KİK Kararı: 2017/UM.I-2566 (25 Eylül 2017)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2017/047
Gündem No : 7
Karar Tarihi : 25.09.2017
Karar No : 2017/UM.I-2566

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Hamdi GÜLEÇ

Üyeler: II. Başkan Şinasi CANDAN, Osman DURU, Erol ÖZ, Köksal SARINCA, Dr. Ahmet İhsan ŞATIR, Hasan KOCAGÖZ, Mehmet ATASEVER, Oğuzhan YILDIZ

BAŞVURU SAHİBİ:

Consensus İnş. ve Enerji San. Tic. A.Ş.,

Barbaros Mah. Ahlat Sok. Varyap Meridian E-1 Blok No: 1-A/202 Ataşehir/İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Milli Savunma Bakanlığı İzmir Tedarik Bölge Başkanlığı,

Gaziler Cad. 1420 Sok. No: 1/3 35170 Konak/İZMİR

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2017/120460 İhale Kayıt Numaralı “Kumanyalık Enerji Verici Gıda Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Milli Savunma Bakanlığı İzmir Tedarik Bölge Başkanlığı tarafından 10.05.2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Kumanyalık Enerji Verici Gıda Alımı” ihalesine ilişkin olarak Consensus İnş. ve Enerji San. Tic. A.Ş.nin 09.08.2017 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 11.08.2017 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 25.08.2017 tarih ve 48545 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 25.08.2017 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2017/2162 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, ihalenin kısmi teklife açık olarak gerçekleştirildiği ve kendilerinin iki kısma teklif verdikleri, toplamda bir adet 300.000,00 TL tutarında geçici teminat mektubu sundukları, ihalenin “825.000 adet Badem Ezmesi (40 gr.lık)” kısmında ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendikleri, ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibinin sözleşme imzalamaması üzerine ihalenin uhdelerinde bırakıldığı, yasal süresi içinde kesin teminatı yatıramadıklarından sözleşme yapamadıkları, 01.08.2017 tarihinde taraflarına tebliğ edilen yazı ile geçici teminatlarının tamamının irat kaydedildiği, oysaki sadece ihalenin “825.000 adet Badem Ezmesi (40 gr.lık)” kısmına tekabül eden kısmının irat kaydedilmesi gerektiği, bu bedelin ise teklif bedelinin %3’üne tekabül eden 51.727,50 TL olduğu, idarece yapılan işlemin Kamu İhale Kurulunun 2016/DK.D-106 sayılı Düzenleyici Kurul Kararına aykırı olduğu, bu nedenle geçici teminatın kalan kısmının kendilerine iade edilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Sözleşme yapılmasında isteklinin görev ve sorumluluğu” başlıklı 44’üncü maddesinde “…Ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin de sözleşmeyi imzalamaması durumunda ise, bu teklif sahibinin de geçici teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.” hükmü,

Anılan Kanun’un “Geçici Teminat” başlıklı 33’üncü maddesinde “İhalelerde, teklif edilen bedelin % 3'ünden az olmamak üzere, istekli tarafından verilecek tutarda geçici teminat alınır...” hükmü,

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Teminatlar” başlıklı 54’üncü maddesinde “… (1) İhalelerde, teklif edilen bedelin yüzde üçünden az olmamak üzere, istekli tarafından verilecek tutarda geçici teminat alınır. …” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “İhale üzerinde kalan isteklinin sözleşmeyi imzalamaması” başlıklı 67’nci maddesinde “(1) İhale üzerinde kalan isteklinin ihale tarihinde Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığına dair belgeleri veya kesin teminatı vermemesi ya da sözleşme imzalamaması durumunda, Kanunun 44 üncü maddesi hükümlerine göre, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif fiyatının, ihale yetkilisince uygun görülmesi kaydıyla, bu teklif sahibi istekliyle sözleşme imzalanabilir.

…

(3) Mücbir sebep halleri dışında, ihale üzerinde kalan istekli, yasal yükümlülüklerini yerine getirerek sözleşme imzalamak zorundadır. Bu zorunluluğa uyulmaması halinde, ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilerek Kanunun 58 inci maddesi hükümleri uygulanır…” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Kısmi tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 16.4’üncü maddesinde “16.4.1. İhalelerde, ihale dokümanında belirtilmesi kaydıyla, kısmi teklif verilebilmesi mümkün bulunmaktadır. Ancak, kısmi teklif verilebilen ihalelerde isteklilerce her bir iş kısmına ayrı ayrı teklif vermek suretiyle işin tamamına teklif verilebileceği gibi, ihale dokümanında belirtilen kısımlardan bazılarına da teklif verilebilecektir.

16.4.2. Kısmi teklif verilmesine imkan tanınan ihalede; aday veya isteklinin yeterlik değerlendirmesi, başvuruda bulunduğu veya teklif verdiği her bir kısım için ayrı ayrı yapılacaktır. İstekli, teklif ettiği kalemlerin/kısımların toplam bedeli üzerinden geçici teminat sunacaktır. …” açıklamaları yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “İhale konusu alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinden ihale konusu malın adının “Kumanyalık Enerji Verici Gıda” olduğu, miktarı ve türünün ise “7 Kısım Kumanyalık Enerji Verici Gıda (Tüp Ambalajlı): Çiçek Balı (40 gr), Tahin-Pekmez Karışımı (40 gr), Zeytin Ezmesi (40 gr), Fındık Ezmesi (40 gr), S. Badem Ezmesi (40 gr), S. Antep Fıstığı Ezmesi (40 gr), Fındık Ezmesi (100 gr)” olduğu anlaşılmıştır.

Aynı Şartname’nin “Kısmi teklif verilmesi” başlıklı 19’uncu maddesinde “19.1. Bu ihalede kısmi teklif verilebilir.

19.2.1. Bu ihaledeki kısım sayısı 7 dir. İhale kısımlarına ilişkin koşullar altta düzenlenmiştir;

İsteklilerce her bir iş kısmına ayrı ayrı teklif vermek suretiyle işin tamamına teklif verilebileceği gibi, ihale dokümanında belirtilen kısımlardan bazılarına da teklif verilebilecektir. İsteklinin yeterlik değerlendirmesi, teklif verdiği her bir kısım için ayrı ayrı yapılacaktır. İstekli, teklif ettiği kalemlerin/kısımların toplam bedeli üzerinden geçici teminat sunacaktır. İşin tamamına veya bir kısmına teklif veren isteklinin teklif verdiği kısım veya kısımlardan birkaçı veya tamamı için ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenmesi söz konusu olduğunda bu istekli ile tek bir sözleşme imzalanacaktır.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Geçici teminat” başlıklı 26’ncı maddesinde “26.1. İstekliler teklif ettikleri bedelin % 3'ünden az olmamak üzere kendi belirleyecekleri tutarda geçici teminat vereceklerdir. Teklif edilen bedelin % 3'ünden az oranda geçici teminat veren isteklinin teklifi değerlendirme dışı bırakılır…” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibine bildirim” başlıklı 42’nci maddesinde “42.1. İhale üzerinde bırakılan istekliyle sözleşmenin imzalanamaması durumunda, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif fiyatının ihale yetkilisince uygun görülmesi kaydıyla, bu teklif sahibi istekliyle sözleşme imzalanabilir.

42.2. Ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli, 4734 sayılı Kanunun 42 nci maddesinde belirtilen sürenin bitimini izleyen üç gün içinde sözleşme imzalamaya davet edilir.

42.3. Ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli, sözleşmeye davet yazısının bildirim tarihini izleyen on gün içinde, ihale tarihinde 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığına dair belgeler ile kesin teminatı verip diğer yasal yükümlülüklerini de yerine getirerek sözleşmeyi imzalamak zorundadır. Sözleşme imzalandıktan sonra geçici teminat iade edilecektir.

42.4. Mücbir sebep halleri dışında ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin, sözleşmeyi imzalamaması durumunda, geçici teminatı gelir kaydedilerek, hakkında 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesi hükümleri uygulanır. Ancak, 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesi kapsamında taahhüt altına alınan durumu tevsik etmek üzere İdareye sunulan belgelerin taahhüt edilen duruma aykırı hususlar içermesi halinde geçici teminat gelir kaydedilir ancak istekli hakkında yasaklama kararı verilmez.

42.5. Ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibiyle de sözleşmenin imzalanamaması durumunda, ihale iptal edilir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Yapılan incelemede kısmi teklife açık gerçekleştirilen ihalenin 7 kısımdan oluştuğu, başvuru sahibi isteklinin 5’inci ve 6’ncı kısımlar için teklif sunduğu, söz konusu kısımlara ilişkin toplam teklif tutarının 4.356.000,00 TL olduğu, ihalenin 5’inci kısmında başvuru sahibinin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli olarak belirlendiği, ihale uhdesinde bırakılan ZCK Gıda Med. Tur. San. Ltd. Şti.nin sözleşme imzalamaması üzerine başvuru sahibinin 14.07.2017 tarihinde EKAP üzerinden gönderilen yazı ile sözleşme imzalamaya davet edildiği, gönderilen yazıda “SÜRÜLEBİLİR BADEM EZMESİ (40 gr Tüp Ambalajlı) işine ait ihale uhdenizde kalmıştır. Tebliğ tarihini izleyen günden itibaren en geç on gün içinde ihale tarihinde 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığınıza dair belgeleri vermek ve diğer yasal yükümlülükleri yerine getirmek suretiyle ihale konusu işe ilişkin sözleşmeyi imzalamanız gerekmektedir.” ifadelerine yer verildiği anlaşılmıştır.

Bu itibarla başvuru sahibi tarafından, 7 kısımdan oluşan ihalenin 5’inci ve 6’ncı kısımları için teklif verildiği, söz konusu kısımların toplam teklif bedelinin 4.356.000,00 TL, teklif tutarının %3’üne tekabül eden tutarın (4.356.000,00 x %3) 130.680,00 TL olduğu, Aktif Yatırım Bankası A.Ş. İzmir Şubesi tarafından düzenlenmiş olan 04.05.2017 tarihli belge uyarınca 300.000,00 TL tutarında geçici teminat sunulduğu, ancak kısmi teklife açık olan ihalenin 5’inci kısmının başvuru sahibi istekli üzerinde bırakıldığı, bu kapsamda 5’inci kısma yönelik sözleşmeye davet yazısı gönderildiği, bu aşamada anılan isteklinin sözleşme imzalamadığı gerekçesiyle geçici teminatının tamamının gelir kaydedildiği, 5’inci kısma ilişkin teklif tutarının 1.724.250,00 TL, teklif tutarının %3’üne tekabül eden tutarın (1.724.250,00 x %3 =) 51.727,50 TL olduğu, bahse konu tutar ile geçici teminat tutarı arasındaki farkın 248.272,50 TL olduğu anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Geçici Teminat” başlıklı 33’üncü maddesinde “İhalelerde, teklif edilen bedelin %3’ünden az olmamak üzere, istekli tarafından verilecek tutarda geçici teminat alınır. İhale dokümanında belirtilmesi şartıyla, danışmanlık hizmeti ihalelerinde geçici teminat alınması zorunlu değildir.” hükmü yer almakta olup, bu maddenin gerekçesinde, geçici teminatın asgari oranının %3 olarak belirlendiği ve isteklilerin bunun üzerinde de teminat vermelerine imkân tanınmak suretiyle tekliflerin gizlenmesi esasının korunduğu belirtilmiştir. Bu durumda, istekliler, tekliflerinin %3’ü kadar geçici teminat sunabilecekleri gibi, tekliflerin gizliliğinin sağlanması amacıyla tekliflerin %3’ünden daha fazla da geçici teminat da sunabilecektedir.

Kamu ihale mevzuatında sözleşme yapmaya yanaşmayan isteklilerin geçici teminatlarının gelir kaydedilmesine yönelik genel bir düzenlemeye yer verilmekle birlikte; kısmi teklife açık ihalelerde kısımlar itibarıyla ayrı sözleşme yapılmasının söz konusu olduğu hallerde, bir veya birden fazla kısmın üzerine ihale edilmesine karşın bu kısımlardan bir kısmına ilişkin sözleşmeleri yapmaya yanaşmayan isteklilerin teminatının ne şekilde kaydedileceğine yönelik herhangi bir hüküm veya düzenlemeye 4734 sayılı Kanun ve ikincil mevzuatında yer verilmemektedir. Bu kapsamda idare hukukuna hâkim ilkelerden olan “orantılılık” ve “kanunilik” ilkeleri çerçevesinde; kısmi teklife açık ihalelerde ayrı ayrı sözleşme imzalanmasına karar verildiği hallerde, ayrı imzalanacak sözleşmeyi yapmaya yanaşmayan istekliler hakkında kısımlar itibarıyla ayrı verilsin veya verilmesin sunulmuş olan geçici teminatın o kısma isabet eden miktarının gelir kaydedilmesi orantılılık ilkesinin bir lüzumu olarak ortaya çıkmaktadır. Aksi yönde teminatın tamamının gelir kaydedilmesi, teminatının tamamı gelir kaydedilen istekli ile tek bir kısma teklif vererek sözleşme yapmaya yanaşmayan istekli arasında eşitlik ilkesine aykırı uygulama yapılması sonucunu doğuracaktır.

Bu itibarla, geçici teminatın gelir kaydedilmesi durumunda, geçici teminat miktarının sadece başvuru sahibi isteklinin üzerinde kalan kısma ilişkin teklif tutarının %3’üne tekabül eden kısmının gelir kaydedilmesi, %3’ünü aşan kısmının ise iade edilmesi gerekmektedir.

Somut olayda, başvuru sahibinin sözleşmeyi imzalamadığı gerekçesiyle idare tarafından geçici teminatının gelir kaydedilmesi gerekmekle birlikte, bunun tamamının gelir kaydedilmesinin yerinde olmadığı, başvuru sahibinin sunduğu geçici teminatın, ihalenin üzerinde bırakıldığı 5’inci kısmına ait teklifinin % 3’ünü aşan kısmının iade edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda belirtilen mevzuata aykırılıkların düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte olduğu tespit edildiğinden, Consensus İnş. ve Enerji San. Tic. A.Ş.nin sunduğu geçici teminatın 5’inci kısma ilişkin teklifinin % 3’ünü aşan 248.272,50 TL’lik kısmının iade edilmesi ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.

Hamdi GÜLEÇ

Başkan

Şinasi CANDAN

II. Başkan

Osman DURU

Kurul Üyesi

Erol ÖZ

Kurul Üyesi

Köksal SARINCA

Kurul Üyesi

Dr. Ahmet İhsan ŞATIR

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Mehmet ATASEVER

Kurul Üyesi

Oğuzhan YILDIZ

Kurul Üyesi