KİK Kararı: 2017/UM.I-3392

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2017/065
Gündem No : 17
Karar Tarihi : 19.12.2017
Karar No : 2017/UM.I-3392
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Hekimoğlu Tıp Elektronik İnşaat Taahhüt Otomotiv Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Uludağ Üniversitesi Rektörlüğü Sağlık Uygulama ve Araştırma Merkezi,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2017/539030 İhale Kayıt Numaralı “Hastane'ye 215 Kalem Sarf Malzeme” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Uludağ Üniversitesi Rektörlüğü Sağlık Uygulama ve Araştırma Merkezi tarafından 30.11.2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Hastane'ye 215 Kalem Sarf Malzeme” ihalesine ilişkin olarak Hekimoğlu Tıp Elektronik İnşaat Taahhüt Otomotiv Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.nin 01.11.2017 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 15.11.2017 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 20.11.2017 tarih ve 63636 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 17.11.2017 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2017/2916 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, ihalenin 43’üncü kalemi olan Buharlı Otoklav Biyolojik Test Alımına ilişkin Teknik Şartname’nin 6’ncı maddesindeki düzenlemenin tek bir marka ürünü (3M ATTEST) işaret ettiği, emsal nitelikteki Kurul kararları ile de bu durumun sabit olduğu, ihalenin ilgili kısmının iptal edilmesi gerektiği iddiasına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddiasının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü,

Aynı Kanun’un “Şartnameler” başlıklı 12’nci maddesinde “İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanması esastır. Ancak, mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özelliği nedeniyle idarelerce hazırlanmasının mümkün olmadığının ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla, teknik şartnameler bu Kanun hükümlerine göre hazırlattırılabilir.

İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.

Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir.

Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde "veya dengi" ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.” hükmü bulunmaktadır.

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Teknik şartname” başlıklı 14’üncü maddesinde “ (1) Alınacak malın teknik kriterleri ve özellikleri, ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamede düzenlenir. Teknik kriterlerin ve özelliklerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve fırsat eşitliğini sağlaması zorunludur.

(2) Teknik şartnamede, varsa ulusal standart ve dengi uluslararası standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenleme yapılabilir. Ancak ulusal standardın bulunmaması durumunda sadece uluslararası standart esas alınarak düzenleme yapılabilir.

(3) Teknik şartnamede, belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilemez. Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmadığı veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmadığı hallerde, “veya dengi” ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.

(4) Teknik şartnamede, alım konusu malın ambalajlanması ve etiketlenmesi ile kullanım kılavuzuna yönelik düzenleme yapılabilir.

(5) Teknik şartnamede, alım konusu malın montajı ve satış sonrası servisi ile yedek parçasının sağlanmasına yönelik düzenleme yapılabilir.

(6) Teknik şartnamenin hazırlanmasında, ürünlere ilişkin teknik mevzuatın hazırlanması ve uygulanmasına dair mevzuat göz önünde bulundurulmalıdır…” hükmü yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “İhale konusu alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu malın; a) Adı: HASTANE'YE 215 KALEM SARF MALZEME ALIMI

b) Varsa kodu:

c) Miktarı ve türü: HASTANE'YE 215 KALEM SARF MALZEME ALIMI

Marka ve kod numaraları malzemenin tanıtımına yöneliktir. Malzemeye uygun her marka teklif edilebilir.

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

ç)Teslim edileceği yer: ULUDAĞ ÜNİVERSİTESİ SAĞLIK UYGULAMA VE ARAŞTIRMA MERKEZİ HASTANESİ AMBARI

d) Bu bent boş bırakılmıştır.” düzenlemesi,

İhalenin itirazen şikayete konu, Buharlı Otoklav Biyolojik Test Alımına yönelik 43’üncü kalemine ilişkin Teknik Şartname’nin iddiaya konu 6’ncı maddesinde “İnkübator, tüpün cihaza doğru olarak yerleştirildiğini, düzgün şekilde kapatıldığını, besiyeri ampulünün kırılmış olduğunu ve spor ile temas ettiğini kontrol ederek okumayı başlatmalı, problem tespiti durumunda hata alarmı vermelidir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvurusuna konu ettiği 2016/UM.II-863, 2016/UM.III-1761 ve 2017/UM.III-2558 (2017/UM.III-2258) sayılı Kurul kararları incelendiğinde, Biyolojik İndikatör alımına ilişkin, iddia konusu hususla ilgili ilk kararın 23.03.2016 tarih ve 2016/UM.II-863 sayılı Kurul kararı olduğu, diğer Kurul kararlarında ise söz konusu Kurul kararına atıfta bulunulduğu görülmüştür. 2016/UM.II-863 sayılı Kurul kararında, iddiaya konu düzenleme ile ilgili olarak aynen;

“İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, ihalenin 150’inci kalemi olan Biyolojik İndikatöre (1 saatlik) ilişkin Teknik Şartname’nin ... 11 ... maddelerinin tek bir marka ürünü işaret ettiği ve anılan maddelerin ihalede rekabeti kısıtladığı, şöyle ki;

...

- Teknik Şartname’nin 11’inci maddesinde “Otomatik okuyucuda en az 10 adet biyolojik indikatör yuvası bulunmalıdır. İnkübatör üzerinde bulunan her bir kuyu içine yerleştirilen biyolojik indikatör tüpünü insan hatasına vermeyecek şekilde otomatik olarak algılamalı, indikatörün doğru yerleştirildiğini, düzgün şekilde kapatıldığını besi yer ampulünün kırılmış olduğunu ve spor ile temas ettiğini kontrol ederek okumayı başlatmalı ve problem tespiti durumunda hata alarmı vermelidir.” düzenlemesine yer verildiği, söz konusu düzenlemenin ürünün esas kullanımına ilişkin olmadığı ve tek bir markayı işaret ettiği ... iddialarına yer verilmiştir.

...

Akademik kuruluştan bahse konu yazıya istinaden gönderilen 03.02.2016 tarihli ve 3704 sayılı cevabi yazı ekinde konuya ilişkin olarak “Kamu İhale Kurumu tarafından '410 kalem Tıbbi Sarf Malzemesi Alımı' içindeki 'Biyolojik İndikatör (1 saatlik) işiyle ilgili olarak

...

SONUÇ VE KANAAT

Kamu İhale Kurumu tarafından ‘410 kalem Tıbbi Sarf Malzemesi Alımı’ içindeki 'Biyolojik İndikatör (1 saatlik)' işiyle ilgili olarak kurum tarafından hazırlanan teknik şartnamenin 6,7,11,12,16,17,18,19 ve 20. maddelerinde belirtilen teknik özellikleri tek bir marka ürün (3M Rapid Attest Biyolojik İndikatör) karşılayabilmektedir.

...

Söz konusu teknik şartnamenin 6,7,11,12,16,17,18,19 ve 20. maddelerinde fonksiyonellik ve verimliliği azaltmayacak olan ancak rekabeti arttıracak gerekli düzenlemeler yapılması halinde, daha fazla firmanın, daha fazla ürün ile ihaleye teklif vermesi sağlanabilir.” şeklinde açıklama yapılmıştır.

...

Akademik kuruluş tarafından gönderilen 02.03.2016 tarihli ve 7639 sayılı yazı ekinde, ikinci teknik görüş yazısı ile gönderilen yukarıdaki tabloya yer verilmiş ve bunun yanında “Kamu İhale Kurumu tarafından ‘410 kalem Tıbbi Sarf Malzemesi Alımı’ içindeki 'Biyolojik İndikatör (1 saatlik)' işiyle ilgili olarak kurum tarafından hazırlanan teknik şartnamenin 6,7,11,12,16,17,18,19 ve 20. maddelerinde belirtilen teknik özellikleri tek bir marka ürün (3M Rapid Attest Biyolojik İndikatör) karşılayabilmektedir.

...

Söz konusu teknik şartnamenin 6,7,11,12,16,17,18,19 ve 20. maddelerinde fonksiyonellik ve verimliliği azaltmayacak olan ancak rekabeti arttıracak gerekli düzenlemeler yapılması halinde, daha fazla firmanın daha fazla ürün ile ihaleye teklif vermesi sağlanabilir.” şeklinde açıklama yapılmıştır.

... Teknik Şartname’nin şikâyete konu maddelerinde belirtilen teknik özelliklerin, tek bir marka ürün (3M Rapid Attest Biyolojik İndikatör) tarafından karşılanabileceği ve itirazen şikâyete konu Teknik Şartname maddelerinde yapılacak değişikliklerle ihale konusu malın fonksiyonelliği ve verimliliği azaltılmadan ihalede rekabeti artırabilecek şekilde düzenleme yapılmasının mümkün olduğu, söz konusu değişikliklerin yapılması durumunda daha fazla ürün ve firmanın ihaleye katılımının sağlanabileceği, ayrıca Teknik Şartname’nin 6,7,17,18,19 ve 20’inci maddelerinde ilk teknik görüşte bahsedilen değişikliklerin yapılması durumunda idarenin ihtiyacının ve ihale konusu üründen beklenilen faydanın karşılanabileceği belirtildiğinden, başvuru sahibinin Teknik Şartname’nin itirazen şikâyete konu maddelerinin belirli bir markaya yönelik olarak düzenlendiği ve ihalede rekabetin kısıtlandığı yönündeki iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.” ifadelerine yer verilmiştir.

Sonuç olarak; incelemeye konu ihalede ilgili Teknik Şartname’nin iddiaya konu 6’ncı maddesindeki düzenlemenin, başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesinde değindiği 23.03.2016 tarih ve 2016/UM.II-863 sayılı Kurul kararında değerlendirilen Teknik Şartname’nin 11’inci maddesinin aynı mahiyette olduğu, anılan Kurul kararında belirtilen düzenlemenin tek bir marka ürünü (3M ATTEST) işaret ettiğinin açıkça belirtildiği, Kurul kararında esas alınan teknik görüş yazılarında da belirtilen hususun ayrıca teyit edildiği, bu durumda başvuruya konu düzenlemenin belirli bir markayı işaret ettiği, düzenlemenin mevcut halinin ihalenin ilgili kısmında sağlıklı bir rekabet ortamının oluşmasına engel nitelikte olduğu, ihalede anılan kısım için yalnızca 1 isteklinin teklif sunmuş olduğu ve anılan istekli tarafından teklif edilen bedelin yaklaşık maliyetin üzerinde olduğu da görüldüğünden başvuru sahibinin itirazen şikayet başvurusunun yerinde olduğu sonucuna ulaşılmıştır.

Öte yandan, ihalenin şikâyete konu 43’üncü kısmının yaklaşık maliyeti dikkate alındığında 4734 sayılı Kanun’un 53’üncü maddesi uyarınca ödenmesi gereken itirazen şikâyet başvuru bedelinin 3.707,00 TL olduğu, başvuru sahibi tarafından toplam yaklaşık maliyet üzerinden 11.123,00 TL’nin Kurum hesaplarına yatırıldığı, bu nedenle fazla ödendiği tespit edilen 7.416,00 TL’nin yazılı talebi halinde başvuru sahibine iadesinin gerektiği anlaşılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin başvuruya konu Buharlı Otoklav Biyolojik Test Alımına ilişkin 43’üncü kısmının iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1. 4734 sayılı Kanunun 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin 43’üncü kısmının iptaline,

2. Fazla ödenen başvuru bedelinin başvuru sahibinin yazılı talebi halinde iadesine,

Oybirliği ile karar verildi.