yasal olarak mümkün olmadığı,

İdareye 01.03.2017 tarihinde yaptıkları başvuruda, toz klor için ayrı, tablet klor için ayrı Biyosidal Ürün Ruhsatının bulunmasının yasal zorunluluk olduğu konusunda müracaatları üzerine Sağlık Bakanlığı Türkiye Halk Sağlığı Kurumunun taraflarına cevaben verdiği yazıda açıkça görülen bu yasal zorunluluğa rağmen tek bir ruhsatla iki ayrı ürüne teklifte bulunulmasının mümkün olmadığını açıklayarak, diğer isteklilerin tekliflerinin geçersiz sayılarak kesinleşen ihale kararının düzeltilmesini talep ettikleri,

Ancak; idare tarafından "Klor tabletinin Sağlık Bakanlığınca Biyosidal Ürün Yönetmeliği çerçevesinde ürün tipi "5"kapsamında geçerliliği olan Biyosidal ürün ruhsatı bulunmalı ve etiketinin onaylanmış olması gerekmektedir. Yüklenici firma bunu belgelendirilmelidir." şeklindeki Teknik Şartname’nin 1’inci maddesinin zeyilname ile "Tabletin yapıldığı klorun Sağlık Bakanlığınca Biyosidal ürün yönetmeliği çerçevesinde ürün tipi "5" kapsamında geçerliliği olan Biyosidal ürün ruhsatı bulunmalıdır. Yüklenici firma bunu belgelendirilmelidir." şeklinde değiştirilmiş olmasını gerekçe göstererek şikâyetlerinin reddedildiği,

Ayrıca, Teknik Şartname’deki klor tabletin Biosidal Ürün Ruhsatı bulunması şartının kelime oyunu ile tabletin yapıldığı klorun ruhsatı bulunmalıdır şeklinde değiştirildiği, tablet klor için Biyosidal Ürün Ruhsatı bulunmayan firmaların ihaleye iştirakini sağlayarak ve haksız rekabete neden olduğu, ihale konusu her iki kalem için de hem tablet formuna ait Biyosidal Ürün Ruhsatı ve Onaylı Etiket Örneği hem de toz formuna ait Bivosidal Ürün Ruhsatı ve Onaylı Etiket Örneği araması gerektiği,

İhalede ekonomik açıdan en avantajlı birinci ve ikinci teklif sahibi isteklilerin Klor Tablet Teknik Şartnamesi’nin 5’inci maddesinde yer alan "Tablet ağırlığı 30a(+/-10) olacaktır." şartını karşılayıp karşılamadığının, Klor Tablet Bivosidal Ürün Ruhsatnamesinin Uygulama dozu bölümü ile ruhsat sahibinin 30 gr. Klor Tablet üretme izninin bulunun bulunmadığını kıyaslanması ve kontrol edilmesi gerekirken bu yasal zorunluluktan bir kenara bırakarak ihaleyi sonuçlandırmasının ve itirazlarının bir dayanak gösterilmeden reddedilmesinin tamamen hukuksuz olduğu iddialarına yer verilmiştir.

4734 sayılı Kanun’un 4’üncü maddesinde, istekli, “Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesine teklif veren tedarikçi, hizmet sunucusu veya yapım müteahhidi”; istekli olabilecek ise, “İhale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişiyi ya da bunların oluşturdukları ortak girişim” şeklinde tanımlanmıştır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru ehliyeti” başlıklı 5’inci maddesinin birinci fıkrasında ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden istekli olabileceklerin, “ön yeterlik ve/veya ihale dokümanının verilmesi, ön yeterlik ve/veya ihale ilanında veya ön yeterlik ve/veya ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar”, isteklilerin ise, “yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler” hakkında başvuruda bulunabileceği belirtilmiştir.

4734 sayılı Kanun’un 55’inci maddesinin ilk dört fıkrasında, sırasıyla “Şikâyet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.

İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikâyetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir…

İdare, şikâyet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alır. Alınan karar, şikâyetçi ile diğer aday veya istekliler ile istekli olabileceklere karar tarihini izleyen üç gün içinde bildirilir. İlan ile ihale veya ön yeterlik dokümanına yönelik başvurular dışında istekli olabileceklere bildirim yapılmaz.

Belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dahil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece alınan kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilir.” hükümleri

Anılan Kanun’un “Kuruma itirazen şikayet başvurusu” başlıklı 56’ncı maddesinde “…Kurum itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler…” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12’nci maddesinde “… İdareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması halinde ise, itirazen şikâyet başvurusunun incelenmesinde idareye başvurusu konusu edilmeyen hususlar dikkate alınmaz.” açıklaması yer almaktadır.

Kamu İhale Kurumuna itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesinin ön koşulu, idareye usulüne uygun olarak şikâyet başvurusunda bulunulmasıdır.

Yapılan inceleme sonucunda, başvuru sahibi tarafından ihale dokümanının bir parçası olan Teknik Şartname’nin 1’inci maddesinde yapılan düzenlemenin Biyosidal Ürünler Yönetmeliği’nin 6’ncı maddesi aykırı olduğu gerekçe gösterilerek ekonomik açıdan en avantajlı birinci ve ikinci teklif sahibi isteklilerin anılan Yönetmelik maddesinde istenilen şartları sağlayamadığı için değerlendirme dışı bırakılması gerektiği ve Teknik Şartname’nin 1’inci maddesinde yapılan düzenleme sonucunda tablet klor için Biyosidal Ürün Ruhsatı bulunmayan isteklilerin ihaleye iştirakini sağlanmış ve haksız rekabete neden olduğu belirtilerek şikâyet başvurusunda bulunulduğu anlaşılmıştır.

Bu itibarla, başvuru sahibinin dilekçesinde ihale dokümanının bir parçası olan Teknik Şartname’nin 1’inci maddesinde yapılan düzenlemenin Biyosidal Ürünler Yönetmeliği’nin 6’ncı maddesi aykırı olduğu belirtilerek, ihalede bir ve ikinci avantajlı teklif sahibi olan isteklilerin şikâyete konu Teknik Şartname düzenlemesine uygun belge sunsa dahi bahse konu isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiğinin iddia edildiği anlaşılmıştır.

Durum böyle iken, başvuru sahibinin iddiasının ihale dokümanının bir parçası olan Teknik Şartname’nin 1’inci maddesine, dolayısıyla ihale dokümanına yönelik olduğu, başvuru sahibinin ihale dokümanını 14.02.2017 tarihinde satın aldığı, iddia konusu hususa ilişkin şikâyet süresinin ihale dokümanının başvuru sahibince satın alındığı tarihte başladığı, başvuru sahibinin 4734 sayılı Kanun ile İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in yukarıda belirtilen hükümleri gereği şikâyete yol açan durumun farkına varıldığı 14.02.2017 tarihini izleyen on gün içinde ve her halükarda ihale tarihinden 3 iş günü öncesine kadar idareye şikâyet başvurusunda bulunması gerekirken, bu süre geçtikten sonra 01.03.2017 tarihinde idare kayıtlarına alınan dilekçesi ile şikâyet başvurusunda bulunduğu, bu başvuruya idarece verilen cevap üzerine Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu anlaşılmıştır.

Bunun yanı sıra, 17.02.2017 tarihli ihalede başvuru sahibinin teklif vererek istekli sıfatını taşıdığı anlaşıldığından, başvuru sahibinin başvuru ehliyetinin de bulunmadığı anlaşıldığından, iddiaları uygun bulunmamıştır.

Ayrıca başvuru sahibinin Kuruma yaptığı başvurusunda, ihalede ekonomik açıdan en avantajlı birinci ve ikinci teklif sahibi isteklilerin Klor Tablet Teknik Şartnamesi’nin 5’inci maddesinde ver alan "Tablet ağırlığı 30a(+/-10) olacaktır." şartını karşılayıp karşılamadığının, Klor Tablet Bivosidal Ürün Ruhsatnamesinin Uygulama dozu bölümü ile ruhsat sahibinin 30 gr. Klor Tablet üretme izninin bulunun bulunmadığını kıyaslanması ve kontrol edilmesi gerektiği iddiasının yer aldığı, ancak idareye yaptığı şikâyet başvurusunda sözkonusu iddiaya yer verilmediği anlaşılmıştır.

Bu itibarla idareye yapılan şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceği hüküm altına alınmış olduğundan, başvuru sahibinin bu iddiasına ilişkin inceleme yapılmasının mümkün bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Bu itibarla, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun ehliyet, süre ve şekil yönünden reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Başvurunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Hamdi GÜLEÇ

Başkan

Şinasi CANDAN

II. Başkan

Erol ÖZ

Kurul Üyesi

Köksal SARINCA

Kurul Üyesi

Dr. Ahmet İhsan ŞATIR

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Oğuzhan YILDIZ

Kurul Üyesi