KİK Kararı: 2017/UM.I-2934 (1 Kasım 2017)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2017/055
Gündem No : 40
Karar Tarihi : 01.11.2017
Karar No : 2017/UM.I-2934
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Asset Medikal Tasarım San. ve Tic. A.Ş.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Dr. Behçet Uz Çocuk Hastanesi Başhekimliği,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2017/2359 İhale Kayıt Numaralı “37 Kalem Tıbbi Malzeme Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Dr. Behçet Uz Çocuk Hastanesi Başhekimliği tarafından 31.01.2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “37 Kalem Tıbbi Malzeme Alımı” ihalesine ilişkin olarak Asset Medikal Tasarım San. ve Tic. A.Ş.nin 13.03.2017 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 24.03.2017 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 04.04.2017 tarih ve 20182 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 03.04.2017 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur. 04.10.2017 tarihli ve 2017/M.K-425 sayılı Kurul kararı gereğince yapılan incelemeye aşağıda yer verilmiştir.

Başvuruya ilişkin olarak 2017/855-01 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, 03.03.2017 tarihinde kendilerine tebliğ edilen kesinleşen ihale kararında, ihalenin 15’inci kalemi olan “Split Septum İğnesiz Girişim Aparatı (Üçlü)” alımına ilişkin teklif ettikleri ürünün Teknik Şartname’nin 8 ve 10’uncu maddelerine uygun olmadığı gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığının bildirildiği; söz konusu kararın mevzuata aykırı olduğu gerekçesiyle idareye yaptıkları şikâyet başvurusu üzerine idarece ürünün Teknik Şartname’nin 4 ve 10’uncu maddelerine aykırı olduğu gerekçesiyle şikayet başvurularının reddedildiği; ancak teklif ettikleri ürünün Teknik Şartname’de yer alan şartları tamamen karşıladığı, teklif ettikleri ürünün bahsi geçen maddede istenilen özelliklere sahip olduğunun belgelendirilmiş olduğu, Cerrahpaşa Tıp Fakültesi Mikrobiyoloji Anabilim Dalı’nda yapılan enfeksiyon çalışmasından da bunun açıkça görülebileceği, anılan şartname maddesinde yer alan özelliklere dair hiçbir olumsuz geri bildirimin Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumuna yansımamış olduğu; ayrıca teklif ettikleri ürünün Teknik Şartname’nin 8’inci maddesinde yer alan düzenlemeye uygun olmadığının belirtilmiş olmasına rağmen, ihalenin yine anılan maddede yer alan özelliklere sahip olması istenilen 14 numaralı kalemi için de teklif sundukları ve söz konusu kalemde ihale üzerinde bırakılmalarının yanı sıra şikayete konu kalemde anılan özelliğe sahip olmadıklarının belirtilmesinin taraflarınca anlaşılamadığı, ayrıca ekte yer alan İstanbul 14. Sulh Mahkemesi tarafından atanmış bilirkişi raporundan da teklif ettikleri ürünün Teknik Şartname’de yer alan özelliğe haiz olduğunun açıkça görülebileceği; ürünün birçok kamu kurumu tarafından sorunsuz olarak kullanılmakta olduğu, Teknik Şartname’ye uygunluk denetiminin objektif kriterlerle ve bilimsel metotlarla gerçekleştirilmemesinin ihale mevzuatına aykırılık oluşturacağı gibi 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda da teklif edilen malların şartnamede belirtilen niteliklere sahip olduğu halde olmadığından bahisle değerlendirme dışı bırakılmasının ihaleye fesat karıştırma suçunu oluşturacağının hükme bağlandığı; bahse konu hususa ilişkin Kurum tarafından teknik görüş alınarak tekliflerinin değerlendirmeye alınmasının gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Başvuruya konu ihalenin Dr. Behçet Uz Çocuk Hastanesi Başhekimliği tarafından gerçekleştirilen “37 Kalem Tıbbî Malzeme Alımı İşi” olduğu, 03.03.2017 tarihli kesinleşen ihale komisyonu kararına göre ihalenin şikâyete konu 15. kısmına 2 isteklinin katıldığı, başvuru sahibi Asset Med. Tas. San. ve Tic. A.Ş.nin teklifinin Teknik Şartname’nin 8 ve 10’uncu maddelerine uygun olmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılarak ihalenin Gazi Kimya Lab. Sis. İth. İhr. ve Tic. A.Ş. üzerinde bırakıldığı, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi bulunmadığı anlaşılmıştır.

Başvuru sahibi Asset Med. Tas. San. ve Tic. A.Ş. tarafından 13.03.2017 tarihinde yapılan şikâyet başvurusunun, idarenin 24.03.2017 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 04.04.2017 tarih ve 20182 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuş olup, söz konusu başvuruya ilişkin olarak 03.05.2017 tarihli ve 2017/UM.III-1293 sayılı Kurul kararı ile “başvurunun reddine” karar verildiği görülmüştür.

Anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle başvuru sahibi tarafından açılan davada Ankara 13. İdare Mahkemesi tarafından 07.09.2017 tarihli ve E:2017/1550, K:2017/2333 sayılı kararında “13.03.2017 tarihli dilekçe ile ihaleyi yapan idareye davacı tarafından şikâyet başvurusunda bulunulduğu, ihaleyi yapan idare tarafından 10 günlük cevap verme süresinde şikâyet başvurusu hakkında bir karar verilmediği, bu süre geçtikten sonra itirazen şikâyet süresi içerisinde ihaleyi yapan idare tarafından 27.03.2017 tarihinde davacıya cevap verildiği, davacının da bu cevabı 27.03.2017 tarihinde tebliğ aldığı, bu cevaba karşı 10 günlük süre içerisinde 04.04.2017 tarihinde davalı idareye itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu, ihaleyi yapan idarenin davacıya 10 günlük cevap verme süresi geçtikten sonra itirazen şikâyet süresi içinde cevap vermek suretiyle davacıyı yanılttığı, şikâyetin reddine ilişkin kararın 27.03.2017 tarihinde davacıya tebliğinden itibaren davacı tarafından süresi içinde 04.04.2017 tarihinde itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu görülmektedir…” gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Anılan kararın gereğini yerine getirmek üzere Kurul’un 04.10.2017 tarihli ve 2017/MK-425 sayılı kararı ile “1- Kamu İhale Kurulunun 03.05.2017 tarihli ve 2017/UM.III-1293 sayılı kararının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, esasın incelenmesine” karar verilmiştir.

Anılan Kurul kararına istinaden söz konusu mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda yapılan incelemede şu tespitler yapılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde “İhaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak aşağıda belirtilen bilgi ve belgeler istenebilir:

…

9. İdarenin talebi halinde doğruluğu teyit edilmek üzere, tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları ve/veya fotoğrafları.

İhale konusu işin niteliğine göre yukarıda belirtilen bilgi veya belgelerden hangilerinin yeterlik değerlendirmesinde kullanılacağı, ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilân veya davet belgelerinde belirtilir...” hükmü,

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları, fotoğrafları ile teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman” başlıklı 43’üncü maddesinde “(1) Teklif edilen malın teknik şartnamede yer alan teknik kriterlere uygunluğunu belirlemek amacıyla numune, teknik bilgilerin yer aldığı katalog, teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman ile fotoğraf ayrı ayrı veya birlikte istenebilir.

(2) Numunenin sunulma yöntemi ile ihale komisyonunca numunenin değerlendirilmesine yönelik düzenleme, ayrıntılı bir şekilde ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede yapılır. İdare tarafından numune bir tutanak ile teslim alınır. Bu tutanağın bir sureti de aday veya istekliye verilir…” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları, fotoğrafları ile teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman” başlıklı 57’nci maddesinde “57.1. İdareler tarafından malların numuneleri, katalogları, fotoğrafları ile teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren dokümana yönelik düzenlemelerde, Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 43 üncü maddesi esas alınmalıdır.

57.2. Aday veya istekli tarafından numunenin idareye teslim şekli ile ihale komisyonunca numunenin değerlendirilmesine yönelik düzenleme, ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede ayrıntılı bir şekilde yapılacaktır. İdare tarafından numune bir tutanak ile teslim alınacak; bu tutanağın bir sureti de aday veya istekliye verilecektir.

…” açıklaması,

İdari Şartname’nin “Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin aranacak belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler” başlıklı 7.5’inci maddesinde “… 7.5.6. 1- İhaleye katılan istekliler teklif verdikleri ürünlerin her bir kalemi için numunelerini (marka, model vb. belirtecek) son teklif verme saatine kadar Hastanemiz Satınalma Numune Kabul Birimine orijinal ambalajında tutanakla teslim edeceklerdir.

2. Birim fiyat teklif cetvelinde yer alan bütün kalemler için piyasaya arz edilmiş haliyle 1 adet numune verilecektir. Numunelerin üzerine firma adı, hangi ihale ve hangi ihale kalemine ait olduğuna dair etiket yapıştırılacaktır. Tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında komisyon gerekli gördüğü takdirde yukarıda istemiş olduğu miktarlara ek olarak yeni numune isteyebilir. Numuneler ihale tarih ve saatinden önce muayene ve kabul birimine tutanak karşılığı teslim edilecektir.

3- Tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında idare, teklif edilen malın teknik şartnamede yer alan teknik kriterlere uygunluğunu belirlemek amacıyla, teknik şartnameye cevap ve/veya demonstrasyon ve/veya yazılı açıklamalar ve/veya katalog/broşür/teknik dokümanları ayrı ayrı veya birlikte isteyebilir. İdarenin yazılı olarak isteyeceği teknik şartnameye cevap ve/veya demonstrasyon ve/veya yazılı açıklamalar ve/veya katalog/broşür/teknik dokümanları istekli yazıda belirtilen süre içinde idareye teslim etmek zorundadır...” düzenlemesi,

İhalenin şikayete konu olan 15’inci kalemi 5.000 adet “Split Septum İğnesiz Girişim Aparatı (Üçlü) alımı” işine ait Teknik Şartname’nin 4’üncü maddesinde “Valifn yüzeyi silinerek dezenfeksiyona uygun olmalıdır. Ancak yüzey silindikten sonra silikon duvar ile cihazın gövdesi arasında herhangi bir ölü boşluk kalmamalıdır. Bu sayede mikroorganizmaların damar içine girmesi engellenmelidir.” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin 8’inci maddesinde “İğnesiz girişim aparatına enjektör ya da serum setiyle girişim yapıldığı zaman herhangi bir güçlük ile karşılaşılmamalı ve enjektör ya da serum setinde geri atma yaşanmamalıdır.” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin 10’uncu maddesinde “İğnesiz girişim aparatı deforme olmayacak, kullanılabilecek şekilde en az 100 girişime izin vermelidir. Satın alma öncesi teklif edilen ürün bu açıdan değerlendirilecektir…” düzenlemesi yer almaktadır.

İdari Şartname’nin yukarıda yer verilen düzenlemeleri uyarınca, teklif edilen ürünlerin Teknik Şartname’de belirtilen kriterleri karşılayıp karşılamadığını tespit etmek amacıyla yeterlik kriteri olarak isteklilerden teklifleri kapsamında numune sunmaları istenildiği ve bu doğrultuda isteklilerin numunelerini idareye tutanak karşılığı teslim ettiği, idarenin Teknik Şartname’ye ilişkin değerlendirmeyi bu numuneler üzerinden yapılacağı anlaşılmıştır.

Başvuru sahibi Asset Medikal Tasarım San. ve Tic. A.Ş. tarafından teklifi kapsamında sunulan numuneler için idare tarafından “Numune Teslim ve Değerlendirme Raporu” düzenlendiği, anılan raporda şikayet sahibi isteklinin 14. kalem için sunmuş olduğu numunelerin uygun görüldüğü, ancak 15. kalem için sunmuş olduğu numunelerin Teknik Şartname’ye uygun olmadığının belirtildiği görülmüştür.

Mal alımı ihalelerinde tedarik edilecek mallara ilişkin isteklilerce sunulacak numunelerin Teknik Şartnameye uygunluğuna ilişkin değerlendirmenin, tekliflerin değerlendirme aşamasında “numune değerlendirmesi” yoluyla yapılabileceği ve ihale dokümanında düzenlenmiş olması kaydıyla bu konuda takdir yetkisinin idarelere ait olduğu, ihale komisyonu tarafından teklif değerlendirmesinin sunulan numuneler üzerinde yapıldığı ve değerlendirme sonucunun tutanak altına alındığı görülmüştür.

Yukarıda yer verilen tespitler uyarınca isteklilerce sunulacak numunelere yönelik yapılan teknik değerlendirmelere ilişkin nihai sorumluluğun idareye ait olduğu, bu aşamaya ilişkin Kurum tarafından ihale işlem dosyası üzerinden yapılan incelemede herhangi bir tespitin yapılmasının mümkün olmadığı anlaşılmış olup, numune değerlendirmesine ilişkin teknik belirlemenin idarenin takdir ve sorumluluğunda olduğu dikkate alındığında, başvuru sahibinin iddialarının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.