KİK Kararı: 2017/UM.I-837

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2017/013
Gündem No : 58
Karar Tarihi : 15.03.2017
Karar No : 2017/UM.I-837

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Hamdi GÜLEÇ

Üyeler: II. Başkan Şinasi CANDAN, Osman DURU, Erol ÖZ, Köksal SARINCA, Dr. Ahmet İhsan ŞATIR, Hasan KOCAGÖZ, Mehmet ATASEVER, Oğuzhan YILDIZ

BAŞVURU SAHİBİ:

Ömer Uslu - Damla Tıp Sağlık Ürünleri ve Hastane Ekipmanları,

Osmangazi Mah. 56049 No’lu Sok. No: 15 Şehitkamil/GAZİANTEP

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Gaziantep 25 Aralık Devlet Hastanesi Başhekimliği,

Sarıgüllük Mahallesi Fevzi Çakmak Bulvarı No: 41 27060 Şehitkamil/GAZİANTEP

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2017/43327 İhale Kayıt Numaralı “Hidrojen Peroksit Sistemi Sarf Malzeme Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Gaziantep 25 Aralık Devlet Hastanesi Başhekimliği tarafından 27.02.2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Hidrojen Peroksit Sistemi Sarf Malzeme Alımı” ihalesine ilişkin olarak Ömer Uslu - Damla Tıp Sağlık Ürünleri ve Hastane Ekipmanlarının 10.02.2017 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 15.02.2017 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 23.02.2017 tarih ve 10884 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 23.02.2017 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2017/502 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, Teknik Şartname'nin "Hidrojen Peroksit Gaz Plazma Sterilizatörü Teknik Özellikler" başlığı altındaki "Sistem insan ve hayvan prion'larına karşı etkin olup, bu durum bilimsel klinik çalışmalar ve uluslararası kabul görmüş bilimsel makaleler ile dokümante edilecektir. Bu belgeler teklif dosyasında yer almalıdır." düzenlemesini içeren 4'üncü maddesinin Şartname'den çıkarılması gerektiği, zira prion hastalıklarının geleneksel kimyasal ve fiziksel temizleme yöntemlerine karşı alışılmadık bir direnç sergiledikleri için çok önemli bir infeksiyon problemi olduğu, mevcut bilimsel verilere dayanarak yalnızca yüksek riskli hastalardan alınan yüksek riskli doku (örneğin beyin, omurilik, göz) bulaşan kritik ve yarı kritik cihazlarda özel prion işlemine ihtiyaç duyulacağı, dünya literatüründe ön vakumlu buhar sterilizatörlerinde 134 C derecede 18 dakika, yer çekimli otoklav (121-132 C derecede 1 saat), 1N NaOH solüsyonunda oda sıcaklığında 1 saat, duruladıktan sonra ilave olarak yer çekimli otoklavda 121 C derecede veya ön vakumlu otoklavda 134 C derecede 1 saat tutulmak suretiyle prion inaktivasyonun sağlanmasının bilinen 3 yöntem olduğu, dolayısıyla prion inaktivasyonu için Hidrojen Peroksit Plazma Sterilizasyon yönteminin uygun olmadığı, hidrojen peroksit mal alımı veya hizmet alımı şartnamesinde gerekli bir madde olarak eklenmesinin doğru olmadığı, bu yüzden Şartname’nin 4’üncü maddesinin şartnameden çıkarılması gerektiği iddia edilmektedir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

İhale konusu işin İdari Şartname’sinin 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu malın;

a) Adı: Hidrojen Peroksit Sistemi Sarf Malzemesi Alımı

b) ..:

c) Miktarı ve türü:

9 Kalem Hidrojen Peroksit Sistemi Sarf Malzemesi Alımı

...

ç) Teslim edileceği yer: 25 Aralık Devlet Hastanesi Tıbbi Sarf Depo ve Biyomedikal Sarf Depo” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “Hidrojen Peroksit Gaz Plazma Sterilizatörü Teknik Özellikleri” bölümünün şikayete konu 4’üncü maddesinde “Sistem insan ve hayvan prion’larına karşı etkin olup, bu durum bilimsel klinik çalışmalar ve uluslararası kabul görmüş bilimsel makaleler ile dokümante edilecektir. Bu belgeler teklif dosyasında yer almalıdır.” düzenlemesi yapılmıştır.

27.02.2017 tarihinde yapılan ihalede 6 (altı) adet doküman satın alındığı ve 1 isteklinin teklif verdiği görülmüştür.

Başvuru sahibi tarafından prion hastalıklarının geleneksel kimyasal ve fiziksel temizleme yöntemlerine karşı alışılmadık bir direnç sergiledikleri için çok önemli bir infeksiyon problemi olduğu, mevcut bilimsel verilere dayanarak yalnızca yüksek riskli hastalardan alınan yüksek riskli doku (örneğin beyin, omurilik, göz) bulaşan kritik ve yarı kritik cihazlarda özel prion işlemine ihtiyaç duyulacağı, dünya literatüründe ön vakumlu buhar sterilizatörlerinde 134 C derecede 18 dakika, yer çekimli otoklav (121-132 C derecede 1 saat), 1N NaOH solüsyonunda oda sıcaklığında 1 saat, duruladıktan sonra ilave olarak yer çekimli otoklavda 121 C derecede veya ön vakumlu otoklavda 134 C derecede 1 saat tutulmak suretiyle prion inaktivasyonun sağlanmasının bilinen 3 yöntem olduğu, dolayısıyla prion inaktivasyonu için Hidrojen Peroksit Plazma Sterilizasyon yönteminin uygun olmadığı, hidrojen peroksit mal alımı veya hizmet alımı şartnamesinde gerekli bir madde olarak eklenmesinin doğru olmadığı, bu yüzden Şartname’nin 4’üncü maddesinin çıkarılması gerektiği iddia edilmektedir.

Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü,

Anılan Kanun’un “Şartnameler” başlıklı 12’nci maddesinde “İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanması esastır. Ancak, mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özelliği nedeniyle idarelerce hazırlanmasının mümkün olmadığının ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla, teknik şartnameler bu Kanun hükümlerine göre hazırlattırılabilir.

İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.

Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir.

Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde "veya dengi" ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.” hükmü,

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Teknik Şartname” başlıklı 14’üncü maddesinde “ (1) Alınacak malın teknik kriterleri ve özellikleri, ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamede düzenlenir. Teknik kriterlerin ve özelliklerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve fırsat eşitliğini sağlaması zorunludur.

(2) Teknik şartnamede, varsa ulusal standart ve dengi uluslararası standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenleme yapılabilir. Ancak ulusal standardın bulunmaması durumunda sadece uluslararası standart esas alınarak düzenleme yapılabilir.

(3) Teknik şartnamede, belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilemez. Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmadığı veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmadığı hallerde “veya dengi” ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.

(4) Teknik şartnamede, alım konusu malın ambalajlanması ve etiketlenmesi ile kullanım kılavuzuna yönelik düzenleme yapılabilir.

(5) Teknik şartnamede, alım konusu malın montajı ve satış sonrası servisi ile yedek parçasının sağlanmasına yönelik düzenleme yapılabilir.

(6) Teknik şartnamenin hazırlanmasında, ürünlere ilişkin teknik mevzuatın hazırlanması ve uygulanmasına dair mevzuat göz önünde bulundurulmalıdır.

(7) Teknik şartnamede yapılacak düzenlemelerin, ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede ihaleye katılımda yeterlik kriteri olarak öngörülen mesleki ve teknik yeterlik kriterleri ve belgeleriyle uyumlu olması gerekir.

(8) Teknik şartnamedeki düzenlemelerin; ihale komisyonu ile muayene ve kabul komisyonunca yapılacak inceleme ve değerlendirmelerde tereddüt oluşturmayacak şekilde açık olması gerekir.

(9) Özel imalat süreci gerektiren mal alımlarında, yüklenici tarafından öncelikle malın prototipinin idareye sunulmasına ve bu prototipin kabulünden sonra üretiminin yapılmasına yönelik teknik şartnamede düzenleme yapılabilir.

(10) Alım konusu malın niteliği ve bu Yönetmelikte öngörülen düzenlemeler esas alınarak yüklenicinin personel çalıştırmasının öngörülmesi halinde, bu personelin sayısı ve niteliği teknik şartnamede veya sözleşme tasarısında belirtilir.

(11) Özel imalat süreci gerektiren mal alımlarında, malın ilgili mevzuat uyarınca teknik düzenleme kapsamında bulunması ve piyasaya arz edilmesinin belirli kurallara tabi olması durumunda; idare ve yüklenicinin malın uygunluk değerlendirilmesine yönelik yükümlülükleri, teknik şartnamede ve/veya sözleşme tasarısında belirtilir.

(12) Teknik şartnamenin idare tarafından hazırlanması esastır. Ancak, alınacak malın özelliğinin gerektirdiği hallerde ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla, teknik şartname, Kanun hükümlerine uygun olarak danışmanlık hizmet sunucularına hazırlattırılabilir.” hükmü bulunmaktadır.

Başvuru sahibinin idareye vermiş olduğu şikayet başvuru dilekçesinin başlangıcında “Söz konusu ihalenize teklif vermek istemekteyiz. Ancak aşağıda belirtmiş olduğumuz maddelerde değişiklik yapılmasını talep ediyoruz.” denilmek suretiyle, Teknik Şartname’nin değişik konularında olmak üzere altı maddede değişiklik talebinde bulunulduğu, idarece verilen cevap yazısında ise değişiklik talep edilen dört maddede başvuru sahibinin istediği doğrultuda değişiklik yapıldığı, şikayete konu 4’üncü maddeye ilişkin talebin ise hasta güvenliği açısından uygun olmadığı gerekçesiyle reddedildiği görülmüştür.

Dolayısıyla idarenin başvuru sahibinin talep ettiği değişikliklerin büyük çoğunluğunu yerine getirdiği anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel İlkeler” başlıklı 5’inci maddesindeki “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur…” hükmü ve aynı Kanun’un “Şartnameler” başlıklı 12’nci maddesindeki teknik şartnamelerde yer verilen ihale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin teknik kriterlerin; verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacağı, rekabeti engelleyici hususlar içermeyeceği ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacağı hükmü dikkate alındığında, Kanun kapsamındaki ihalelerde söz konusu hükümlerin esas alınması gerekmekle birlikte diğer taraftan, tüm bu ilkelerin mutlak anlamlarıyla aynı anda ve mükemmel bir şekilde sağlanmasının her zaman mümkün olamayabileceği, zira fonksiyonelliğin ve verimliliğin sağlanması için yapılan düzenlemelerin bazı durumlarda katılımı daraltabileceği ve rekabeti engelleyebileceği, bazı durumlarda ise tüm istekliler için fırsat eşitliğinin sağlanmasına çalışılmasının ihtiyaçların uygun şartlarda ve zamanında karşılanması ilkesinden uzaklaşılmasını gerekli kılabileceği düşüncesinden hareketle, Kanun’un 5’inci maddesindeki ilkelerin aynı anda en iyi şekilde gerçekleştirilmesi imkanı bulunmadığı ve Teknik Şartnamelerin ihaleye teklif verecek isteklilerin her talebini karşılayacak ya da içerecek şekilde düzenlenemeyeceği ve idarelerin de hasta sağlığı ve güvenliği açısından cihazlara yönelik özellikleri belirleme takdir yetkisi ve sorumluluğunun olduğu değerlendirildiğinden, bu gibi durumlarda, adı geçen temel ilkelerle ilgili alınacak kararlarda fırsat eşitliğinin mümkün olabilecek şekilde gözetilmesi, dolayısıyla idarelerin katılımı arttırmak adına ihtiyacını karşılamayan tercihlere zorlanmaması gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Bu itibarla da başvuru sahibi tarafından gerek idareye şikayet başvurusunda gerekse Kuruma yapılan başvuruda Teknik Şartname’nin “Hidrojen Peroksit Gaz Plazma Sterilizatörü Teknik Özellikleri” bölümünün şikayete konu 4’üncü maddesindeki düzenlemenin, her ne kadar itirazen şikayet başvurusunda, idareye yapılan şikayette söz konusu düzenlemenin tek firmayı işaret ettiği ve rekabeti engellediği hususlarında başvuruda bulunulduğu belirtilmişe de, bu durumlara ilişkin idareye başvuruda herhangi bir cümle sarf edilmediği ve hatta Kuruma başvuruda da bu şikayetlere ayrıca yer verilmediği anlaşılmış olup, idarece hasta güvenliği gerekçe gösterilerek başvuru sahibinin değişiklik talebinin reddedilmesinde kendi yetki sınırları dahilinde mevzuata herhangi bir aykırılık bulunmadığı tespit edilmiştir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Hamdi GÜLEÇ

Başkan

Şinasi CANDAN

II. Başkan

Osman DURU

Kurul Üyesi

Erol ÖZ

Kurul Üyesi

Köksal SARINCA

Kurul Üyesi

Dr. Ahmet İhsan ŞATIR

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Mehmet ATASEVER

Kurul Üyesi

Oğuzhan YILDIZ

Kurul Üyesi