KİK Kararı: 2017/UM.I-2234 (16 Ağustos 2017)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2017/040
Gündem No : 27
Karar Tarihi : 16.08.2017
Karar No : 2017/UM.I-2234

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Hamdi GÜLEÇ

Üyeler: II. Başkan Şinasi CANDAN, Erol ÖZ, Köksal SARINCA, Dr. Ahmet İhsan ŞATIR, Hasan KOCAGÖZ, Mehmet ATASEVER

BAŞVURU SAHİBİ:

Erk Diagnostik Özel Sağ. Hiz. Tic. Ltd. Şti.,

Karslılar Mah. S. Demirel Bulvarı 82009 Sok No: 7 Çukurova/ADANA

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Adana İl Sağlık Müdürlüğü,

Mustafa Kemal Paşa Bulvarı No: 8 Yüreğir/ADANA

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2017/25014 İhale Kayıt Numaralı “Tıbbi Sarf Malzeme Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Adana İl Sağlık Müdürlüğü tarafından 23.02.2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Tıbbi Sarf Malzeme Alımı” ihalesine ilişkin olarak Erk Diagnostik Özel Sağ. Hiz. Tic. Ltd. Şti.nin 28.06.2017 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 10.07.2017 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 17.07.2017 tarih ve 39983 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 14.07.2017 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2017/1787 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. Başvuruya konu ihalenin 18, 19 ve 20’nci kısımları için hazırlanan Teknik Şartname’nin “IV Kateter Korumalı” başlıklı kısmının 1’inci maddesinde ürünün PUR biyomateryalden yapılmış olması gerektiğinin düzenlendiği, teklif ettikleri ürünün üzerinde PUR biyomateryal yerine “Vialon materyal”den yapıldığı ve UBB kaydında da PUR materyal ifadesine değil “Vialon materyal” ifadesine yer verildiği gerekçeleri ile tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, ancak PUR ibaresinin poliüretan malzemesinin kısaltması olduğu, teklif ettikleri ürünün poliüretan malzemeden yapıldığı ve ileri teknoloji nedeniyle BD firması tarafından dünya üzerinde isim hakkı satın alınarak Vailon adı altında markalaştırıldığı, bu hususun ilgili kişilere anlatıldığı, ürünün ambalajında üretimde kullanılan ham maddelerin teker teker yazılma zorunluluğu bulunmadığı, idare tarafından da Teknik Şartname’de ürünün üzerinde bu hususun yazması gerektiğine ilişkin bir düzenlemeye yer verilmediği, ayrıca ürünün TİTTUB kaydı yapılırken de üretimde kullanılan hammaddelerin talep edilmediği ve bu bilgilerin kaydının zorunlu olmadığı, ürünün PUR biyomateryelden yapılıp yapılmadığının fiziki muayene ile tespit edilmesinin mümkün olmadığı, tereddüt hasıl olması durumunda idarece tarafsız bir laboratuvarda yaptırılacak analiz neticesinde durumun tespit edilebileceği, bu duruma ilişkin olarak da 12.04.2017 tarihli Çukurova Üniversitesi Fen Edebiyat Fakültesi Kimya Bölümünün analiz raporunda ürünlerinin PUR (Poliüretan) malzemeden yapıldığına dair raporun şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularının ekinde sunulduğu, diğer taraftan idarece şikayetlerine verilen 10.07.2017 tarihli cevap yazısında başvurularının incelenmesi için raportör görevlendirildiği ve raportörün görüş yazısında iddia konusu hususa ilişkin olarak ancak laboratuvarlar analizi yapılarak karar verilebileceği beyan edilmiş olmasına karşın komisyon tarafından ihale komisyon kararı yönünde ısrar edilerek bu hususa ilişkin herhangi bir işlem yapılmadığı,

İhalenin başvuruya konu kısımları için hazırlanan Teknik Şartname’nin “IV Kateter Korumalı” başlıklı kısmının 3’üncü maddesinde “İğne batma ve yaralanmalara karşı korunmak için iğne otomatik olarak koruma altına alınmalıdır. İğne koruma kapağı iğne ucundan ayrılmamalıdır.” düzenlemesinin yer aldığı, idare tarafından numune değerlendirmesi sonucu düzenlenen 16.06.2017 tarihli ihale komisyonu kararı ile Teknik Şartname’nin 3’üncü maddesini karşılamadıkları gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, yukarıda bahsedildiği üzere başvurularının incelenmesi için görevlendirilen raportör tarafından yaptıkları numune değerlendirmesinde koruma kapağının bağlı olduğu sistemin katater uygulaması sonucu kopmadığı, iğnenin koruma altına alındığının görüldüğü yönünde görüş verildiği, ancak ihale komisyonu tarafından raportör görüşünün aksine az güce bağlı olarak kapağın çıktığı gerekçesiyle tekliflerinin uygun bulunmadığı, oysaki raportör görüşünde de belirtildiği üzere teklif ettikleri üründe bahse konu kapağın çıkması veya ayrılması gibi olumsuz durumlarla karşılaşmanın ancak kasti şekilde kullanım amacı ve şartları dışında alışılmamış bir kuvvet uygulanması sonucu gerçekleşebileceği, kaldı ki bu anlamsız kullanım şeklinin herhangi bir üründe de aynı hatta daha kötü sonuçlar vereceği, ürünlerinin bu tür sorunları ortadan kaldırmak üzere özel çalışmalar neticesinde üretildiği ve benzer ürünlere göre daha üstün bir ürün olduğu,

Anılan Şartname’nin 9’uncu maddesinde “lateks içermemelidir” ifadesinin yer aldığı, idare tarafından 05.04.2017 tarihinde taraflarına gönderilen ihale komisyonu kararında tekliflerinin Teknik Şartname’nin 1 ve 3’üncü maddelerini karşılamadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılmasına karşın Kamu İhale Kurulu kararı neticesinde alınan 2’nci ihale komisyonu kararında bu kez Teknik Şartname’nin 9’uncu maddesini de karşılamadıklarının karara bağlandığı, söz konusu kararın 1’inci madde için yapılan değerlendirmede olduğu gibi “ambalaj üzerinde lateks içermediğinin yazmadığı” gerekçesiyle alındığı, ancak ilgili Etiket Kanunu çerçevesinde ürünlerinin bulundurması gereken tüm bilgi ve sembolleri ihtiva ettiği, idare tarafından tereddüte düşülmesi halinde kendilerinden açıklayıcı bilgi ve belge talep edilebileceği, idare tarafından bilgi ve belge istenilmiş olsaydı idareye ürünün standart satış ambalajları olan 50’lik kutuların içerisinde yer alan Türkçe dahil 27 dilde çevirisi yapılan son revizyon tarihi 2014-03-04 olan uluslararası prospektüsün iletileceği ve söz konusu prospektüsten açık ve net bir şekilde ürünün lateks içermediğinin görülebileceği,

2. İhale üzerinde bırakılan isteklinin sunmuş olduğu ürünün Teknik Şartname’nin “Kateter Korumalı” başlıklı kısmının 1 ve 5’inci maddelerini karşılamadığı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur…” hükmü yer almakta olup,

Bahse konu Kanun’un 10’uncu maddesinde isteklinin mesleki ve teknik yeterliğinin belirlenmesi için İdare tarafından doğruluğu teyit edilmek üzere, tedarik edilecek malların numunelerinin istenebileceği, anılan Kanun’un 37’nci maddesinde teklifleri ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olmadığı belirlenen isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılacağı hüküm altına alınmıştır.

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhale komisyonunun kurulması ve çalışma esasları” başlıklı 17’nci maddesinde “(1) İhale yetkilisi, ihaleyi gerçekleştirmek üzere Kanunun 6 ncı maddesi gereğince, ihale ilanı veya ön yeterlik ilanı ya da davet tarihini izleyen en geç üç gün içinde ihale komisyonunu oluşturur.

(2) İhale komisyonu, tek sayıda olmak üzere başkan dahil en az beş kişiden oluşur. Üyelerden en az ikisinin ihale konusu işin uzmanı ve diğer bir üyenin muhasebe veya mali işlerden sorumlu personel olması zorunludur. İhale komisyonunun görevlendirilmesi sırasında komisyonun eksiksiz toplanacağı dikkate alınarak, asıl üyeler ile bu üyelerin yerine geçecek aynı niteliklere sahip yeterli sayıda yedek üyenin isimleri ve bu üyelerin komisyonda hangi sıfatla yer alacakları belirtilir.

…

(4) İhale sürecindeki değerlendirmeleri yapmak üzere oluşturulan ihale komisyonu dışında başka adlar altında komisyonlar kurulamaz…” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları, fotoğrafları ile teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman” başlıklı 43’üncü maddesinde “(1) Teklif edilen malın teknik şartnamede yer alan teknik kriterlere uygunluğunu belirlemek amacıyla numune, teknik bilgilerin yer aldığı katalog, teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman ile fotoğraf istenebilir. Özel imalat süreci gerektiren mal alımları hariç, teknik şartnameye cevaplar ve açıklamalar içeren doküman istenilmesi durumunda katalog istenilmesi zorunludur. İsteklilerin cevap vermesi ve açıklamada bulunması istenen hususlara ilişkin sorulara teknik şartnameye cevaplar ve açıklamalar standart formunda yer verilir.

(2) Numunenin sunulma yöntemi ile ihale komisyonunca numunenin değerlendirilmesine yönelik düzenleme, ayrıntılı bir şekilde ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede yapılır. İdare tarafından numune bir tutanak ile teslim alınır. Bu tutanağın bir sureti de aday veya istekliye verilir…” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 16.9’uncu maddesinde “Katalog, kılavuz, çizim, fotoğraf vb. belgeler ve/veya numune istenen ihalelerde, tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında bu belgelerden ve/veya numune üzerinden teknik şartnameye uygunluk değerlendirmesi yapılır. Tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında anılan belgeler ve/veya numune üzerinden teknik değerlendirme yapılmasının öngörülmemesi halinde ise bu durumun ihale dokümanında belirtilmesi koşuluyla istenen belgelerin ve/veya numunenin sadece teklif ekinde sunulup sunulmadığına bakılır.” açıklaması,

Anılan Tebliğ’in “Tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları, fotoğrafları ile teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman” başlıklı 57’nci maddesinde “57.1. İdareler tarafından malların numuneleri, katalogları, fotoğrafları ile teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren dokümana yönelik düzenlemelerde, Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 43 üncü maddesi esas alınmalıdır.

57.2. Aday veya istekli tarafından numunenin idareye teslim şekli ile ihale komisyonunca numunenin değerlendirilmesine yönelik düzenleme, ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede ayrıntılı bir şekilde yapılacaktır. İdare tarafından numune bir tutanak ile teslim alınacak; bu tutanağın bir sureti de aday veya istekliye verilecektir.” açıklaması yer almaktadır.

Başvuruya konu ihalenin İdari Şartname’sinin “İhale konusu alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu malın;

a) Adı: Tıbbi Sarf Malzeme Alımı

b) Varsa kodu: 33141000

c) Miktarı ve türü:

90 Kalem Tıbbi Sarf Malzeme Alımı

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır...” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin 7.1’inci maddesinin (ı) bendinde “Tüm malzemelerin üretici, satıcı ve malzemenin UBB kaydı yazılacaktır veya bu belgelerin internet çıktısı teklif dosyasında bulunacaktır. UBB kaydı olmayan malzemeler için UBB kaydının olmadığını belirten "Kapsam dışı beyan" yazısı teklif dosyasında sunulacaktır.” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin 7.5.6’ncı maddesinde “1. Tüm malzemeler için numune verilecektir (numune teslim tutanağı örneği teknik şartname ekinde yer almaktadır.)

2. Numunelerin her biri ayrı ayrı etiketlendirilecektir. Etiket üzerinde ihale kısım-kalem no ve malzemenin adı belrtilmek suretiyle kaşe ve imza edilecektir.

3. Numuneler Adana İl Sağlık Müdürlüğü-İdari ve Mali İşler Şube Müdürlüğü- Satın Alma Birimine (Mustafa Kemal Paşa Bulvarı No:8 Yüreğir/ADANA) teslim edilecektir.

4. Posta, kargo v.b. kaynaklı gecikmelerde ihale saatinden sonra teslim edilmek istenen numune veya teklif zarfları kabul edilmeyecektir.” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Diğer hususlar” başlıklı 47’nci maddesinde “47.1.

1-) İstekli firmaların ihale dosyası ve numuneleri kargo tarafından teslimat yapılması durumunda kargo poşetinin üzerine kesinlikle ihale kayıt numarası belirtilmiş bir şekilde gönderilmesi, kurum içerisinde karışıklığa sebebiyet vermemek adına ihale dosyasının Adana İl Sağlık Müdürlüğü- İdari ve Mali İşler Şube Müdürlüğü Satın Alma Birimine gönderilmesi gerekmektedir.

2-) İhale sonuçlandırıldıktan sonra numuneler isteklilerin imzaya yetkili personellerince geri teslim alınabilir. İstekliler, İhalenin sonuçlandırıldığı ve ihale kararının tebliğ edildiği tarihten itibaren en geç 30 gün içerisinde uhdesinde kalmayan numuneleri teslim alacaktır. Aksi takdirde yaşanabilecek olumsuzluklarda (Kırılma, zedelenme , dökülme veya kullanılamaz hale gelme vb.) sorumluluk istekliye aittir. Herhangi bir tazmin talebinde bulunamaz

3-) İdari şartnamede hüküm bulunmayan hallerde teknik şartname hükümleri geçerli olacaktır.

4.)Numunesi Komisyonca uygun görülmeyen Teklifler değerlendirme dışı bırakılacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Teknik Şartname’nin incelemeye konu kısımlara ait “IV Katater Korumalı (No: 18 – Yeşil, No: 20 – Pembe, No: 22 – Mavi ve No: 24 – Sarı)” başlıklı kısmında “1. Kanül bükülmeye karşı dirençli, kink yapmayan, damarda daha uzun kalış süresine sahip, vücutla uyumlu olan PUR biyomateryalden yapılmış olmalıdır.

2. Tek elle ponksiyon tekniğine uygun dizayn edilmiş olmalıdır.

3. İğne batma yaralanmalarına karşı korunmak için iğne otomatik olarak koruma altına alınmalıdır. İğne koruma kapağı, iğne ucundan ayrılmamalıdır.

4. Kullanım kolaylığı ve hızlı kullanıma elverişli olacak şekilde dizayn edilmiş olmalıdır.

5. Kateterin üzerinde tek hareketde kapanan port kapağı olmalıdır. Kapağın açık kalarak

enfeksiyona yol açması engellenmelidir.

6. Kateter gövdesinden kan geri akışı görülmelidir.

7. Tutma bölgesinde parmakların destek alacağı çıkıntıları olmalıdır. Renk kodlu olmalı, çapları uluslararası stantdarda uygun olmalıdır.

8. Aynı steril ambalaj içerisinde kanül ile birlikte Luer-Lock kapak olmalıdır.

9. Lateks içermemelidir.

10. Ambalaj üzerinde son kullanım tarihi, lot no, ürünün içeriği hakkındaki tüm bilgiler belirtilmelidir.

11. UBB kaydı olmalıdır.

12. Numune üzerinden değerlendirme yapılacak ve firma tarafından en az 1 numune getirilmelidir. Şartnameye uymayan ürünler değerlendirme dışı bırakılacaktır.” düzenlemelerine yer verilmiştir.

Başvuruya konu ihalenin kısmi teklife açık olduğu ve 90 kısımdan oluştuğu, başvuru sahibi tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun ihale konusu işin 18’inci kısmı olan “Kateter Korumalı No: 18” ve 19’uncu kısmı olan “Kateter Korumalı No: 20” ile 20’nci kısmı olan “Kateter Korumalı No: 22” kısımlarına ilişkin olduğu, başvuruya konu kısımlara 5 isteklinin teklif sunduğu, 30.03.2017 tarihli ihale komisyonu kararıyla Çağlar Yaşar’ın teklifinin iş deneyim belgesi sunmadığı, başvuru sahibi Erk Diagnostik Özel Sağ. Hiz. Tic. Ltd. Şti., Yiğit Sağ. Arç. ve Ger. İth. İhr. Paz. Ltd. Şti. ve Yeldan Tıbbi Malz. Tic. Ltd. Şti.nin tekliflerinin ise numune değerlendirmesi sonucu teklif edilen ürünler Teknik Şartname’ye uygun olmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı ve ihalenin tek geçerli teklif sahibi olan Promed Med. San. ve Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı görülmüştür.

30.03.2017 tarihli ihale komisyonu kararının başvuru sahibi Erk Diagnostik Özel Sağ. Hiz. Tic. Ltd. Şti.ye tebliği üzerine anılan istekli tarafından teklif ettikleri ürünlerin Teknik Şartname’ye uygun olduğu gerekçesiyle şikayet ve daha sonra 02.05.2017 tarih ve 25430 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 02.05.2017 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, söz konusu başvuru üzerine yapılan inceleme neticesinde alınan 02.06.2017 tarihli ve 2017/UM.I-1554 sayılı kamu ihale kurul kararı ile “…idare tarafından ihalenin başvuruya konu 18, 19 ve 20’nci kısımlarında teklif edilen ürünlere ilişkin olarak sunulan numunelerin ihale komisyonu üyelerinin katılımıyla, Teknik Şartnameye uygunluğunun 4734 sayılı Kanun’un 37’nci ile Kamu İhale Genel Tebliği’nin 16.9’uncu maddelerine uygun, tereddütte yer verilmeyecek bir şekilde tespit edilerek ve tüm istekliler için 4734 sayılı Kanun’un 5’inci maddesinde temel ilkelere uygun olarak yeniden değerlendirilmesi ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi” gerekçesiyle düzeltici işlem belirlenmesine karar verildiği, anılan kurul kararı neticesinde idarece numune değerlendirmesi yapılarak 16.06.2017 tarihli ihale komisyon kararı alındığı ve ilk ihale komisyon kararında olduğu gibi başvuru sahibi Erk Diagnostik Özel Sağ. Hiz. Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin alıma konu Teknik Şartname’nin 1, 3 ve 9’uncu maddelerini karşılamadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılarak ihalenin Promed Med. San. ve Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı görülmüştür.

İncelemeye konu ihalenin şikâyete konu 18, 19 ve 20’nci kısımlarında, başvuru sahibi ve ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından ürün numunelerinin idareye sunulduğu, idarece numune teslim tutanaklarının ve numune değerlendirmesine ilişkin belgelerin düzenlendiği tespit edilmiştir.

16.06.2017 tarihli ihale komisyonu kararına dayanak teşkil eden, başvuru sahibi tarafından itirazen şikâyete konu kısımlar için sunulan numunelerin değerlendirilmesine ilişkin düzenlenen belgede ““1. Kanül bükülmeye karşı dirençli, kink yapmayan, damarda daha uzun kalış süresine sahip, vücutla uyumlu olan PUR biyomateryalden yapılmış olmalıdır.” maddesindeki PUR biyomateryalden yapılmıştır ibaresini karşılamamktadır.

…

“3. İğne batma yaralanmalarına karşı korunmak için iğne otomatik olarak koruma altına alınmalıdır. İğne koruma kapağı, iğne ucundan ayrılmamalıdır.” maddesinde iğne koruma kapağı iğne ucundan ayrılmamalıdır ibaresini karşılamamaktadır.

...

“9. Lateks içermemelidir.” ibaresi gelen ürünün üzerinde bulunmamaktadır. Teknik Şartname’nin bu maddesini karşılamamaktadır…” ifadelerine yer verilerek ihale komisyonunun uzman üyeleri arasında yer alan iki kişi tarafından imzalandığı ve ihale yetkilisince 16.06.2017 tarihinde onaylanan ihale komisyonu kararına da tüm istekliler için düzenlenen numune değerlendirme tutanaklarının derç edildiği görülmüştür.

Söz konusu ihale komisyonu kararının başvuru sahibine tebliği üzerine anılan istekli tarafından idareye şikâyet başvurusunda bulunulmuş ve idare tarafından şikâyetin cevaplanması için tayin edilmiş olan raportörler tarafından düzenlenen 10.07.2017 tarihli görüş yazısında “İlgi: Erk Diagnostik Özel Sağ. HIz. Tic. Ltd. Şti. firmasının 2017/25014 İhale Kayıt Nolu dosyaya ait şikâyet dilekçesi için Adana İl Sağlık Müdürlüğünün 03.07.2017-E.176 sayılı yazısına İstinaden Adana İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliğinin 06.07.2017 tarih E.1397 sayılı raportör görevlendirmesi.

İlgi sayılı görevlendirme çerçevesinde tarafımıza teslim edilen ihale dosyası sureti ve numune ürünlerinin incelemesinde aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

İhale komisyonunca alınan İhale Komisyon Karında;

- Teknik Şartname’nin 1. maddesinde yer alan "kanül bükülmeye karşı dirençli, kink yapmayan, damarda daha uzun süre kalış süresine sahip, vücutla uyumlu olan PUR biyometeryalden yapılmış olmalıdır." özelliğini karşılamadığı gerekçesiyle,

- Teknik Şartnamenin 3. maddesinde yer alan “İğne batma yaralanmalarına karşı korunmak için iğne otomatik olarak koruma altına alınmalıdır. İğne koruma kapağı, iğne ucundan ayrılmamalıdır” maddesinde yer alan koruma kapağı iğne ucundan ayrılmamalıdır ibaresini karşılamadığı gerekçesiyle,

- Teknik Şartnamenin 9. maddesinde yer alan “Lateks içermemelidir, ibaresi gelen ürününün üzerinde bulunmamaktadır. Teknik şartnamenin bu maddesini karşılamamaktadır." Gerekçesi İle ilgili firmanın teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı görülmüştür.

İlgili ihaleye ilişkin Kamu İhale Kurumunun 02.06.2017 tarih ve 2017/UM.M554 sayı kararında yer alan “...Yukarıda yer alan belge ve ihale komisyonu kararı incelendiğinde, başvuru sahibi isteklinin teklif ettiği ürünün PUR malzemeden yapılıp yapılmadığı hususunun netleştirilmeden numune değerlendirilmesinin sonuçlandırıldığı görülmüştür.

Ancak, 4734 sayılı Kanun’un 37’nci maddesinde teklifleri ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olmadığı belirlenen isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılacağı hüküm altına alınmış olup, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 16.9’uncu maddesinde numune istenen ihalelerde, tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında numune üzerinden teknik şartnameye uygunluk değerlendirmesi yapılacağı açıklanmıştır.

Bu itibarla idarece başvuru sahibi isteklinin teklif ettiği ürünün PUR malzemeden yapılıp yapılmadığı hususunun netleştirilmeden teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasının yukarıda yer alan Kanun hükmüne ve Tebliğ açıklamasına aykırılık teşkil ettiği sonucuna ulaşılmıştır.” denilmekte olup;

- İhale komisyonunca alınan ihale komisyon kararında ve uzman üyelerce imzalanan raporda söz konusu ürünün teknik şartnamenin 1. ve 9. maddesine neden uymadığına ilişkin ayrıntılı açıklama yapılmadığı, sadece İhale komisyonunca alınan İhale Komisyon Karında Teknik şartnamenin 1. Maddesi “kanül bükülmeye karşı dirençli, kink yapmayan, damarda daha uzun süre kalış süresine sahip, vücutla uyumlu olan PUR biyometeryalden yapılmış olmalıdır.” maddesindeki PUR biyometeryalden yapılmış olmalıdır ibaresini karşılamamaktadır.” şeklinde, teknik şartnamenin 9. maddesi “Lateks içermemelidir.” ibaresi gelen ürününün üzerinde bulunmamaktadır. Teknik şartnamenin bu maddesini karşılamamaktadır.” şeklinde düzenlemenin yapıldığı görülmüştür.

İlgili maddelere ilişkin firma tarafından sunulan numune ile birlikte teknik doküman vb. materyallerin de incelenerek tespitlerin yapılması, tespiti yapılamayan ürünün üretiminde kullanılan hammadde vb. bileşenler için varsa idarenin kendi laboratuvarlarında, yoksa diğer kamu kuruluşlarına ait laboratuvarlarda, bu da mümkün olmaz ise özel laboratuvarlarda gerekli analizlerin yaptırılarak (masrafı istekli firmaya ait olmak üzere) alınacak kararda raporun gerekçeleri ile birlikte ayrıntılı olarak düzenlenmesi gerektiği görülmektedir.

Teknik şartnamenin 3. maddesi “İğne batma yaralanmalarına karşı korunmak için iğne otomatik olarak koruma altına alınmalıdır. İğne koruma kapağı, iğne ucundan ayrılmamalıdır.” maddesinde yer alan koruma kapağı iğne ucundan ayrılmamalıdır ibaresini karşılamadığı gerekçesiyle teklifin değerlendirme dışı bırakılması ile ilgili olarak ürünün koruma kapağının iğne ucundan ayrılması durumunun kullanıcının ürüne yapacağı kuvvet uygulamasına bağlı olarak değişkenlik göstereceği ile birlikte tarafımızca yapılan sunulan numune incelemesinde, koruma kapağının bağlı olduğu sistemin katater uygulaması sonucu kopmadığı, iğnenin koruma altına alındığı görülmüştür.” ifadelerine yer verilmiştir.

İdare tarafından söz konusu raportör görüşü şikâyete cevap olarak tebliğ edilmemiş olup aynı tarihte (10.07.2017) yine numune değerlendirmesi yapılmak ve karara derç edilmek suretiyle alınan ihale komisyonu kararı istekliye tebliğ edilmiştir.

Anılan ihale komisyonu kararına dayanak teşkil eden numune değerlendirme tutanaklarında başvuru sahibinin teklif etmiş olduğu ürüne ilişkin olarak “1. Kanül bükülmeye karşı dirençli, kink yapmayan, damarda daha uzun kalış süresine sahip, vücutla uyumlu olan PUR biyomateryalden yapılmış olmalıdır. Ürün üzerinde ve UBB kaydında PUR ibaresi yer almamakla birlikte ürün içeriği olarak Vialon ibaresi yer almaktadır. Bu nedenle teknik şartnamenin bu maddesini karşılamamaktadır.

…

4. İğne batma yaralanmalarına karşı korunmak için iğne otomatik olarak koruma altına alınmalıdır. İğne koruma kapağı, iğne ucundan ayrılmamalıdır.” maddesinde iğne koruma kapağı iğne ucundan ayrılmamalıdır hükmü yer almaktadır. Hüküm çerçevesinden de anlaşılacağı üzere güç kullanma ibaresi azlığı veya çokluğundan bahsedilmemiş “çıkmamalıdır” denilmiştir. Teklif edilen ürünün iğne ucundaki koruması az güce bağlı olarak çıkmaktadır. Bu nedenle teknik şartnamenin bu maddesini karşılamamaktadır.

…

10. Lateks içermemelidir. İbaresi gelen ürünün üzerinde bulunmamaktadır. Teknik Şartnamenin bu maddesini karşılamamaktadır…” ifadelerine yer verilerek ihale komisyonunun bir uzman üyesi ve bir yedek üyesi tarafından imzalandığı ve tutanakların ekinde asıl üyenin izinli olduğuna ve yedek üyenin komisyon üyesi olarak imza attığına ilişkin evraka yer verildiği ve 10.07.2017 tarihinde onaylanan komisyon kararında da anılan kişinin imzasının yer aldığı görülmüştür.

İdari Şartname’de yapılan düzenlemeler uyarınca isteklilerden ihalenin başvuruya konu kısımları için numune istenildiği görülmüş olup, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 16.9’uncu maddesi uyarınca teklif edilen malzemelerin Teknik Şartname’ye uygunluğunun, tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında idarece gerçekleştirilecek numune değerlendirmesi sonucunda tespit edileceği anlaşılmıştır.

Ayrıca yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri gereğince bu değerlendirme sonucunda numunenin teknik şartnamede yer alan düzenlemelere uygun olup olmadığı yönünde yapılan değerlendirme neticesinde alınan kararlara ilişkin nihai sorumluluğun da idareye ait olduğu anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, numune değerlendirilmesine ilişkin tutanak içeriğinin uygunluğuna ve dolayısıyla alınan ihale komisyon kararı sonucunda alımı yapılacak ürünlerin istenen teknik kriterleri sağlayıp sağlamadığına ilişkin usulüne uygun olarak yapılmış numune değerlendirmesi işlemlerinde yetki ve sorumluluk, ihale işlemlerini yürütmekle görevli ihale komisyonuna ait olup, belgeler üzerinden yapılan itirazen şikâyet incelemesinde numune değerlendirmesi sonucunda yapılan tespitlerin doğruluğunun denetlenmesi mümkün bulunmamaktadır.

Bu çerçevede yapılan değerlendirmede yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri ve yapılan açıklamalar çerçevesinde usulüne uygun olarak yapılmış numune değerlendirme işlemlerinde yetki ve sorumluluğun ihale işlemlerini yürütmekle görevli ihale komisyonuna ait olduğu, itirazen şikâyet incelemesinde yapılan tespitlerin doğruluğunun denetlenmesinin mümkün olmadığı ve idarece 16.06.2016 tarihli ihale komisyon kararına dayanak teşkil eden numune değerlendirme tutanağının her istekli için aynı usulde ve mevzuata uygun olarak düzenlendiği ve yapılan tespitlerin ihale komisyon kararına derç edildiği göz önünde bulundurulduğunda idarece yapılan işlemlerin mevzuata uygun olduğu sonucuna varılarak başvuru sahibinin konuya ilişkin iddiası yerinde bulunmamıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinin birinci fıkrasında “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.” hükmü,

Anılan Kanun’un “İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinde “…İdare, şikâyet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alır. Alınan karar, şikâyetçi ile diğer aday veya istekliler ile istekli olabileceklere karar tarihini izleyen üç gün içinde bildirilir. İlan ile ihale veya ön yeterlik dokümanına yönelik başvurular dışında istekli olabileceklere bildirim yapılmaz.

Belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dahil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece alınan kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilir…” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru ehliyeti” başlıklı 5’inci maddesinde “(1) İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden,

…

c) İstekliler; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler, hakkında başvuruda bulunabilir.” hükmü yer almaktadır.

İsteklilerin ihaleye teklif vermelerindeki nihai amaç, ihalenin kendileri üzerinde bırakılmasının sağlanmasıdır. Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi için, aday, istekli veya istekli olabileceklerin hukuken korunması gerekli bir hakkının veya menfaatinin olması gerekmektedir. Bu açıklamalar çerçevesinde, teklifi değerlendirme dışı bırakılmış olan başvuru sahibi tarafından kendi teklif tutarından daha yüksek fiyat teklifi sunan bir isteklinin teklifinin dokümana uygun olmadığı ve değerlendirme dışı bırakılması gerektiği yönündeki iddiası kapsamında yapılacak inceleme sonucunda ihalenin başvuru sahibinin üzerinde kalma ihtimalinin olmadığı, bu durumda başvuru sahibinin kendinden yüksek fiyat teklifi veren bir isteklinin teklifine yönelik başvuru ehliyetinin olmadığı, diğer taraftan eşit muamele kapsamında tespit edilen (tespiti gerektiren bir durum olması halinde) hususlara da kararın (B) bölümünde yer verileceği göz önünde bulundurulduğunda başvuru sahibinin konuya ilişkin iddiasının 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince ehliyet yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Diğer taraftan başvuru sahibi tarafından başvuru bedelinin 7.415,00 TL olarak yatırıldığı, ancak ihalenin şikâyete konu 18, 19 ve 20’nci kısımlarının yaklaşık maliyet tutarları dikkate alınarak 4734 sayılı Kanun’un 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 2 numaralı alt bendi gereğince başvuru bedeli 3.707,00 TL olarak hesaplandığından fazla ödediği anlaşılan 3.708,00 TL’nin yazılı olarak talep edilmesi halinde başvuru sahibine iade edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1. 4734 sayılı Kanunun 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

2. Fazla ödenen başvuru bedelinin başvuru sahibinin yazılı talebi halinde iadesine,

Oybirliği ile karar verildi.

Hamdi GÜLEÇ

Başkan

Şinasi CANDAN

II. Başkan

Erol ÖZ

Kurul Üyesi

Köksal SARINCA

Kurul Üyesi

Dr. Ahmet İhsan ŞATIR

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Mehmet ATASEVER

Kurul Üyesi