KİK Kararı: 2017/UM.I-2623 (27 Eylül 2017)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2017/048
Gündem No : 62
Karar Tarihi : 27.09.2017
Karar No : 2017/UM.I-2623

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Hamdi GÜLEÇ

Üyeler: II. Başkan Şinasi CANDAN, Osman DURU, Erol ÖZ, Köksal SARINCA, Dr. Ahmet İhsan ŞATIR, Hasan KOCAGÖZ, Mehmet ATASEVER, Oğuzhan YILDIZ

BAŞVURU SAHİBİ:

Türk Philips Ticaret A.Ş.,

Saray Mahallesi Dr. Adnan Büyükdeniz Caddesi No: 13 Ümraniye/İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Kocaeli Üniversitesi Rektörlüğü Araştırma ve Uygulama Hastanesi Başhekimliği,

Eski İstanbul Yolu 10. Km Prof. Dr. Baki Komşuoğlu Bulvarı İzmit/KOCAELİ

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2017/391660 İhale Kayıt Numaralı “2017 Yılı Anjiyografi Cihaz ve Yardımcı Ekipmanları” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Kocaeli Üniversitesi Rektörlüğü Araştırma ve Uygulama Hastanesi Başhekimliği tarafından 11.09.2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “2017 Yılı Anjiyografi Cihaz ve Yardımcı Ekipmanları” ihalesine ilişkin olarak Türk Philips Ticaret A.Ş.nin 25.08.2017 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 25.08.2017 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 05.09.2017 tarih ve 49453 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 05.09.2017 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2017/2249 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. Teknik Şartname’nin 10.07.15’inci maddesinde yer alan “Firmalar hastaya ve kullanıcıya verilen dozun minimize edilmesini sağlayan tüm yazılımlarını sistemlerinde opsiyonel olarak bulundursalar dahi standart olarak vereceklerdir. (Care, Dosewise, Clarity vb.)” düzenlemesinin “Firmalar hastaya ve kullanıcıya verilen dozun minimize edilmesini sağlayan yazılımlarını sistemle birlikte vereceklerdir. (Care, Dosewise, vb.)” şeklinde değiştirilmesi gerektiği, zira ‘Dosewise’ özelliği kendilerince teklif ediliyor ve anılan maddede istenen tüm klinik faydayı sağlıyor olmasına karşın, ‘Clarity’ özelliğinin de istenmesiyle, rakip firma orta düzey biplan sistemi teklif edebilirken kendilerinin en üst düzey sistemi teklif etmek zorunda oldukları, böylece kendilerine ait Allura Xper FD20/15 biplan anjiyografi sisteminin ihaleye katılımının engellendiği,

2. Teknik Şartname’nin C.2 maddesinde “Teklif edilecek sistem, en yüksek düzeyde teknik özellikleri içeren ve bu şartnameye uygun cihazı olacaktır. İhale tarihinden sonra cihaz kullanımına kadar geçen sürede çıkabilecek yeni yazılımları içermelidir.” düzenlemesinin yer aldığı, ancak ihale tarihinden sonra cihaz kullanımına kadar geçen sürede çıkabilecek ancak ihale tarihinde cihaz kataloğunda bulunmayan ürünler hakkında bilgi sahibi olamadıkları için bunları fiyatlandırma ve fiyat konusunda öngörüde bulunma imkânlarının olmadığı, bu nedenle söz konusu maddenin belirsizliğe neden olduğu,

3. Teknik Şartname’nin 10.6.15’inci maddesinde hastaya verilen dozu azaltmak için en az 3 farklı kalınlıkta bakır filtre istendiği, söz konusu maddenin ihalede Philips marka biplan anjiyografi cihazlarının teklif edilmesine imkân tanımadığı, ancak kendilerine ait tüm mevcut biplan anjiyografi sistemleri ile anılan maddede istenen ve hastaya verilen dozu azaltmaya yarayan özelliğin bakır eşdeğeri filtrelerle de sağlanabildiği, bakır eşdeğeri filtrelerin hastaya verilen dozun düşürülmesinde hem klinik kullanımda yeterli olduğu, hem de endüstrideki en iyi çözümlerden biri olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel İlkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur…” hükmü,

Aynı Kanun’un “Şartnameler” başlıklı 12’nci maddesinde “…İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.

Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir.

Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde "veya dengi" ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.” hükmü yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinden anlaşılacağı üzere, ihale konusu işin özellikleri göz önünde bulundurulmak suretiyle teknik şartnamelerde belirlenecek kriterlerin idarelerin asgari ihtiyaçlarını karşılayacak şekilde, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olarak rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacak şekilde hazırlanması gerekmektedir.

Bunun yanı sıra, idarenin ihtiyacını karşılarken ihaleye konu malzemenin teknolojik performansını belirlemek konusunda takdir hakkı ve yetkisi bulunmaktadır.

Bu bağlamda, idarelerin gerek ihtiyacının tespiti, gerek ihale konusu alımın niteliklerini dikkate alarak teknik şartnamelerde hangi kriterleri belirleyip belirleyemeyecekleri, gerekse de belirledikleri kriterlerin ihtiyacı karşılamada yeterli olup olmadığı noktasında belli bir serbestiye sahip olduğu açıktır. Ancak, alımın konusuna ilişkin teknik kriter ve özellikleri belirleme hususundaki bu takdir yetkisi yukarıda yer verilen Kanun maddesi ile belli ölçüde sınırlandırılmıştır.

Dolayısıyla, Teknik Şartname düzenlemelerinin, alımın konusunun ve teknik ayrıntılarının idarenin ihtiyaçlarına cevap verecek şekilde hazırlandığı varsayımından hareketle, idarenin ihtiyaçları ve takdir hakkı doğrultusunda yapılan bir idari tasarruf olarak değerlendirilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Başvuruya konu ihaleye ait Teknik Şartname’nin 10.07.15’inci maddesinde “Firmalar hastaya ve kullanıcıya verilen dozun minimize edilmesini sağlayan tüm yazılımlarını sistemlerinde opsiyonel olarak bulundursalar dahi standart olarak vereceklerdir. (Care, Dosewise, Clarity vb.)” düzenlemesinin yer aldığı görülmüştür.

Teknik Şartname’nin anılan düzenlemesinden Care, Dosewise, Clarity özelliklerinin örnek olarak verildiği, herhangi bir özelliğe öncelik verilmediği, maddede istenen şartın sağlanması ile ilgili bir sınırlama getirilmediği anlaşılmaktadır. Bu haliyle Clarity özelliğinin ayrıca istenmesinin ihaleye katılıma engel olacak niteliğinin olmadığı sonucuna varılmaktadır.

Öte yandan başvuru sahibi tarafından itirazen şikâyet dilekçesinde en üst düzey cihazı ile ihaleye teklif verebilecekleri hususuna yer verildiği dikkate alındığında, başvuru sahibinin üst segment ürünü ile de olsa ihaleye katılımının mümkün olduğu anlaşılmaktadır.

İdarenin ihale konusu olan mal alımındaki ihtiyacını belirlemede takdir yetkisi bulunduğu, ihtiyacı doğrultusunda teknik kriterleri belirlerken firmaların üretim yapılarını ve cihaz çeşitlerindeki fiyat farklılıklarını göz önünde bulundurmak zorunda olmadığı, bu bağlamda başvuru sahibinin alt segment cihazına yönelik Teknik Şartname hazırlanması yönünde idareye bir zorunluluk yüklenemeyeceği anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Teknik Şartname’nin C.2 maddesinde “Teklif edilecek sistem, en yüksek düzeyde teknik özellikleri içeren ve bu şartnameye uygun cihazı olacaktır. İhale tarihinden sonra cihaz kullanımına kadar geçen sürede çıkabilecek yeni yazılımları içermelidir.” düzenlemesi yer almıştır.

İhale konusu alanda faaliyet gösteren ve basiretli tacir olma yükümlülüğünü haiz isteklilerin ihale tarihinden sonra cihaz kullanımına kadar geçen sürede çıkabilecek yeni yazılımları içerecek şekilde maliyet hesabı yaparak teklif vermesinin mümkün olduğu, kaldı ki isteklilerin mevcut en yeni sistem üzerinden tekliflerini oluşturması bakımından her birinin aynı konumda olduğu, bu haliyle söz konusu düzenlemenin fırsat eşitliğini bozacak ve ihaleye teklif vermeye engel olabilecek niteliğinin olmadığı anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

3. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Teknik Şartname’nin 10.6.5’inci maddesinde “Hastanın ve kullanıcının aldığı doz miktarını görüntü kalitesini bozmadan azaltabilmek için kullanılan yöntemler tanımlanacaktır. Hastaya verilen skin dozu gösteren yazılımlar ile birlikte verilecektir. Hastaya verilen dozu azaltmak için en az 3 farklı kalınlıkta bakır filtre verilecektir. Buna ilave olarakson floroskopi görüntüsü üzerinde floroskopi yapmadan radyasyonsuz kolimasyon özelliği olmalıdır…” düzenlemesine yer verilmiştir.

Yukarıda da açıklandığı üzere idarelerin gerek ihtiyacı olan hizmetin tespiti, gerek ihale konusu alımın niteliklerini dikkate alarak teknik şartnamelerde hangi kriterleri belirleyip belirleyemeyecekleri, gerekse de belirledikleri kriterlerin ihtiyacı karşılamada yeterli olup olmadığı noktasında belli bir serbestiye sahip olduğu açıktır. Ancak, alımın konusuna ilişkin teknik kriter ve özellikleri belirleme hususundaki bu takdir yetkisi yukarıda yer verilen Kanun maddesi ile belli ölçüde sınırlandırılmıştır.

Dolayısıyla, Teknik Şartname düzenlemelerinin, hizmet alımının konusunun ve teknik ayrıntılarının idarenin ihtiyaçlarına cevap verecek şekilde hazırlandığı varsayımından hareketle, idarenin ihtiyaçları ve takdir hakkı doğrultusunda yapılan bir idari tasarruf olarak değerlendirilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Bu çerçevede idare tarafından hazırlanan Teknik Şartname ile hastaya verilen dozu azaltmak için en az 3 farklı kalınlıkta bakır filtre istendiği, idarenin başvuru sahibinin cihazındaki özelliklere göre kriter belirleme zorunluluğunun bulunmadığı, zira idarenin ihale konusu olan mal alımındaki ihtiyacını belirlemede takdir yetkisi bulunduğu ve idarece takdir yetkisinin bakır filtre istenmesi yönünde kullanıldığı hususları birlikte değerlendirildiğinde, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Hamdi GÜLEÇ

Başkan

Şinasi CANDAN

II. Başkan

Osman DURU

Kurul Üyesi

Erol ÖZ

Kurul Üyesi

Köksal SARINCA

Kurul Üyesi

Dr. Ahmet İhsan ŞATIR

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Mehmet ATASEVER

Kurul Üyesi

Oğuzhan YILDIZ

Kurul Üyesi