KİK Kararı: 2017/UM.I-3260

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2017/062
Gündem No : 17
Karar Tarihi : 07.12.2017
Karar No : 2017/UM.I-3260
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

AVV Spor Malzemeleri ve Hizmetleri İth. İhr. ve Tic. A.Ş.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Kırıkkale Üniversitesi İdari ve Mali İşler Daire Başkanlığı,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2017/442065 İhale Kayıt Numaralı “Spor Aletleri ve Kondisyon Ekipmanları” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Kırıkkale Üniversitesi İdari ve Mali İşler Daire Başkanlığı tarafından 08.11.2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Spor Aletleri ve Kondisyon Ekipmanları” ihalesine ilişkin olarak AVV Spor Malzemeleri ve Hizmetleri İth. İhr. ve Tic. A.Ş.nin 02.11.2017 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 03.11.2017 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 08.11.2017 tarih ve 61262 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 08.11.2017 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2017/2818 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, kendileri tarafından 24.10.2017 tarihinde idareye yapılan şikayet başvurusu üzerine idarece 26.10.2017 tarihinde zeyilname yayımlandığı, ihale Teknik Şartnamesi ve yayımlanan zeyilname ile yapılan değişiklikler incelendiğinde, ihale kapsamında alınmak istenen cihazların özelliklerinin çok sınırlı tanımlandığı, tek bir model/marka cihaza yönelerek istekli/istekli olabilecekler arasında rekabetin engellendiği, idarenin yayımlamış olduğu zeyilnamenin de bu durumu değiştirmediği, şöyle ki,

1. Teknik Şartname’nin 3.14’üncü maddesinde “Dikey bisiklet ağırlığı en az 65 (Altmışbeş) kg olacaktır. Maksimum kullanıcı ağırlığı en az 160 (Yüzaltmış) kg olacaktır.” denildiği, bu maddede belirtilen dikey bisikletin ağırlığı özelliği ile rekabeti sağlayacak ve daha avantajlı fiyat oluşmasına imkan verecek model/marka cihazlara yönelik isteklilerin katılımlarının önüne geçilerek rekabetin engellendiği, daha hafif fakat daha yüksek maksimum kullanıcı ağırlığı olan dolayısıyla hem kullanım hem de verim açısından daha avantajlı ekipmanların bulunduğu, makinenin ağırlığının makinenin kalitesini belirlemediği,

2. Teknik Şartname’nin 3.18’inci maddesinde “Cihazdaki ayak koyma yeri iki yönlü kullanılabilir olacaktır. Bir yönünde sıkıştırılarak kullanılırken diğer yönünde sıkıştırma aparatı olmadan kullanılabilir olacaktır.” denildiği, bu maddede belirtilen özelliğin ticari kullanım için tasarlanmış dikey bisikletlerin temel özelliği olmadığı, bu özelliğin performans egzersizlerinin yapıldığı Spinbike vb. olarak tabir edilen, özel bisiklet ayakkabıları ile kullanım sağlayabilen bisiklet özelliği olduğu, herkesin kullanımı için tasarlanmış bir bisiklette güvenlik ön planda olduğundan kullanıcıların ayak koyma yerlerini sıkıştırmadan kullanmalarının sakatlıklara yol açabileceği için tavsiye edilmediği,

3. Teknik Şartname’nin 10.25’inci maddesinde “Makinenin sağ ve sol kolları birbirinden bağımsız (Iso - Lateral) hareket edecektir.” denildiği, Bu makinede yapılan egzersizin doğası gereği kasların sıkıştırılmasını gerektirdiğinden makinenin birbirinden bağımsız kollara sahip olmasının egzersizin yapılmamasına neden olacağı,

4. Teknik Şartname’nin 11.13’üncü maddesinde “Makine ebatları en az 110 cm x 110 cm x 150 cm olmalıdır.” denildiği, bu maddede belirtilen özellik ile rekabeti sağlayacak ve daha avantajlı fiyat oluşmasına imkan verecek model/marka cihazlara yönelik isteklilerin katılımlarının önüne geçilerek rekabetin engellendiği, ağırlık makinelerinde makinenin daha büyük ve hantal olmasından ziyade kullanıcıya sağladığı biyometri ve güvenliğin ön planda olduğu, kule yüksekliklerinin daha düşük olması alandaki eğitmenin görüşünün ve kontrolünün daha yüksek olmasını sağladığı, bu maddede belirtilen özellik ile idarenin ürünün kalitesinden ve ergonomisinden ödün vermeden daha kaliteli ve verimli ürünler alabilmesinin engellendiği,

5. Teknik Şartname’nin 11.22’nci maddesinde “Cihazda su koyma yeri, anahtarlık, telefon vb. koymak için özel haznesi olmalı ve bu ağırlık kaportasının üzerinde yer almalıdır.” denildiği, bu maddede belirtilen özelliğin yapılacak olan egzersizin kalitesine katkı sağlamayacağı, rekabeti sağlayacak ve daha avantajlı fiyat oluşmasına imkan verecek model/marka cihazlara yönelik isteklilerin katılımlarının önüne geçilerek rekabetin engellendiği,

6. Teknik Şartname’nin 12.22’nci maddesinde “Cihazda su koyma yeri, anahtarlık, telefon vb. koymak için özel haznesi olmalı ve bu ağırlık kaportasının üzerinde yer almalıdır.” denildiği, bu maddede belirtilen özelliğin yapılacak olan egzersizin kalitesine katkı sağlamayacağı, rekabeti sağlayacak ve daha avantajlı fiyat oluşmasına imkan verecek model/marka cihazlara yönelik isteklilerin katılımlarının önüne geçilerek rekabetin engellendiği,

7. Teknik Şartname’nin 13.26’ncı maddesinde “Cihazda suluk, anahtarlık, telefon vb. koymak için özel haznesi olmalı ve bu ağırlık kaportasının üzerinde yer almalıdır.” denildiği, bu maddede belirtilen özelliğin yapılacak olan egzersizin kalitesine katkı sağlamayacağı, rekabeti sağlayacak ve daha avantajlı fiyat oluşmasına imkan verecek model/marka cihazlara yönelik isteklilerin katılımlarının önüne geçilerek rekabetin engellendiği,

8. Teknik Şartname’nin 14.11’inci maddesinde “Makinenin ebatları en az 110 cm x 90cm x 140cm (BxExY) olmalıdır.” denildiği, bu maddede belirtilen özellik ile rekabeti sağlayacak ve daha avantajlı fiyat oluşmasına imkan verecek model/marka cihazlara yönelik isteklilerin katılımlarının önüne geçilerek rekabetin engellendiği, ağırlık makinelerinde makinenin daha büyük ve hantal olmasından ziyade kullanıcıya sağladığı biyometri ve güvenliğin ön planda olduğu, bu maddede belirtilen özellik ile idarenin ürünün kalitesinden ve ergonomisinden ödün vermeden daha kaliteli ve verimli ürünler alabilmesinin engellendiği,

9. Teknik Şartname’nin 15.21’inci maddesinde “Cihazda suluk, anahtarlık, telefon vb. koymak için özel haznesi olmalı ve bu ağırlık kaportasının üzerinde yer almalıdır.” denildiği, bu maddede belirtilen özelliğin yapılacak olan egzersizin kalitesine katkı sağlamayacağı, rekabeti sağlayacak ve daha avantajlı fiyat oluşmasına imkan verecek model/marka cihazlara yönelik isteklilerin katılımlarının önüne geçilerek rekabetin engellendiği,

10. Teknik Şartname’nin 16.22’nci maddesinde “Cihazda suluk, anahtarlık, telefon vb. koymak için özel haznesi olmalı ve bu ağırlık kaportasının üzerinde yer almalıdır.” denildiği, bu maddede belirtilen özelliğin yapılacak olan egzersizin kalitesine katkı sağlamayacağı, rekabeti sağlayacak ve daha avantajlı fiyat oluşmasına imkan verecek model/marka cihazlara yönelik isteklilerin katılımlarının önüne geçilerek rekabetin engellendiği,

11. Teknik Şartname’nin 17.22’nci maddesinde “Cihazda suluk, anahtarlık, telefon vb. koymak için özel haznesi olmalı ve bu ağırlık kaportasının üzerinde yer almalıdır.” denildiği, bu maddede belirtilen özelliğin yapılacak olan egzersizin kalitesine katkı sağlamayacağı, rekabeti sağlayacak ve daha avantajlı fiyat oluşmasına imkan verecek model/marka cihazlara yönelik isteklilerin katılımlarının önüne geçilerek rekabetin engellendiği,

12. Teknik Şartname’nin 18.21’inci maddesinde “Cihazda suluk, anahtarlık, telefon vb. koymak için özel haznesi olmalı ve bu ağırlık kaportasının üzerinde yer almalıdır.” denildiği, bu maddede belirtilen özelliğin yapılacak olan egzersizin kalitesine katkı sağlamayacağı, rekabeti sağlayacak ve daha avantajlı fiyat oluşmasına imkan verecek model/marka cihazlara yönelik isteklilerin katılımlarının önüne geçilerek rekabetin engellendiği,

13. Teknik Şartname’nin 19.23’üncü maddesinde “Cihazda suluk, anahtarlık, telefon vb. koymak için özel haznesi olmalı ve bu ağırlık kaportasının üzerinde yer almalıdır.” denildiği, bu maddede belirtilen özelliğin yapılacak olan egzersizin kalitesine katkı sağlamayacağı, rekabeti sağlayacak ve daha avantajlı fiyat oluşmasına imkan verecek model/marka cihazlara yönelik isteklilerin katılımlarının önüne geçilerek rekabetin engellendiği,

14. Teknik Şartname’nin 21’inci maddesinde talep edilmiş olan ekipmanın her markada kablolu olarak bulunmadığı, spesifik bir ürün olduğu, bu nedenle bu maddede belirtilen özellik ile rekabeti sağlayacak ve daha avantajlı fiyat oluşmasına imkan verecek model/marka cihazlara yönelik isteklilerin katılımlarının önüne geçilerek rekabetin engellendiği,

15. Teknik Şartname’nin 22.19’uncu maddesinde “Cihazda suluk, anahtarlık, telefon vb. koymak için özel haznesi olmalı ve bu ağırlık kaportasının üzerinde yer almalıdır.” denildiği, bu maddede belirtilen özelliğin yapılacak olan egzersizin kalitesine katkı sağlamayacağı, rekabeti sağlayacak ve daha avantajlı fiyat oluşmasına imkan verecek model/marka cihazlara yönelik isteklilerin katılımlarının önüne geçilerek rekabetin engellendiği,

16. Teknik Şartname’nin 24.8’inci maddesinde “Makinenin ebatları en az 130cm x 145cm x 210cm olmalıdır.” denildiği, bu maddede belirtilen özellik ile rekabeti sağlayacak ve daha avantajlı fiyat oluşmasına imkan verecek model/marka cihazlara yönelik isteklilerin katılımlarının önüne geçilerek rekabetin engellendiği, ağırlık makinelerinde makinenin daha büyük ve hantal olmasından ziyade kullanıcıya sağladığı biyometri ve güvenliğin ön planda olduğu, bu maddede belirtilen özellik ile idarenin ürünün kalitesinden ve ergonomisinden ödün vermeden daha kaliteli ve verimli ürünler alabilmesinin engellendiği,

17. Teknik Şartname’nin 24.17’nci maddesinde “Makinenin en az 6 (altı) farklı şase ve 5 (Beş) farklı döşeme renk seçeneği olup, seçim idare tarafından yapılacaktır.” denildiği, bu makinede bir döşeme olmamasından ötürü, böyle bir döşeme rengi zorunluluğu getirilmesinin rekabeti engelleyici olmasıyla birlikte, idarenin ürünün kalitesinden ve ergonomisinden ödün vermeden daha kaliteli ve verimli ürünler alabilmesinin engellendiği,

18. Teknik Şartname’nin 34.10’uncu maddesinde “Oturma ve sırt dayama olmak üzere 2 farklı sehpadan oluşmalıdır.” denildiği, bu maddede sehpanın 2 ayrı sehpadan oluşacağı belirtilerek yanlış ifade kullanıldığı, anılan madde de “Oturma ve sırt dayama olmak üzere 2 farklı parçadan oluşmalıdır” denilmesi gerektiği, 2 farklı sehpadan oluşacak ise, bu iki ayrı sehpanın ölçü ve özelliklerinin ayrıca belirtilmesi gerektiği, bu şekilde bir düzenleme yapılmadığından daha kaliteli ve aynı zamanda daha ucuz cihaz satın alınmasının engellendiği,

19. Teknik Şartname’nin 35.5’inci maddesinde “Bar asma aparatı en az 2 farklı yükseklikte erişilebilir olmalıdır.” denildiği, bu maddede belirtilen özellik ile rekabeti sağlayacak ve daha avantajlı fiyat oluşmasına imkan verecek model/marka cihazlara yönelik isteklilerin katılımlarının önüne geçilerek rekabetin engellendiği,

20. Teknik Şartname’nin 41.3’üncü maddesinde “Sehpanın sırt dayama yeri eksi derecelerden 80 dereceye veya 0 dereceden 90 derece arasında her türlü egzersiz için 15’er derece artışları ile 6 (altı) farklı açıda ayarlanabilir özellikte olacaktır.” denildiği, bu maddede belirtilen özellik ile rekabeti sağlayacak ve daha avantajlı fiyat oluşmasına imkan verecek model/marka cihazlara yönelik isteklilerin katılımlarının önüne geçilerek rekabetin engellendiği, ayrıca bu maddede belirtilen özellik ile idarenin ürünün kalitesinden ve ergonomisinden ödün vermeden daha kaliteli ve verimli ürünler alabilmesinin engellendiği,

Özetle, Teknik Şartname’de ve Teknik Şartname’ye yapılan zeyilname ile yukarıda belirtilen cihazların teknik özelliklerinin çok sınırlı bir şekilde belirtildiği, piyasadaki çok daha kaliteli, insan ergonomisine daha uygun ve daha teknolojik bunlarla beraber fiyat olarak da daha uygun cihazların dışarıda bırakıldığı, rekabeti önleyerek fırsat eşitliğine yer verilmediği, özellikle, idarenin bazı markalarda bulunmayan Calf Makinesi gibi tamamen spesifik bir ürün talep etmesi ve ihalenin kısmi tekliflere açık olmamasının, isteklilerin ihalede verecekleri fiyatları belirlemesinde büyük rol oynadığı, kendi portföylerinde bulunmayan cihazları dışarıdan temin etmek zorunda kalacak isteklilerin ihaleye ya hiç teklif vermeme ya da çok yüksek teklif verme durumunda bırakılabileceği, bu durumun, cihazların teknik özelliklerinin de oldukça sınırlayıcı bir şekilde düzenlendiği ile birlikte düşünüldüğünde, ihalede rekabetin sınırlanmış olduğu, dolayısıyla idarelerin kamu ihalelerine çıkarken gözetmek zorunda oldukları en uygun fiyat ile en verimli sonucun alınması ilkesine tamamen aykırı düştüğünün açık bir şekilde ortada olduğu, ayrıca cihaz ölçülerinin Teknik Şartname’de bu kadar sınırlı bir şekilde belirtilmesinin Yönetmelik’in 14’üncü maddesinde belirtilen “Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir ” düzenlemesine aykırı olduğu, idarelerin ekonomik olarak en avantajlı alımı yaparak kamu yararı sağlamasının, istekliler arasında rekabet ortamının tesisi ve devamlılığının sağlanmasıyla mümkün olduğu, ihale sürecinde idarelerin kamu kaynaklarını kullanmaları sebebiyle en uygun fiyat ile en verimli sonucun sağlanması, dolayısıyla mali kaynakların etkin bir biçimde kullanılabilmesi, kısaca kamu yararının gözetilebilmesinin ancak rekabetin devamlılığının sağlanabilmesi ile mümkün olduğu, ayrıca idarelerin kısa ve uzun vadeli olarak rekabeti azaltacak uygulamalara mahal vermeme yükümlülüğünün hem ulusal hem uluslararası düzenlemelerle sabit olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 17, 18, 19 ve 20’nci iddialarına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55’nci maddesinde “Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.

İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikayetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.

…

İdare, şikayet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alır. Alınan karar, şikayetçi ile diğer aday veya istekliler ile istekli olabileceklere karar tarihini izleyen üç gün içinde bildirilir. İlan ile ihale veya ön yeterlik dokümanına yönelik başvurular dışında istekli olabileceklere bildirim yapılmaz.

Belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dahil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece alınan kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir…” hükmü,

Anılan Kanun’un “Kuruma itirazen şikayet başvurusu” başlıklı 56’ncı maddesinde ise “İdareye şikayet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55 inci maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir. İhalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikayet ve itirazen şikayet üzerine alınanlar itirazen şikayete konu edilebilir ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kuruma başvuruda bulunulabilir…” hükmü bulunmaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.

…

(3) Kuruma itirazen şikayet süresi; şikayet veya itirazen şikayet üzerine idare tarafından alınan iptal kararına karşı yapılacak başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.” şeklinde,

Anılan Yönetmelik’in “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinde “(1) Süreler;

…

c) İdarenin işlem veya eylemlerine karşı yapılacak başvurularda şikayete yol açan durumun farkına varıldığı yahut farkına varılmış olması gerektiği tarihi, izleyen günden itibaren başlar.” şeklinde,

Aynı Yönetmelik’in “İtirazen şikayet başvuruları” başlıklı 14’üncü maddesinde “…(2) Aynı kişi tarafından idareye yapılan ve ilk başvuru ile aynı mahiyette olan daha sonraki şikayet başvurularına idarece verilen cevaplar başvuru süresini yeniden başlatmaz.” şeklinde,

Söz konusu Yönetmelik’in “Başvuru üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 15’inci maddesinde “(1) Kuruma yapılan başvurular, öncelikle 16 ncı madde çerçevesinde incelenir…” şeklinde, “Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 16’ncı maddesinde ise; “(1) Başvurular öncelikle;

…

c) Başvurunun süresinde yapılıp yapılmadığı,

….

yönlerinden sırasıyla incelenir.” şeklinde hükümlere yer verilmiştir.

Mevzuatın yukarıya aktarılan hükümleri gereğince ihale sürecinde hukuka aykırı olduğu iddia edilen işlem ve eylemlerin farkına varıldığı/varılmış olması gerektiği tarihi izleyen 10 gün içerisinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulması gerektiği, idarenin şikâyet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde bir karar alması gerektiği, belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi istekli tarafından idarece alınan kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, aynı kişi tarafından idareye yapılan ve ilk başvuru ile aynı mahiyette olan daha sonraki şikâyet başvurularına idarece verilen cevapların başvuru süresini yeniden başlatmayacağı, söz konusu sürelere uyulmaması ve bu sürelerin geçirilmesi halinde başvurunun süre yönünden reddedilmesi gerekmektedir.

Buna göre; inceleme konusu ihalede başvuru sahibi tarafından ihale sürecindeki hukuka aykırı olduğu iddia edilen işlem ve eylemlerin farkına ihale dokümanının temin edildiği tarih olan 24.10.2017 tarihinde varıldığı ve 24.10.2017 tarihinde idareye şikayet başvurusunda bulunulduğu, idarece söz konusu başvuruya ilişkin olarak 26.10.2017 tarihinde zeyilname düzenlendiği anlaşılmıştır. Ancak idarece düzenlenen söz konusu zeyilname üzerine başvuru sahibinin 10 gün içerisinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulması gerekirken başvuru sahibinin aynı mahiyette olan iddiaları ile 02.11.2017 tarihinde tekrar idareye şikayet başvurusunda bulunulduğu, söz konusu başvuruya idarece 03.11.2017 tarihinde cevap verildiği, söz konusu cevap üzerine 08.11.2017 tarihinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulduğu anlaşılmıştır. Aynı kişi tarafından idareye yapılan ve ilk başvuru ile aynı mahiyette olan daha sonraki şikâyet başvurularına idarece verilen cevaplar başvuru süresini yeniden başlatmayacağından bu haliyle başvuru sahibi tarafından 08.11.2017 tarihinde Kuruma yapılan itirazen şikâyet başvurusunun süresinin geçirildiği anlaşılmıştır. Bu itibarla anılan iddialar bakımından 4734 sayılı Kanun’un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince, başvurunun süre yönünden reddi gerektiği sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 16’ncı iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur…” hükmü,

Anılan Kanun’un “Şartnameler” başlıklı 12’nci maddesinde “İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanması esastır. Ancak, mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özelliği nedeniyle idarelerce hazırlanmasının mümkün olmadığının ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla, teknik şartnameler bu Kanun hükümlerine göre hazırlattırılabilir.

İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.

Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir.

Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde "veya dengi" ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.” hükmü,

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Teknik Şartname” başlıklı 14’üncü maddesinde “(1) Alınacak malın teknik kriterleri ve özellikleri, ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamede düzenlenir. Teknik kriterlerin ve özelliklerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve fırsat eşitliğini sağlaması zorunludur.

(2) Teknik şartnamede, varsa ulusal standart ve dengi uluslararası standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenleme yapılabilir. Ancak ulusal standardın bulunmaması durumunda sadece uluslararası standart esas alınarak düzenleme yapılabilir.

(3) Teknik şartnamede, belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilemez. Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmadığı veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmadığı hallerde, “veya dengi” ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.

(4) Teknik şartnamede, alım konusu malın ambalajlanması ve etiketlenmesi ile kullanım kılavuzuna yönelik düzenleme yapılabilir.

(5) Teknik şartnamede, alım konusu malın montajı ve satış sonrası servisi ile yedek parçasının sağlanmasına yönelik düzenleme yapılabilir.

(6) Teknik şartnamenin hazırlanmasında, ürünlere ilişkin teknik mevzuatın hazırlanması ve uygulanmasına dair mevzuat göz önünde bulundurulmalıdır.

(7) Teknik şartnamede yapılacak düzenlemelerin, ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede ihaleye katılımda yeterlik kriteri olarak öngörülen mesleki ve teknik yeterlik kriterleri ve belgeleriyle uyumlu olması gerekir.

(8) Teknik şartnamedeki düzenlemelerin; ihale komisyonu ile muayene ve kabul komisyonunca yapılacak inceleme ve değerlendirmelerde tereddüt oluşturmayacak şekilde açık olması gerekir.

(9) Özel imalat süreci gerektiren mal alımlarında, yüklenici tarafından öncelikle malın prototipinin idareye sunulmasına ve bu prototipin kabulünden sonra üretiminin yapılmasına yönelik teknik şartnamede düzenleme yapılabilir.

(10) Alım konusu malın niteliği ve bu Yönetmelikte öngörülen düzenlemeler esas alınarak yüklenicinin personel çalıştırmasının öngörülmesi halinde, bu personelin sayısı ve niteliği teknik şartnamede veya sözleşme tasarısında belirtilir.

(11) Özel imalat süreci gerektiren mal alımlarında, malın ilgili mevzuat uyarınca teknik düzenleme kapsamında bulunması ve piyasaya arz edilmesinin belirli kurallara tabi olması durumunda; idare ve yüklenicinin malın uygunluk değerlendirilmesine yönelik yükümlülükleri, teknik şartnamede ve/veya sözleşme tasarısında belirtilir.

(12) Teknik şartnamenin idare tarafından hazırlanması esastır. Ancak, alınacak malın özelliğinin gerektirdiği hallerde ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla, teknik şartname, Kanun hükümlerine uygun olarak danışmanlık hizmet sunucularına hazırlattırılabilir.” hükmü yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri incelendiğinde, İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanmasının esas olduğu, teknik şartnamelerde idareler tarafından alınacak hizmetin teknik kriterleri ve özelliklerinin belirleneceği, bunların verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve fırsat eşitliğini sağlaması gerektiği, belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürünün belirtilemeyeceği ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilemeyeceği anlaşılmaktadır.

Bunun yanı sıra, idarenin ihtiyacını karşılarken alımını yapacağı malzemenin teknolojik özelliklerini belirlemek konusunda takdir hakkı ve yetkisi bulunmaktadır.

Bu nedenle, idarelerin gerek ihtiyacı olan hizmetin tespiti, gerek ihale konusu alımın niteliklerini dikkate alarak teknik şartnamelerde hangi kriterleri belirleyip belirleyemeyecekleri, gerekse de belirledikleri kriterlerin ihtiyacı karşılamada yeterli olup olmadığı noktasında belli bir serbestiye sahip olduğu açıktır. Ancak, alımın konusuna ilişkin teknik kriter ve özellikleri belirleme hususundaki bu takdir yetkisi yukarıda yer verilen Kanun maddesi ile sınırlandırılmıştır.

Başvuru sahibi AVV Spor Malzemeleri ve Hizmetleri İth. İhr. ve Tic. A.Ş. tarafından zeyilname öncesi 24.10.2017 tarihinde idareye yapılan şikayet başvurusunda anılan iddianın yer almadığı, iddiaya konu Teknik Şartname’nin 24.8’inci maddesinin zeyilname öncesi “Makinenin ebatları en az 112cm x 145cm x 220cm olmalıdır.” şeklinde olduğu, Finspor Dış. Tic. Ltd. Şti.nin 20.10.2017 tarihinde idareye yaptığı şikayet başvurusu sonucunda yayımlanan zeyilname ile anılan maddenin “Makinenin ebatları en az 130cm x 145cm x 210cm olmalıdır.” şeklinde değiştirildiği görülmüştür.

İddiaya konu makinenin çoklu çekiş makinesi (Functional Trainer Machine) olduğu, Finspor Dış. Tic. Ltd. Şti.nin 20.10.2017 tarihinde idareye yaptığı şikayet başvurusunda “…Makinenin ebatları en az 112cm x 145cm x 220cm olmalıdır.” denilmektedir. Yüksekliği ve boyu bu ölçüde olan çoklu çekiş makinesi bulunmamaktadır. Şartnamede cihaz yüksekliği en az 210 cm boyu en az 130 cm istenerek rekabetçi teklif ortamı yaratılacaktır…” ifadelerine yer verildiği, akabinde idarece Finspor Dış. Tic. Ltd. Şti. tarafından yapılan şikayet başvurusunda yer alan iddialarla ilgili Spor Bilimleri Fakültesine Dekanlığından görüş sorulduğu, anılan birim tarafından düzenlenen “Görüş Raporu”nda söz konusu iddiaya ilişkin olarak “Makinenin ebatları en az 130cm x 145cm x 210cm olmalıdır. şeklinde revize edilebilir” ifadelerine ve yine “Görüş Raporu”nun başvuruda yer alan tüm iddialara ilişkin “Sonuç” bölümünde “Kurum olarak, kalitesiz, merdiven altı uzakdoğu temelli ürünlerin alımı değil kaliteli ve uzun yıllar sorunsuz hizmet sunacak ürünlerin temini hedeflenmektedir. Bu anlamda, firmanın itiraz ettiği konuların değişikliği rekabet şartlarını iyileştirici yönde ve kaliteli ürüne sahip tedarikçi firmaların tekliflerine açık olacağı kanaati hasıl olduğundan öneriler bu anlamda dikkatle incelenmiş ve kurum menfaati ve kamu yararına yönelik şartnamede değişikliklerin raporda ayrıntılı olarak belirtilen hali ile revizlerin yapılması uygun olacaktır.” şeklinde ifadelere yer verildiği, sonrasında yayımlanan zeyilname ile iddiaya konu maddenin “Makinenin ebatları en az 130cm x 145cm x 210cm olmalıdır.” şeklinde değiştirildiği, bu kez başvuru sahibi tarafından zeyilname sonrası 02.11.2017 tarihinde idareye yapılan şikayet başvurusunda anılan maddeye ilişkin olarak “Makinenin ebatları en az 130cm x 145cm x 210cm olmalıdır." denilmektedir. Bu maddede belirtilen özellik ile rekabeti sağlayacak ve daha avantajlı fıyat oluşmasına imkan verecek model/marka cihazlara yönelik istekli/isteklilerin katılımlarının önüne geçilerek rekabet engellenmiştir. Ağırlık makinelerinde makinenin daha büyük ve hantal olmasından ziyade kullanıcıya sağladığı biyometri ve güvenlik ön plandadır. Madde “Makine ebatları en az 119cm x 145cm x 210cm olmalıdır.” olarak güncellenirse ürünün kalitesinden ve ergonomisinden ödün vermeden rekabet sağlanmış olacak ve idarenin daha kaliteli ve verimli ürünler alabilmesinin önü açılacaktır.” şeklinde iddiada bulunulduğu anlaşılmıştır.

Yukarıda aktarılan Finspor Dış. Tic. Ltd. Şti.nin 20.10.2017 tarihinde idareye yaptığı şikayet başvurusu, Spor Bilimleri Fakültesine Dekanlığı tarafından düzenlenen “Görüş Raporu”, akabinde idarece düzenlenen zeyilname ve sonrasında başvuru sahibi tarafından idareye yapılan şikayet başvurusu incelendiğinde, zeyilname öncesi “en az 112 cm” olan ve Finspor Dış. Tic. Ltd. Şti.nin idareye yaptığı şikayet başvurusu sonucunda rekabet şartlarını iyileştirmek, kaliteli ürüne sahip tedarikçi firmaların tekliflerine açık olmak, kurum menfaati ve kamu yararı maksadıyla zeyilname ile “en az 130 cm” olarak değiştirilen ebadın rekabetin sağlanması adına “en az 119 cm” olarak yeniden değiştirilmesinin talep edildiği, ancak idarenin zaten anılan maddeye ilişkin söz konusu değişikliği rekabetin sağlanması amacıyla yaptığı, ayrıca ihaleye sunulan teklif sayısı ve rekabetin dışında ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanması da gerektiği hususları birlikte değerlendirildiğinde başvuru sahibinin iddiasının uygun olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.