KİK Kararı: 2017/UM.I-3495

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2017/068
Gündem No : 41
Karar Tarihi : 27.12.2017
Karar No : 2017/UM.I-3495
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Maquet Tıbbı Sistemler San. ve Tic. A.Ş.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Dokuz Eylül Üniversitesi Uygulama ve Araştırma Hastanesi,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2017/502956 İhale Kayıt Numaralı “Ventilatör” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Dokuz Eylül Üniversitesi Uygulama ve Araştırma Hastanesi tarafından 16.11.2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Ventilatör” ihalesine ilişkin olarak Maquet Tıbbı Sistemler San. ve Tic. A.Ş.nin 06.11.2017 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 14.11.2017 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 23.11.2017 tarih ve 64383 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 23.11.2017 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2017/2967 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, mevcut ihalenin aşağıda belirtilen Teknik Şartname maddeleri incelendiğinde ve gerçekleşen ihalenin iştirak durumuna bakıldığında eşit rekabet koşullarının sağlanmadığı, ayrıca söz konusu Teknik Şartname maddelerinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 5’inci maddesinin birinci fıkrasında yer alan hükümlere aykırı olduğu,

- Teknik Şartname’nin 5’inci maddesinde “...9. ASV(Adaptive Support Ventilation) veya PPS(Proportional Pressure Support) veya Automatic Control Ventilation(ACV) + Assist Comfort Package veya Automode yazılımları olmalıdır.” düzenlemesinin yer aldığı, söz konusu düzenlemenin “9. ASV(Adaptive Support Ventilation) veya PPS(Proportional Pressure Support) veya Automatic Control Ventilation(ACV) + Assist Comfort Package veya VS (Volume Support) yazılımları olmalıdır.” şeklinde olması gerektiği, ilgili maddede talep edilen ventilasyon modlarının farklı firmalara ait destekli ventilasyon modlarını tanımladığı, firmalarının ventilatörlerinin bir özelliği olan ve yukarıdaki destekli ventilasyon modları ile ‘veya’ kullanılarak eşdeğer özellik statüsünde tanımlanan Automode özelliğinin, hasta ventilasyonu sırasında kontrollü modlar ile spontan modlar arasında geçişi sağlayabilen, hastanın spontan ventilasyonu olmaması durumunda tekrar kontrollü ventilasyona geçiş sağlayan çift yönlü apne back-up sağlayan bir weaning modu olduğu, klinik fayda göz önüne alındığında Teknik Şartname’de her firmadan talep edilen özelliklerin fonksiyonlarının birbiri ile uyuşmadığı, cihazlarının opsiyonel bir özelliği olan ve diğer modlar ile ‘veya’ kullanılarak denklik gözetilemeyecek bir özelliğin firmalarınca aynı madde üzerinde değerlendirildiği,

- Teknik Şartname’nin 5’inci maddesinde “...11. Hasta spontan modda iken apne olduğunda kontrollü moda geçen, hastanın spontanı geri döndüğünde kullanıcının müdahalesi olmadan spontan moda(CPAP+PS) otomatik olarak geri dönen çift taraflı otomatik apnea ventilasyonu özelliği olmalıdır. Firmalar Basınç Desteği ile Basınç Kontrol ve Volüm Desteği ile Volüm Kontrol modları arasındaki otomatik geçişleri orijinal belgelerinde göstereceklerdir veya PPS(Proportinal Pressure Support) modu olmalıdır.” düzenlemesinin yer aldığı, söz konusu düzenlemenin “11. Hasta spontan modda iken apne olduğunda kontrollü moda geçen, hastanın spontanı geri döndüğünde kullanıcının müdahalesi olmadan spontan moda(CPAP+PS) otomatik olarak geri dönen çift taraflı otomatik apnea ventilasyonu özelliği olmalıdır. Firmalar Basınç Desteği ile Basınç Kontrol ve Volüm Desteği ile Volüm Kontrol modları arasındaki otomatik geçişleri orijinal belgelerinde gösterilecektir.” şeklinde olması gerektiği, ilgili maddede talep edilen çift taraflı apne ventilasyonu özelliği ile Draeger V500 ventilatör cihazının PPS özelliğinin, çalışma prensipleri ve klinik faydaları bakımından birbirine eş değer modlar olarak değerlendirilemeyeceği, bahsi geçen PPS özelliğinin Teknik Şartname’nin 9’uncu maddesinde de talep edildiği, aynı firmadan aynı özellik tekrar tekrar istenilerek haksız rekabet durumunun oluşturulduğu ve şartname genelinde anlam karmaşası yaratıldığı,

- Teknik Şartname’nin 5’inci maddesinde “... 16. Noninvaziv ventilasyonda İntellitrig veya Anti Air Shower fonksiyonu veya maske kaçaklarına göre optimal tetikleme hassasiyetinin cihaz tarafından tespit edilip otomatik olarak revize edildiği ileri düzey otomatik kaçak kompanzasyonu olmalıdır veya NIV-NAVA yazılımı olmalıdır.” düzenlemesinin yer aldığı, söz konusu düzenlemenin Teknik Şartname’den kaldırılması gerektiği, Şartnamenin ilgili maddesinde, birbiri ile hiçbir şekilde muadil sayılamayacak olan özelliklerin belli bir firmaya fiyat avantajı oluşturacak şekilde düzenlendiği ve haksız rekabet durumunun oluşturulduğu, maddede belirtilen her özelliğin farklı amaçlarda kullanılmaya yönelik olduğu, İntellitrig ve NIV NAVA özelliklerinin hasta ventilasyonu kalitesini göz önüne alan maddeler olarak değerlendirilirken, Draeger firmasının V500 cihazına ait olan Anti Air Shower özelliğinin klinisyenin kullanımını bir nebze kolaylaştırmak adına kullanılabilecek bir fonksiyon olduğu, firmalarının Servo ventilatörlerinde bulunan NAVA, NIV NAVA terapi modları ile Draeger V500 ventilator cihazının Anti Air Shower fonksiyonunun birbirine eş olamayacağının kullanma kılavuzları ve teknik açıklamalar gereği aşikar olduğu, tüm dünyada klinik çalışmaları ile işlevini kanıtlamış olan NAVA modu ile basit bir akış kesme fonksiyonu eşdeğer tutularak fırsat eşitsizliği durumunun oluştuğu,

- Teknik Şartname’nin 10’uncu maddesinde “...6. PEEP : 0 - 50 mbar veya cmH20...8. Cihazda akış tetikleme hassasiyeti 0.5-15 litre/dakika veya basınç tetikleme hassasiyeti -0.5-(-20) cmH20 arasında ayarlanabilmelidir.” düzenlemesinin yer aldığı, söz konusu düzenlemenin “...6. PEEP : 1 - 50 mbar veya cmH20...8. Cihazda akış tetikleme hassasiyeti 0.5-15 litre/dakika veya basınç tetikleme hassasiyeti en az -0.5-(-20) cmH20 arasında ayarlanabilmelidir.” şeklinde olması gerektiği, firmalarının ihaleye Servo-U ventilatör cihazı ile iştirak edebilmesi adına söz konusu değişikliklerin talep edildiği, talep edilen değişikliklerin teknik dokümanın ve cihazın fonksiyonelliğini, kalitesini ve cihazdan alınan faydayı değiştirebilecek nitelikte olmadığı, özellikle 10’uncu maddenin 8’inci alt maddesinde talep edilen değişikliğin numerik değerlerde değişiklik yapılmadan sadece ihaleye iştiraki sağlayabilmek amaçlı bir talep olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü,

Anılan Kanun’un “Şartnameler” başlıklı 12’nci maddesinde “İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanması esastır. Ancak, mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özelliği nedeniyle idarelerce hazırlanmasının mümkün olmadığının ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla, teknik şartnameler bu Kanun hükümlerine göre hazırlattırılabilir.

İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.

Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir.

Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde "veya dengi" ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.” hükmü,

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Teknik şartname” başlıklı 14’üncü maddesinde “(1) Alınacak malın teknik kriterleri ve özellikleri, ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamede düzenlenir. Teknik kriterlerin ve özelliklerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve fırsat eşitliğini sağlaması zorunludur.

(2) Teknik şartnamede, varsa ulusal standart ve dengi uluslararası standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenleme yapılabilir. Ancak ulusal standardın bulunmaması durumunda sadece uluslararası standart esas alınarak düzenleme yapılabilir.

(3) Teknik şartnamede, belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilemez. Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmadığı veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmadığı hallerde, “veya dengi” ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.

...

(8) Teknik şartnamedeki düzenlemelerin; ihale komisyonu ile muayene ve kabul komisyonunca yapılacak inceleme ve değerlendirmelerde tereddüt oluşturmayacak şekilde açık olması gerekir.” hükmü,

İdari Şartname’nin “İhale konusu alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu malın;

a) Adı: VENTİLATÖR

b) Varsa kodu:

c) Miktarı ve türü:

19 ADET VENTİLATÖR

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

ç) Teslim edileceği yer: Dokuz Eylül Üniversitesi Uygulama ve Araştırma Hastanesi Ayniyat Depo” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin 5’inci maddesinde “Ventilatör aşağıda yazılı modlarla çalışmalıdır:

...

9. ASV(Adaptive Support Ventilation) veya PPS(Proportional Pressure Support) veya Automatic Control Ventilation(ACV) + Assist Comfort Package veya Automode veya Autovent yazılımları olmalıdır.

10. Hacim Desteği (Volüme Support) veya Dynamic Pressure Support

11. Hasta spontan mod da iken apne olduğunda kontrollü moda geçen, hastanın spontanı geri döndüğünde kullanıcının müdahalesi olmadan spontan moda(CPAP+PS) otomatik olarak geri dönen çift taraflı otomatik apnea ventilasyonu özelliği olmalıdır. Firmalar Basınç Desteği ile Basınç Kontrol ve Volüm Desteği ile Volüm Kontrol modları arasındaki otomatik geçişleri orijinal belgelerinde göstereceklerdir veya PPS(Proportinal Pressure Support) modu olmalıdır.

...

16. Noninvaziv ventilasyonda İntellitrig veya Anti Air Shower fonksiyonu veya maske kaçaklarına göre optimal tetikleme hassasiyetinin cihaz tarafından tespit edilip otomatik olarak revize edildiği ileri düzey otomatik kaçak kompanzasyonu olmalıdır veya NIV-NAVA yazılımı olmalıdır.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin 10’uncu maddesinde “Ventilatörde aşağıdaki yazılı parametreler en az belirtilen aralıklarda direk ayarlanabilmelidir (aralıklar asgaridir):

...

6. PEEP : 0 - 50 mbar veya cmH20

...

8. Cihazda akış tetikleme hassasiyeti 0.5-15 litre/dakika veya basınç tetikleme hassasiyeti -0.5-(-20) cmH20 arasında ayarlanabilmelidir.” düzenlemesi bulunmaktadır.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerden, idarelerin yapılacak ihalelerde saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu olduğu, teknik şartnamelerin idarenin alım konusu ihtiyacına göre hazırlanacağı ve bu ihtiyacı karşılayacak ürünlerin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verileceği, belirlenecek teknik kriterlerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve bütün istekliler için fırsat eşitliğini sağlaması gerektiği, teknik şartnamede belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilemeyeceği, teknik şartnamedeki düzenlemelerin, ihale komisyonu ile muayene ve kabul komisyonunca yapılacak inceleme ve değerlendirmelerde tereddüt oluşturmayacak şekilde açık olması gerektiği anlaşılmaktadır.

Başvuru sahibi tarafından Teknik Şartname’nin 5.9’uncu maddesinde ventilatörün VS (Volume Support) yazılımına sahip olması gerektiğine ilişkin düzenleme yapılmasının talep edildiği görülmüştür. Teknik Şartname’nin 5.10’uncu maddesinde açıkça görüleceği gibi idare tarafından alıma konu ventilatörlerin Hacim Desteği (Volüme Support) özelliğine sahip olması gerektiği düzenlendiğinden başvuru sahibinin bu husustaki iddiası yerinde görülmemiştir.

İdare tarafından alıma konu ventilatörün modlarına ilişkin Teknik Şartname’nin 5.11’inci ve 5.16’ncı maddelerinde düzenleme yapıldığı ve ihaleye katılımı arttırmak amacıyla isteklilerin sunacağı ventilatörlere yönelik “veya” bağlacıyla bağlanan alternatif birden çok mod belirlendiği görülmüştür. İdarece tespit edilmiş olan alımın niteliğine ilişkin belirlemelere yönelik Teknik Şartname düzenlemelerinin, alımın konusunun ve teknik ayrıntılarının idarenin ihtiyaçlarına cevap verecek şekilde hazırlandığı varsayımından hareketle, şikâyet üzerine idare tarafından verilen cevapta da görüleceği gibi talep edilen düzenlemelerin ilgili maddelerden çıkarılmasının rekabetin ve bütün istekliler için fırsat eşitliğinin sağlanmasına engel olacağı, idare tarafından yapılan incelemede söz konusu firmanın teklif etmek istediği ürünün her iki maddeye de uygun olduğu ve ihaleye teklif vermesini engelleyecek bir husus içermediği belirtilmiştir.

Bu çerçevede idarelerin alım yapacakları mal veya hizmetin teknik kriterlerini, kendi ihtiyaçlarını göz önünde bulundurarak rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek şekilde belirleme konusunda takdir yetkisine sahip oldukları, itirazen şikâyete konu ihalede de idare tarafından rekabeti engellememek adına, alternatif birden çok mod belirlenerek istekilerin Şartname’ye uygun cihazı sunmalarının sağlandığı, ayrıca idarenin cevabi yazısında da söz konusu firmanın teklif etmek istediği ürünün her iki maddeye de uygun olduğu belirtildiğinden başvuru sahibinin bu husustaki iddiası yerinde görülmemiştir.

Başvuru sahibinin Teknik Şartname’nin 10.6 ve 10.8’inci maddelerine yönelik talebine ilişkin yapılan incelemede başvuru sahibinin sadece kendi katılımına yönelik olarak ve teklif etmek istediği ürünün Teknik Şartname’ye uygun hale getirilmesini sağlamak amacıyla iddiada bulunduğu, anılan değişiklik talepleri ile ilgili somut bir şekilde iddialarını destekleyici ve idarece yapılan belirlemenin katılıma engel oluşturacak nitelikte olduğunu ortaya koyacak bir açıklamada bulunmadığı görülmüş olup, idarenin ihtiyaçlarını uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını sağlamaya yönelik olarak yapmış olduğu düzenlemenin mevzuata aykırılık oluşturmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.