KİK Kararı: 2017/UM.I-2189 (9 Ağustos 2017)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2017/039
Gündem No : 70
Karar Tarihi : 09.08.2017
Karar No : 2017/UM.I-2189

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Hamdi GÜLEÇ

Üyeler: Osman DURU, Dr. Ahmet İhsan ŞATIR, Hasan KOCAGÖZ, Mehmet ATASEVER, Oğuzhan YILDIZ

BAŞVURU SAHİBİ:

Ersun DEMİR,

31 Ağustos Mah. Sakarya Cad. No: 55/B Banaz/UŞAK

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Orman ve Su İşleri Bakanlığı 7. Bölge Müdürlüğü Mersin Şube Müdürlüğü,

Yeni Mah. 33191. Sk. No: 31 Mezitli/MERSİN

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2017/268016 İhale Kayıt Numaralı “Piknik Masası Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Orman ve Su İşleri Bakanlığı 7. Bölge Müdürlüğü Mersin Şube Müdürlüğü tarafından 14.06.2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Piknik Masası Alımı” ihalesine ilişkin olarak Ersun Demir’in 22.06.2017 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 03.07.2017 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 07.07.2017 tarih ve 37853 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 07.07.2017 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2017/1706 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, 14.03.2017 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanan kararla Orman Genel Müdürlüğü Kütahya Orman Bölge Müdürlüğü Gediz Orman İşletme Müdürlüğünce 2886 sayılı Kanun kapsamında gerçekleştirilen bir ihale nedeniyle kapsamı “kurum ihaleleri” olacak şekilde Orman ve Su İşleri Bakanlığı tarafından yasaklandıkları; bunun akabinde Orman ve Su İşleri Bakanlığı Doğa Koruma ve Milli Parklar Genel Müdürlüğü 9. Bölge Müdürlüğünün 2017/167141 İKN’li ihalesine katıldıkları, bu ihalede bahse konu yasaklılık kararına istinaden ihale dışı bırakıldıkları ve 14.06.2017 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan kararla bütün ihalelerden yasaklandıkları; bu son yasaklılık kararına istinaden ise başvuru konusu ihalede de ihale dışı bırakıldıkları; bu işlemlerin mevzuata uygun olmadığı, zira Orman Genel Müdürlüğü ile Doğa Koruma ve Milli Parklar Genel Müdürlüğünün kendi kanunları, kendi bütçeleri bulunan birbirinden farklı tüzel kişilikler oldukları; kaldı ki yapmış oldukları başvurular üzerine Doğa Koruma ve Milli Parklar Genel Müdürlüğü tarafından düzeltici işlem kararı alındığı, gelir kaydedilen teminatın geri verilmesi için kendilerinden dilekçe istenildiği ve hatalı kararın düzeltilmesi için Orman ve Su İşleri Bakanlığına dosyalarının gönderildiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 11’inci maddesinde “Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:

a) Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar.

…

Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir…” hükmü,

Anılan Kanun’un “Yasak fiil veya davranışlar” başlıklı 17’nci maddesinde “İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:

…

e) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak.

Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.” hükmü,

Aynı Kanun’un “Yasaklar ve ceza sorumluluğu” başlıklı dördüncü kısmında bulunan “İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 58’inci maddesinde “17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından verilir.

Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir.

İhale sırasında veya sonrasında bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler, idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri gibi yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmezler.

Yasaklama kararları, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırkbeş gün içinde verilir. Verilen bu karar Resmi Gazetede yayımlanmak üzere en geç onbeş gün içinde gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Bu kararlar Kamu İhale Kurumunca izlenerek, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin siciller tutulur.

İhaleyi yapan idareler, ihalelere katılmaktan yasaklamayı gerektirir bir durumla karşılaştıkları takdirde, gereğinin yapılması için bu durumu ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa bildirmekle yükümlüdür.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “İdareler tarafından EKAP üzerinden gerçekleştirilecek işlemler” başlıklı 30’uncu maddesinde “30.5 Teyit işlemleri

30.5.1 4734 sayılı Kanunun 40 ıncı maddesinin sekizinci fıkrasında, ihale kararlarının ihale yetkilisince onaylanmadan önce idarelerin, ihale üzerinde kalan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığını Kurumdan teyit ederek buna ilişkin belgeyi ihale kararına eklemek zorunda oldukları belirtilmiştir. Buna göre teyit belgesi alınmaması halinde ihale sürecinin tamamlanması mümkün olmayacaktır.

30.5.2 4734 sayılı Kanunun 40 ıncı maddesinde, sadece ihale üzerinde kalan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin, 42 nci maddesinde de sadece ihale üzerinde kalan isteklinin yasaklı olup olmadığının Kurumdan teyit ettirilmesinden söz edilmiş ise de, 11 inci maddede ihalelere katılmaktan yasaklanmış olanların hiçbir şekilde ihalelere katılmamalarının sağlanmasının amaçlandığı dikkate alındığında, ihale tarihi itibariyle ihaleye katılan tüm isteklilerin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının sorgulanması ve teyit edilmesinin zorunlu olduğu anlaşılmaktadır. Bu sebeple:

I- Başvuru veya ihale tarihi itibariyle tüm aday ve istekliler için, ihale kararı ihale yetkilisince onaylanmadan önce ihale üzerinde kalan istekli ve varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi için, sözleşmenin imzalanacağı tarihte ise sadece ihale üzerinde kalan istekli için ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığı sorgulanacak ve Kurumdan teyit ettirilecektir,

II- Yasaklılık teyidi yapılırken aday ve istekliler ile bunların şahıs şirketi olmaları halinde tüm ortakları, sermaye şirketi olmaları halinde sermayesinin yarısından fazlasına sahip ortakları ile başvuru veya teklifi ya da sözleşmeyi imzalayan, başka bir ifade ile ihaleye katılan vekil ve temsilcilerinin de ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığı sorgulanacak ve Kurumdan teyit ettirilecektir,

III- Bu çerçevede yapılan teyit işlemi sonucunda;

a) Başvuru veya ihale tarihi itibariyle haklarında ihalelere katılmaktan yasaklı kararı bulunan aday ve istekliler 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesi gereğince ihale dışı bırakılacak, geçici teminatı gelir kaydedilecek ve anılan Kanunun 17 nci maddesinin atıfta bulunduğu 58 inci madde uyarınca ihalelere katılmaktan yasaklama kararı tesis edilecektir. Yasaklama kararının başvuru veya ihale tarihinden sonra tesis edildiğinin tespiti halinde ise 28.1.8.2 maddesi gereğince işlemde bulunulacaktır.

b) 4734 sayılı Kanunun 40 ıncı maddesinin sekizinci fıkrası uyarınca yapılacak yasaklılık teyidi sonucunda ihale üzerinde bırakılan istekli ve varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci isteklinin ikisinin de yasaklı olduğunun tespiti durumunda ihalenin iptaline, anılan Kanunun 42 nci maddesinin birinci fıkrası uyarınca yapılacak yasaklılık teyidi sonucunda, ihale üzerinde bırakılan isteklinin yasaklı olması durumunda ihale kararının iptal edilmesine de karar verilecektir…” açıklamaları bulunmaktadır.

Başvuruya konu ihalede idare tarafından 14.06.2017 olan ihale tarihi itibarıyla başvuru sahibi Ersun Demir’e ilişkin yapılan yasaklılık sorgulamasında, anılan kişi hakkında Orman ve Su İşleri Bakanlığı tarafından 4734 sayılı Kanun çerçevesinde verilmiş 14.06.2017 tarihinde başlayıp 14.06.2018 tarihinde biten “tüm ihalelere” ilişkin yasaklılık kararı ile aynı Bakanlık tarafından 2886 sayılı Kanun çerçevesinde alınmış 14.03.2017 tarihinde başlayıp 14.03.2018 tarihinde biten “kurum ihalelerine” ilişkin yasaklılık kararı tespit edilmiş ve yukarıda aktarılan mevzuat uyarınca başvuru sahibi Ersun Demir ihale dışı bırakılmıştır.

İddia edilen hususlar çerçevesinde Kamu İhale Kurumu Sicil İzleme Dairesi Başkanlığından bilgi istenilmiş ve bu kapsamda gelen 28.07.2017 tarihli yazı ve ekindeki belgelerden; Ersun Demir hakkında Orman ve Su İşleri Bakanlığı tarafından, Gediz Orman İşletme Müdürlüğünce gerçekleştirilen ihale nedeniyle verilmiş “kurum ihalelerinden” yasaklama kararının bulunduğu, 2017/167141 İKN’li ihalede anılan kişi ile ilgili Kurum tarafından verilen teyit belgesinde “Orman ve Su İşleri Bakanlığı ihalelerinden yasaklıdır.” ibaresine yer verildiği, bunun üzerine Orman ve Su İşleri Bakanlığı tarafından 2017/167141 İKN’li ihale kapsamında anılan kişi hakkında 14.06.2017 tarihli ve 30096 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan yasaklama kararının verildiği, söz konusu kişi tarafından hak kaybına uğranıldığına ilişkin yapılan itirazlar çerçevesinde yürütülen araştırma neticesinde 2017/167141 İKN’li ihaleyi gerçekleştiren Orman ve Su İşleri Bakanlığı Doğa Koruma ve Milli Parklar Genel Müdürlüğüne yazılan yazıda “…Ancak adı geçen istekliyle ilgili IX. Bölge Müdürlüğünüzce gerçekleştirilen 2017/167141 ihale kayıt numaralı ihale sırasında, kurumumuz personeli tarafından verilen teyidin açıklama kısmında “Orman ve Su İşleri Bakanlığı ihalelerinden yasaklıdır” ibaresine yer verilerek isteklinin ihalesine giremeyeceği idarelerin kapsamının Orman ve Su İşleri Bakanlığı olarak belirlenmesinin; gerek 3046 sayılı “Bakanlıkların Kuruluş ve Görev Esasları Hakkında 174 Sayılı Kanun Hükmünde Kararname İle 13/12/1983 Gün ve 174 Sayılı Bakanlıkların Kuruluş ve Görev Esasları Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Bazı Maddelerinin Kaldırılması ve Bazı Maddelerinin Değiştirilmesi Hakkında 202 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabulü Hakkında Kanun"da bakanlık olarak belirlenmiş Orman ve Su İşleri Bakanlığının tümüne teşmil ettirilmesi anlamında, gerekse de Kurumumuz Hukuk Hizmetleri Dairesi Başkanlığının 08.06.2017 tarihli “Kurum İhalelerinden” ne anlaşılması gerektiğiyle ilgili görüş yazısında yer verilen “kamu tüzel kişiliğine haiz “kamu kurumu” tanımı dikkate alınmak suretiyle” değerlendirmelerini aşacak şekilde hatalı olduğu düşünülmektedir.

Bir diğer deyişle Orman ve Su İşleri Bakanlığı tarafından Ersun Demir’le ilgili 14.03.2017 tarihli Resmi Gazete’de “Kurum İhalelerinden” kapsamıyla verilen yasaklama ilanının kapsamının sadece; 3234 sayılı “Orman Genel Müdürlüğü Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabulü Hakkında Kanun” da ayrı tüzel kişiliğe sahip olduğu açıkça hüküm altına alınan Orman Genel Müdürlüğü ihaleleri olduğu değerlendirilmektedir.

Yukarıda yer verilen mevzuat ve açıklamaları nedeniyle Doğa Koruma ve Milli Parklar Genel Müdürlüğü IX. Bölge Müdürlüğü tarafından gerçekleştirilen 2017/167141 ihale kayıt numaralı “Soğuksu Milli Parkı Alan Düzenleme (Ahşap Dek ve Dekoratif Köprü) Yapım İşi” kapsamında Kurumumuz personeli tarafından verilen manuel teyitteki “Orman ve Su İşleri Bakanlığı İhalelerinden Yasaklıdır” açıklamasının hatalı olduğu ve sadece bu durumdan kaynaklı olarak Ersun Demir’in söz konusu ihale kapsamında teyit tarihi itibariyle 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 11’inci maddesinin (a) bendindeki “geçici veya sürekli olarak idarelerce kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar…” kapsamında değerlendirilemeyeceği” mütalaasında bulunulması doğrultusunda, Orman ve Su İşleri Bakanlığı tarafından 20.07.2017 tarihli ve 30129 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan kararla, anılan kişi hakkında 2017/167141 İKN’li ihale bakımından 14.06.2017 tarihli ve 30096 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan yasaklılık ilanının Bakanlık makamının 14.07.2017 tarihli ve 2233 sayılı oluruna istinaden kaldırıldığı anlaşılmıştır.

Kamu İhale Kurumu yasaklılık sorgulama modülü üzerinden 07.08.2017 tarihinde yapılan sorgulamada ise; 2886 sayılı Kanun çerçevesindeki kapsamı “kurum ihaleleri” olan yasaklama kararının aktif, 4734 sayılı Kanun çerçevesindeki kapsamı “tüm ihaleler” olan yasaklama kararının ise pasif olduğu, kararın pasif hale getirilmesine ilişkin açıklamada ise “20.07.2017 tarihli RG’de yayımlanan yasaklılığın kaldırılmasına ilişkin ilan gereği kaldırılmıştır.” ifadelerine yer verildiği görülmüştür.

Buna göre, Ersun Demir hakkındaki Orman ve Su İşleri Bakanlığı tarafından 2017/167141 İKN’li ihale kapsamında “tüm ihalelere” ilişkin verilmiş yasaklılık kararının geçmişe yönelik olarak kalktığı, bu nedenle başvuruya konu ihale tarihi itibarıyla da söz konusu yasaklama kararı hüküm ve sonuç doğurmayacağından anılan kişinin idarece bu gerekçeyle ihale dışı bırakılma işleminin yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Diğer yandan Kamu İhale Kurumu yasaklılık sorgulama modülü üzerinden yapılan sorgulamada anılan kişi hakkında aktif olarak Orman ve Su İşleri Bakanlığı tarafından Gediz Orman İşletme Müdürlüğünce gerçekleştirilmiş ihale kapsamında verilmiş 14.03.2017 tarihinde başlayıp 14.03.2018 tarihinde biten “kurum ihalelerine” ilişkin yasaklılık kararı bulunduğu görülmekle birlikte, yukarıda yer verilen Kamu İhale Kurumu Sicil İzleme Dairesi Başkanlığının yazısından anlaşıldığı üzere “kurum ihaleleri” ifadesinden yalnızca Orman Genel Müdürlüğünce yapılan ihalelerin anlaşılması gerektiği, başvuruya konu ihalenin ise Doğa Koruma ve Milli Parklar Genel Müdürlüğü bünyesindeki 7. Bölge Müdürlüğünce yapıldığı dikkate alındığında, söz konusu aktif yasaklılık kararına istinaden mevcut ihalede herhangi bir işlem tesis edilmesine gerek bulunmadığı anlaşılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda belirtilen mevzuata aykırılıkların düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte olduğu tespit edildiğinden, Ersun Demir’in teklifinin değerlendirmeye alınması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.

Hamdi GÜLEÇ

Başkan

Osman DURU

Kurul Üyesi

Dr. Ahmet İhsan ŞATIR

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Mehmet ATASEVER

Kurul Üyesi

Oğuzhan YILDIZ

Kurul Üyesi