KİK Kararı: 2017/UM.I-346

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2017/006
Gündem No : 62
Karar Tarihi : 26.01.2017
Karar No : 2017/UM.I-346

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Hamdi GÜLEÇ

Üyeler: II. Başkan Şinasi CANDAN, Erol ÖZ, Köksal SARINCA, Hasan KOCAGÖZ, Mehmet ATASEVER, Oğuzhan YILDIZ

BAŞVURU SAHİBİ:

Medtronik Medikal Teknoloji Tic. Ltd. Şti.,

Saray Mah. Esnaf Cad. Akkom Ofis Park Plaza Sitesi B Blok Apt. No: 2/8 Ümraniye/İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Gaziantep Üniversitesi Döner Sermaye İşletmesi Şahinbey Araştırma ve Uygulama Hastanesi Birimi,

Gaziantep Ünıversitesi Üniversıte Bulvarı Hastane 4.Blok Özel Klinik Zemin Kat 27310 Şehitkamil/GAZİANTEP

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2016/512165 İhale Kayıt Numaralı “88 Kalem Sarf Malzeme Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Gaziantep Üniversitesi Döner Sermaye İşletmesi Şahinbey Araştırma ve Uygulama Hastanesi Birimi tarafından 05.01.2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “88 Kalem Sarf Malzeme Alımı” ihalesine ilişkin olarak Medtronik Medikal Teknoloji Tic. Ltd. Şti. nin 13.12.2016 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 21.12.2016 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 30.12.2016 tarih ve 72834 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 30.12.2016 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2016/3229 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Ön inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, ihalenin 28'inci kısmı: Ultrasonik kesme koagülasyon eğri makası kalemine ilişkin düzenlenen Teknik Şartname'nin 5, 7, 8, 10 ve 11'inci maddelerinin; ihalenin 30'uncu kısmı: Serbest artikülasyonlu uzun endoskopik lineer kesici stapler 60 mm kalemine ilişkin düzenlenen Teknik Şartname'nin 9, 13, 18 ve 20'nci maddelerinin; ihalenin 33'üncü kısmı: Serbest artikülasyonlu endoskopik lineer kesici stapler 60mm kalemine ilişkin düzenlenen Teknik Şartname'nin 9, 10, 13, 17, 18 ve 20’nci maddelerinin; ihalenin 34'üncü kısmı Endoskopik lineer kesici stapler kartuşu 60 mm orta-kalın doku kalemine ilişkin düzenlenen Teknik Şartname'nin 5, 6 ve 10'uncu maddelerinin; ihalenin 35'inci kısmı: Endoskopik lineer kesici stapler kartulu 60 mm standart doku kalemine ilişkin düzenlenen Teknik Şartname'nin 10'uncu maddesinin; ihalenin 45'inci kısmı: Endoskopik kesici stapler kartuşu 45 mm kalın doku kalemine ilişkin düzenlenen Teknik Şartname'nin 10 ve 11'inci maddelerinin, ihalenin 46'ncı kısmı: Endoskopik lineer kesici stapler kartuşu 45 mm vasküler doku kalemine ilişkin düzenlenen Teknik Şartname'nin 10'uncu maddesinin; ihalenin 47'nci kısmı: Serbest artikülasyonlu endoskopik lineer kesici stapler 45 mm kalemine ilişkin düzenlenen Teknik Şartname'nin 9, 10, 13, 17, 18, ve 20'nci maddelerinin tek bir marka veya modeli işaret eden nitelikte düzenlemeler olduğu, söz konusu maddelerde önerdikleri değişikliklerle ihalede teklif etmeyi düşündükleri ürünlerin yeterli olacağı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Şartnameler” başlıklı 12’nci maddesinde “İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanması esastır. Ancak, mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özelliği nedeniyle idarelerce hazırlanmasının mümkün olmadığının ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla, teknik şartnameler bu Kanun hükümlerine göre hazırlattırılabilir.

İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.

Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir.

Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde "veya dengi" ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.” hükmü,

Aynı Kanun’un “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler…” hükmü yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinden, ihale konusu mal, hizmet veya yapım işinin teknik özelliklerine Teknik Şartname’de yer verileceği, belirlenecek teknik kriterlerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacak şekilde belirlenmesi gerektiği, Şartname’de belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürünün belirtilemeyeceği ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilemeyeceği anlaşılmıştır.

Bu çerçevede idareler alım yapacakları mal veya hizmetin teknik kriterlerini, kendi ihtiyaçlarını göz önünde bulundurarak rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek şekilde belirlemede takdir yetkisine sahiptir. Ancak bu takdir yetkisi sınırsız olmayıp teknik kriterlerin herhangi bir firmaya avantaj sağlayacak hususlar içermeyecek şekilde belirlenmesiyle sınırlandırılmıştır. Diğer bir ifade ile söz konusu teknik kriterlerin herhangi bir gerçek kişi veya tüzel kişinin lehine sonuçlar doğurmayacak şekilde düzenlenmesi gerekmektedir.

Diğer taraftan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde idareye ve Kuruma başvuru yolunun ne şekilde kullanılacağı hüküm altına alınmıştır. Söz konusu düzenlemede şikâyet veya itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi için üç şart öngörülmüştür. Birincisi, idarenin yapmış olduğu işlem veya eylemlerin hukuka aykırı olması, ikincisi hukuka aykırı iş veya eylemler nedeniyle hak kaybına veya zarara uğrayan veyahut uğraması muhtemel olan kişinin varlığı, üçüncüsü ise bu kişinin ihale sürecinde aday, istekli veya istekli olabilecek sıfatını haiz olmasıdır. Bu üç şartın birlikte sağlanmasıyla yapılan başvurular şikâyet veya itirazen şikâyet başvurusu niteliği taşıyabilmektedir. Dolayısıyla bu üç şarttan birinin varlığının olmaması yapılan başvuruyu şikâyet veya itirazen şikâyet başvurusu niteliğinden çıkarmaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin ikinci fıkrasının (ç) bendinde de, başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin itirazen şikâyet başvuru dilekçesinde bulunması gerektiği belirtilmiş, 15’inci maddesinde, Kuruma yapılan başvuruların, öncelikle 16’ncı madde çerçevesinde inceleneceği, 16’ncı maddesinin birinci fıkrasının (ı) bendinde, başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin belirtilip belirtilmediğinin inceleneceği, 17’nci maddesinin birinci fıkrasında ise, 16’ncı maddenin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine karar verileceği düzenlemelerine yer verilmiştir.

Başvuru sahibi tarafından şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda, İhalenin 28'inci kısmı: Ultrasonik kesme koagülasyon eğri makası kalemine ilişkin düzenlenen Teknik Şartname'nin 5, 7, 8, 10 ve 11'inci maddelerinin; ihalenin 30'uncu kısmı: Serbest artikülasyonlu uzun endoskopik lineer kesici stapler 60 mm kalemine ilişkin düzenlenen Teknik Şartname'nin 9, 13, 18 ve 20'nci maddelerinin; ihalenin 33'üncü kısmı: Serbest artikülasyonlu endoskopik lineer kesici stapler 60mm kalemine ilişkin düzenlenen Teknik Şartname'nin 9, 10, 13, 17, 18 ve 20'nci maddelerinin; ihalenin 34'üncü kısmı Endoskopik lineer kesici stapler kartuşu 60 mm orta-kalın doku kalemine ilişkin düzenlenen Teknik Şartname'nin 5, 6 ve 10'uncu maddelerinin; ihalenin 35'inci kısmı: Endoskopik lineer kesici stapler kartulu 60mm standart doku kalemine ilişkin düzenlenen Teknik Şartname'nin 10'uncu maddesinin; ihalenin 45'inci kısmı: Endoskopik kesici stapler kartuşu 45 mm kalın doku kalemine ilişkin düzenlenen Teknik Şartname'nin 10 ve 11'inci maddelerinin, ihalenin 46'ncı kısmı: Endoskopik lineer kesici stapler kartuşu 45 mm vasküler doku kalemine ilişkin düzenlenen Teknik Şartname'nin 10'uncu maddesinin; ihalenin 47'nci kısmı: Serbest artikülasyonlu endoskopik lineer kesici stapler 45mm kalemine ilişkin düzenlenen Teknik Şartname'nin 9, 10, 13, 17, 18, ve 20'nci maddelerinin, kendi belirtmiş olduğu şekilde revize edilmesi talep edilmektedir. Bununla birlikte başvuru sahibinin başvurusunda, revize edilmesi gereken maddelerin mevcut halinin hangi firmanın hangi marka ve model ürününe avantaj sağladığına ilişkin hususlara yer verilmediği, sadece Teknik Şartname’nin ilgili maddelerinin kendi belirttiği şekilde değiştirilmesinin talep edildiği ve bu talep gerçekleştiği takdirde de teklif etmeyi düşündüğü ürünlerin yeterli olacağına ilişkin ifadelere yer verildiği görülmüştür.

Kamu ihale mevzuatı gereğince idareye veya Kuruma yapılan bir başvurunun, şikâyet veya itirazen şikâyet başvurusu niteliğinde olabilmesi için, başvurunun hukuka aykırı işlem veya eylemlere karşı yapılmış olması gerekmektedir. Şöyle ki söz konusu başvurudaki hususun iddia niteliği taşıyabilmesi için hukuka aykırı işlem veya eylemlerin başvuruda dile getirilmesi gerekmektedir. Mevzuat başvuru hakkını hukuka aykırı işlem veya eylemlere karşı tanımış olduğundan, hukuka aykırılığın somut bir biçimde dile getirilmediği başvuruların şikâyet veya itirazen şikâyet başvurusu kapsamında değerlendirilmeyeceği sonucuna ulaşılmıştır.

Bu bağlamda başvuru sahibinin bahse konu iddiasında idarenin işlem veya eylemlerine yönelik hukuka aykırılık iddiasına yer verilmediği tespit edildiğinden başvuru sahibinin iddiası uygun bulunmamıştır.

Öte yandan 01.2.2016 tarihinde yürürlüğe giren, 29.01.2016 tarihli ve 29608 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Eşik Değerler ve Parasal Limitlerin Güncellenmesine İlişkin 2016/1 sayılı Kamu İhale Tebliğine göre, yaklaşık maliyeti 562.165,00 TL’ye kadar olan ihalelerde itirazen şikâyet başvuru bedeli olarak 3.372,00 TL yatırılması gerekmektedir. Başvuruya konu ihalede 28, 30, 33, 34, 35, 45, 46 ve 47 ’nci kısımlar yaklaşık maliyeti toplam tutarının 255.578,25TL olduğu, bu çerçevede başvuru bedeli olarak yatırılması gereken tutarın 3.372,00 TL olmasının gerektiği, buna karşın başvuru sahibi tarafından 10.118,00 TL yatırıldığı görülmüş olup fazla ödenen 6.746,00 TL’nin başvuru sahibinin yazılı talebi halinde iade edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Hamdi GÜLEÇ

Başkan

Şinasi CANDAN

II. Başkan

Erol ÖZ

Kurul Üyesi

Köksal SARINCA

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Mehmet ATASEVER

Kurul Üyesi

Oğuzhan YILDIZ

Kurul Üyesi