KİK Kararı: 2017/UM.I-834

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2017/013
Gündem No : 55
Karar Tarihi : 15.03.2017
Karar No : 2017/UM.I-834

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Hamdi GÜLEÇ

Üyeler: II. Başkan Şinasi CANDAN, Osman DURU, Erol ÖZ, Köksal SARINCA, Dr. Ahmet İhsan ŞATIR, Hasan KOCAGÖZ, Mehmet ATASEVER, Oğuzhan YILDIZ

BAŞVURU SAHİBİ:

Aras Elektrik Perakende Satış A.Ş.,

Muratpaşa Mah. Haşıloğlu Cad. Karadayı İş Merkezi No: 1-2 Yakutiye/ERZURUM

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Emniyet Genel Müdürlüğü Erzincan İl Emniyet Müdürlüğü,

Halitpaşa Mahallesi Halitpaşa Caddesi No: 7 24070 ERZİNCAN

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2016/511572 İhale Kayıt Numaralı “Serbest Piyasadan 1748052,00 Kwh Elektrik Enerjisi Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Emniyet Genel Müdürlüğü Erzincan İl Emniyet Müdürlüğü tarafından 22.12.2016 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Serbest Piyasadan 1748052,00 Kwh Elektrik Enerjisi Alımı” ihalesine ilişkin olarak Aras Elektrik Perakende Satış A.Ş.nin 16.02.2017 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 17.02.2017 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 21.02.2017 tarih ve 10601 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 21.02.2017 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2017/490 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İhale komisyonu kararında hangi yasal yollara başvurulacağının belirtilmediği, komisyon kararına karşı yapılan şikayet başvurusuna tek kişi tarafından karar verildiği, 678 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 30’uncu maddesine aykırı olarak Bakanlar Kurulunca esas ve usuller belirlenmeden, haklarında alınan ihale dışı bırakılma kararında Erzincan Emniyet Müdürlüğünün yetki aşımında bulunduğu, diğer taraftan Erzincan Emniyet Müdürlüğünün 09.02.2017 tarihli tutanağında firmalarının ihale dışı bırakılmasına karar verildiği halde, Erzincan Emniyet Müdürlüğünce 20.02.2017 tarihinde firmalarına hitaben yazılan yazıda süre uzatımına muvafakat edilip edilmediğinin sorulmasının çelişki ihtiva ettiği,

2. Firmalarının ihale dışı bırakılma gerekçesinin “ilgili birime sorulma” ve “ilgili birimden gelen cevap” olarak gösterildiği, söz konusu ilgili birim yazısının ve içeriğinin belirsiz olduğu, hukuki güvenlik ve güvenirlik ilkesi gereği haklarında alınan karara dayanak yapılan bilgi ve belgelerin paylaşılması, söz konusu belge ve bilgilerde olası yanlış, eksik ve yanıltıcı unsurların düzeltilmesinin sağlanmasının gerektiği, bu kararın firmaları açısından kabul edilemez bir karar olduğu, Milli İstihbarat Teşkilatı ve Emniyet Müdürlüğünden gelen yazının içeriğinin bilinmemesi dikkate alındığında, firma tüzel kişiliğinin terör örgütleri ile iltisak ve irtibatının nasıl ve ne şekilde olduğunun gerekçelendirilmediği, çalışanlarından yola çıkılarak böyle bir kararın verilmesi durumunda ise suçların şahsiliği ilkesinin göz ardı edilmiş olduğu, çalışanlarının iş ve eylemlerinin özel hukuk anlamında tüzel kişiliklerine ancak tazminat sorumluluğunu getireceği, yapılan ihalede ise böyle bir durumun söz konusu olmadığı, Kanun Hükmünde Kararname ile 4734 Sayılı Kanun’un 11’inci maddesine dahil edilen hükmün şirketleri ile ilgili uygulamasının keyfiyet arz ettiği,

Ayrıca, itirazlarının değerlendirilmesinde 4734 Sayılı Kanun’un 56’ncı maddesi uyarınca dinleme toplantısı yapılması ve bu toplantıya şirketlerinin davet edilmesini talep ettikleri, zira bu kararın firmaları açısından kabulünün mümkün olmadığı ve delillerinin de bulunmadığı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinin birinci, yedinci ve onuncu fıkralarında; “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.

İtirazen şikayet dilekçelerine, başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgeler ile imza sirkülerinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneklerinin, varsa şikayete idarece verilen cevabın bir örneği ile başvuru bedeli ve teminatının Kurum hesaplarına yatırıldığına dair belgenin eklenmesi zorunludur.

Belirtilen hususlara aykırılık içeren ve henüz başvuru süresi dolmamış olan başvurulardaki eksiklikler, idare veya Kurumun bildirim yapma zorunluluğu bulunmaksızın, başvuru süresinin sonuna kadar başvuru sahibi tarafından giderilebilir” hükmüne,

Aynı maddenin onbirinci fıkrasının (c) bendinde; “Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikayete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikayet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine karar verilir.” hükmüne,

Kanun’un “Kuruma itirazen şikayet başvurusu” başlıklı 56’ncı maddesinin birinci fıkrasında “İdareye şikayet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55 inci maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir. İhalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikayet ve itirazen şikayet üzerine alınanlar itirazen şikayete konu edilebilir ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kuruma başvuruda bulunulabilir.” hükmüne,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin onuncu fıkrasında “İdarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikayet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikayet başvurusuna konu edilemez.” hükmüne,

Anılan Yönetmelik’in “Şikayet başvurusu üzerine inceleme” başlıklı 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasında ise “İnceleme, ihale yetkilisince bizzat yapılabileceği gibi ihale yetkilisinin bizzat görevlendireceği bir veya birden fazla raportör tarafından da yapılabilir.” hükmüne yer verilmiştir.

Yapılan incelemede; İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 10’uncu maddesi uyarınca, idarelere yapılan şikayet başvurularına ilişkin incelemenin tek bir kişi tarafından yapılarak bu başvuruların sonuçlandırılmasında herhangi bir aykırılık bulunmadığı anlaşıldığından, bu yöndeki iddianın reddedilmesi gerektiği belirlenmiştir.

Diğer taraftan, başvuru sahibi tarafından itirazen şikayet dilekçesinde “Usul ile ilgili itirazlarımız” ve “Esas ile ilgili itirazlarımız” şeklinde 2 üst başlık altında iddialara yer verildiği, ancak bu iddialardan “Usul ile ilgili itirazlarımız” başlığı altındaki “İhale komisyon kararında hangi yasal yollara başvurulacağının belirtilmediği, 678 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 30’uncu maddesine aykırı olarak Bakanlar Kurulunca esas ve usuller belirlenmeden, haklarında alınan ihale dışı bırakılma kararında Erzincan Emniyet Müdürlüğünün yetki aşımında bulunduğu, diğer taraftan Erzincan Emniyet Müdürlüğünün 09.02.2017 tarihli tutanağında firmalarının ihale dışı bırakılmasına karar verildiği halde, Erzincan Emniyet Müdürlüğünce 20.02.2017 tarihinde firmalarına hitaben yazılan yazıda süre uzatımına muvafakat edilip edilmediğinin sorulmasının çelişki ihtiva ettiği” iddialarına ilişkin olarak öncelikle idareye şikâyet başvurusunda bulunulmadığı anlaşılmıştır.

Bu itibarla, anılan iddiaların itirazen şikayet başvurusuna konu edilemeyeceği tespit edildiğinden, belirtilen konularda yapılan itirazen şikayet başvurusunun reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

İdarece 22.12.2016 tarihinde yapılan ihalede iki adet ihale dokümanı satın alındığı ve iki adet teklifin verildiği, en düşük teklif sahibi olan başvuru sahibi isteklinin teklifinin 678 sayılı OHAL Kararnamesi ve Kamu İhale Kanunu’nun 11’inci maddesinin (g) bendi uyarınca değerlendirme dışı bırakılmasına, ihalenin ikinci teklif sahibi olan Clk Çamlıbel Elektrik Perakende Satış Anonim Şirketi üzerinde bırakılmasına karar verildiği anlaşılmıştır.

678 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin 30’uncu maddesinde “4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 11 inci maddesinin birinci fıkrasına aşağıdaki bent ve aynı maddeye aşağıdaki fıkra eklenmiştir.

“g) Terör örgütlerine iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu, Millî İstihbarat Teşkilatı veya Emniyet Genel Müdürlüğü tarafından bildirilen gerçek ve tüzel kişiler.”

“Birinci fıkranın (g) bendi kapsamındaki bildirimlere ilişkin usul ve esaslar Bakanlar Kurulunca belirlenir. Söz konusu bent kapsamında olduğu tespit edilen istekliler ihale dışı bırakılır, ancak bunların teminatları hakkında dördüncü fıkrada yer alan hüküm uygulanmaz.” hükmü bulunmaktadır.

Yukarıda belirtilen KHK’nın 30’uncu maddesi ile 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 11’inci maddesine (g) bendi eklenmiş olup, söz konusu maddede “Terör örgütlerine iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu, Millî İstihbarat Teşkilatı veya Emniyet Genel Müdürlüğü tarafından bildirilen gerçek ve tüzel kişiler.

İhale konusu işin danışmanlık hizmetlerini yapan yükleniciler bu işin ihalesine katılamazlar. Aynı şekilde, ihale konusu işin yüklenicileri de o işin danışmanlık hizmeti ihalelerine katılamazlar. Bu yasaklar, bunların ortaklık ve yönetim ilişkisi olan şirketleri ile bu şirketlerin sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları şirketleri için de geçerlidir.” şeklinde hükme yer verilmiştir.

İhale işlem dosyasının incelenmesinde, 678 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin 30’uncu maddesi uyarınca, ihaleye teklif veren isteklilerin terör örgütlerine iltisakı yahut bunlarla irtibatının olup olmadığı hakkında 22.12.2016 tarihli ve 1070 sayılı yazı ile Erzincan Valiliği İl Olağanüstü Hal Bürosundan bilgi sorulduğu,

Erzincan Valiliği İl Olağanüstü Hal Bürosunca Erzincan İl Emniyet Müdürlüğüne gönderilen 10.02.2017 tarih ve 1584 sayılı cevabi yazıda, “… yapılan incelemeler neticesinde, Clk Çamlıbel Elektrik Perakende Satış Anonim Şirketi isimli şirket ortaklarından herhangi bir terör örgütü ile irtibatları ve iltisakları tespit edilmemiştir. Diğer istekli olan Aras Elektrik Perakende Satış Anonim Şirketi isimli şirketin, şirket ortaklarından bazılarının FETÖ/PDY terör örgütü ve müzahir kurumlarıyla irtibatları ve iltisakları olduğu tespit edilmiştir. Tespiti yapılan şirket ortaklarına ait isim listesi yazımız ekinde gönderilmiştir.” hususlarının belirtildiği,

Erzincan Valiliği İl Olağanüstü Hal Bürosunun cevabi yazısının beklenmesi sırasında, idare tarafından bu kez 06.02.2017 tarih ve 91244 sayılı yazı ile Erzincan Terörle Mücadele Şube Müdürlüğüne de “ihaleye katılan isteklilerin terör örgütlerine iltisakı yahut bunlarla irtibatının olup olmadığı” hakkında bilgi sorulduğu, Erzincan Terörle Mücadele Şube Müdürlüğünün 09.02.2017 tarihli ve bila sayılı cevabi yazısında ise; Erzincan Valiliği İl Olağanüstü Hal Bürosunun cevabi yazısındaki tespitlerle benzer nitelik taşıyan tespitlerle olmak üzere özetle, Aras Elektrik Perakende Satış Anonim Şirketi ortaklarından bazılarının FETÖ/PDY terör örgütü ve müzahir kurumlarıyla irtibatları ve iltisakları olduğunun ve ayrıca ilgili yazıda adları geçen şahıslar ve şirketler ile ilgili olarak Müdürlüklerince herhangi bir adli soruşturmanın ise yürütülmediği hususlarının belirtildiği anlaşılmıştır.

Buna göre, 678 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin 30’uncu maddesi uyarınca idarece yapılan her iki yazışmanın neticesinde, Clk Çamlıbel Elektrik Perakende Satış Anonim Şirketi ortaklarından herhangi birinin terör örgütü ile irtibat ve iltisaklarının tespit edilmediği, buna karşılık başvuru sahibi istekli olan Aras Elektrik Perakende Satış Anonim Şirketi’nin, (B) grubu imza yetkisi bulunan 1 (bir) yönetim kurulu üyesi ile anılan şirketin (C), (D) ve (E) grubu imza yetkisi bulunan yöneticilerinden bazılarının FETÖ/PDY terör örgütü ve müzahir kurumlarıyla irtibatları ve iltisakları olduğunun tespit edildiği ve bu hususun da ilgili yazılarla idareye bildirildiği anlaşılmaktadır.

Tüm bu bilgi ve belgeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanun’un 11’inci maddesinin (g) bendi uyarınca terör örgütlerine iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu, Millî İstihbarat Teşkilatı veya Emniyet Genel Müdürlüğü tarafından bildirilen gerçek ve tüzel kişilerin ihale dışı bırakılacağı yönündeki düzenlemeden hareketle, yapılan inceleme neticesinde; idare tarafından başvuru sahibi hakkında ilgili birimlerden gerekli araştırmaların gerçekleştirildiği, ayrıca ihaleye teklif veren diğer istekli yönünden de bu araştırmanın yapıldığı, söz konusu birimlerden alınan cevabi bilgi ve belgeler doğrultusunda, başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı anlaşıldığından, tesis edilen işlemde kamu yararı ve hizmet gereklerine aykırılık görülmemiştir.

Diğer taraftan, konu ile ilgili olarak başvuru sahibi tarafından ayrıca bir dinleme toplantısı yapılmasının talep edildiği anlaşılmaktadır.

4734 sayılı Kanunun "Kuruma İtirazen Şikayet Başvurusu" başlıklı 56 ncı maddesinin dördüncü fıkrasında; "Kurul tarafından gerekli görülen hallerde tarafların ve ilgililerin dinlenmesine karar verilir. Bu durumda, Kurul tarafından tespit edilen tarihte taraflar ve ilgililer dinlenir." hükmüne,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Dinleme Toplantısı” Başlıklı 20’nci Maddesinde “(1) Kurul tarafından gerekli görülen hallerde tarafların ve ilgililerin dinlenmesine karar verilir. Bu durumda, Kurul tarafından tespit edilen tarihte taraflar ve ilgililer dinlenir. Dinleme toplantısı için tayin edilen gün ve saat taraflara ve ilgililere bildirilir.” hükmüne yer verilmiştir.

İlgili hükümler incelendiğinde, dinleme toplantısının yapılıp yapılmaması hususunun Kurulun gerekli görmesine bağlanmış olduğu anlaşılmaktadır.

Bu çerçevede, itirazen şikayet dilekçesi ile eki bilgi ve belgeler ile idareden gönderilen ihale işlem dosyası içeriğindeki bilgi ve belgeler bir arada değerlendirildiğinde, Kurul’un 08.03.2017 tarihli ve 2017/12 toplantı ile 29 gündem sayılı kararı ile “Dinleme toplantısı yapılmasına gerek bulunmadığına” kararının verildiği anlaşıldığından, başvuru sahibinin dinleme toplantısı yapılması yönündeki talebinin reddedilmesi gerektiği belirlenmiştir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Hamdi GÜLEÇ

Başkan

Şinasi CANDAN

II. Başkan

Osman DURU

Kurul Üyesi

Erol ÖZ

Kurul Üyesi

Köksal SARINCA

Kurul Üyesi

Dr. Ahmet İhsan ŞATIR

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Mehmet ATASEVER

Kurul Üyesi

Oğuzhan YILDIZ

Kurul Üyesi