KİK Kararı: 2017/UM.I-184

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2017/003
Gündem No : 80
Karar Tarihi : 11.01.2017
Karar No : 2017/UM.I-184

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Hamdi GÜLEÇ

Üyeler: II. Başkan Şinasi CANDAN, Osman DURU, Köksal SARINCA, Dr. Ahmet İhsan ŞATIR, Hasan KOCAGÖZ, Mehmet ATASEVER, Oğuzhan YILDIZ

BAŞVURU SAHİBİ:

Arun Sağlık Ürünleri Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi,

İkitelli OSB Mah. Atatürk Bulvarı Haseyat 1. Sanayi Sitesi No: 68/202 Başakşehir/İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:

İstanbul İli Anadolu Kuzey Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği,

İçerenköy Mahallesi E5 Karayolu Üzeri 34752 Ataşehir/İSTANBUL

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2016/427729 İhale Kayıt Numaralı “18 Aylık Kardiyovasküler Cerrahi Sarf Malzeme Toplu Alım İhalesi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

İstanbul İli Anadolu Kuzey Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği tarafından 05.12.2016 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “18 Aylık Kardiyovasküler Cerrahi Sarf Malzeme Toplu Alım İhalesi” ihalesine ilişkin olarak Arun Sağlık Ürünleri Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketinin 14.11.2016 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 18.11.2016 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 28.11.2016 tarih ve 66103 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 25.11.2016 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2016/2766 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, Ekstrakorporeal Membran Oksijenatör (ECMO) sistemlerinin kullanım indikasyonlarına göre üretici firmalar tarafından validasyon yapılan uygulama sürelerinin 5, 7, 14 ve 28 gün olarak değiştiği, yürürlükte olan Sağlık Uygulama Tebliği’nde ECMO sistemleri ile ilgili fiyatlandırmanın 5 gün ve üzeri olarak yapıldığı, bu yaklaşımın temel amacının kamu yararını gözetmek ve ihalelere katılımın olabildiğince artırılması yoluyla rekabet koşullarının oluşturulmasının olduğu, ilgili ihalede “Sistemin kullanım süresi 7 günden fazla olmalıdır” koşulunun konmuş olmasının ihaleye yalnız seçilmiş bir markanın katılmasını sağlayacağı için rekabet koşullarını engeller nitelikte olduğu, kaldı ki kullanım süresi 5 gün ve üzeri olan ECMO cihazların kullanım süresi 7 gün ve üzeri olan cihazlarla kıyaslayan, klinik etkililik ve güvenirlik verilerinin de bulunmadığı ve bu nedenle de bu talebin bilimsel bir dayanağının olmadığı, ihalede gerekli rekabet koşullarının oluşmasını sağlamak için ihale şartnamesinin “Sistemin kullanım süresi 5 gün ve üzeri olmalıdır” şeklinde düzeltilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur. ...” hükmü,

Aynı Kanun’un “Şartnameler” başlıklı 12’nci maddesinin ikinci fıkrasında “İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.” hükmü,

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Teknik Şartname” başlıklı 14’üncü maddesinde “(1) Alınacak malın teknik kriterleri ve özellikleri, ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamede düzenlenir. Teknik kriterlerin ve özelliklerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve fırsat eşitliğini sağlaması zorunludur.

(2) Teknik şartnamede, varsa ulusal standart ve dengi uluslararası standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenleme yapılabilir. Ancak ulusal standardın bulunmaması durumunda sadece uluslararası standart esas alınarak düzenleme yapılabilir.

(3) Teknik şartnamede, belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilemez. Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmadığı veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmadığı hallerde, “veya dengi” ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.

(4) Teknik şartnamede, alım konusu malın ambalajlanması ve etiketlenmesi ile kullanım kılavuzuna yönelik düzenleme yapılabilir.

(5) Teknik şartnamede, alım konusu malın montajı ve satış sonrası servisi ile yedek parçasının sağlanmasına yönelik düzenleme yapılabilir.

(6) Teknik şartnamenin hazırlanmasında, ürünlere ilişkin teknik mevzuatın hazırlanması ve uygulanmasına dair mevzuat göz önünde bulundurulmalıdır.

(7) Teknik şartnamede yapılacak düzenlemelerin, ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede ihaleye katılımda yeterlik kriteri olarak öngörülen mesleki ve teknik yeterlik kriterleri ve belgeleriyle uyumlu olması gerekir.

(8) Teknik şartnamedeki düzenlemelerin; ihale komisyonu ile muayene ve kabul komisyonunca yapılacak inceleme ve değerlendirmelerde tereddüt oluşturmayacak şekilde açık olması gerekir.

(9) Özel imalat süreci gerektiren mal alımlarında, yüklenici tarafından öncelikle malın prototipinin idareye sunulmasına ve bu prototipin kabulünden sonra üretiminin yapılmasına yönelik teknik şartnamede düzenleme yapılabilir.

(10) Alım konusu malın niteliği ve bu Yönetmelikte öngörülen düzenlemeler esas alınarak yüklenicinin personel çalıştırmasının öngörülmesi halinde, bu personelin sayısı ve niteliği teknik şartnamede veya sözleşme tasarısında belirtilir.

(11) Özel imalat süreci gerektiren mal alımlarında, malın ilgili mevzuat uyarınca teknik düzenleme kapsamında bulunması ve piyasaya arz edilmesinin belirli kurallara tabi olması durumunda; idare ve yüklenicinin malın uygunluk değerlendirilmesine yönelik yükümlülükleri, teknik şartnamede ve/veya sözleşme tasarısında belirtilir.

(12) Teknik şartnamenin idare tarafından hazırlanması esastır. Ancak, alınacak malın özelliğinin gerektirdiği hallerde ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla, teknik şartname, Kanun hükümlerine uygun olarak danışmanlık hizmet sunucularına hazırlattırılabilir.” hükmü yer almaktadır.

İhalenin “103- ECMO Erişkin set kalemi” ile ilgili Teknik Şartnamesi’nin “Genel Özellikler” başlıklı “D” bölümünün 7’nci maddesinde “Sistemin kullanım süresi 10 günden fazla olmalıdır” düzenlemesine,

Yine ihalenin “104- ECMO Pediyatrik set kalemi” ile ilgili Teknik Şartnamesi’nin “Genel Özellikler” başlıklı “D” bölümünün 6’ncı maddesinde ise, “Sistemin kullanım süresi 10 günden fazla olmalıdır” düzenlemesine yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin söz konusu düzenlemelere yönelik şikayet başvurusu üzerine, idarece 11.11.2016 tarihinde yapılan zeyilname ile “103- ECMO Erişkin set kalemi” ile ilgili 7’nci maddesinin “Sistemin kullanım süresi 7 günden fazla olmalıdır” şeklinde, aynı şekilde “104- ECMO Pediyatrik set kalemi” ile ilgili 6’ncı maddesinin ise “Sistemin kullanım süresi 7 günden fazla olmalıdır” şeklinde değiştirildiği belirlenmiştir.

Başvuruya konu ihalede toplam 35 (Otuzbeş) adet ihale dokümanı satın alındığı, ihalenin 103’üncü kalemine 2 (iki) isteklinin, 104’üncü kalemine ise 3 (üç) isteklinin teklif verdiği, başvuru sahibinin ise şikayet konusu edilen bu kalemlere teklif vermediği, diğer taraftan idare tarafından ihale komisyonu kararının henüz alınmadığı tespit edilmiştir.

Başvuru sahibi isteklinin Teknik Şartname’nin itirazen şikâyete konu maddelerinin değiştirilmesi yönündeki taleplerinin neden uygun bulunmadığı yönünde 14.12.2016 tarihli ve 23319 sayılı yazı ile idareden açıklama talep edilmiş olup idare tarafından ise 23.12.2016 tarihli ve 39862 sayılı yazı ile cevap verilmiştir.

İdarenin 23.12.2016 tarihli ve 39862 sayılı cevabi yazısında özetle “ECMO setlerinin daha önceki ihalelerde, kullanım sürelerinin en az 10 gün olacak şekilde talep edilmekte olduğu, 07.10.2016 tarihli değişiklik Tebliği İşlenmiş Güncel 2013 SUT Ek-3I’ya göre ECMO setleri pediyatrik 7 (KV2002), 14 (KV2003) ve 28 (KV2004) günlük, erişkin setlerinin ise yine 7 (KV2005), 14 (KV2006), 28 (KV2007) günlük olarak tanımlandığı ve ödemelerin de bu tanımlamalar üzerinden yapıldığı, bu çerçevede daha önce en az 10 gün olarak talep edilen ECMO set sürelerinin SUT kodlarına uygun olacak şekilde düzenlenmesine karar verildiği, diğer taraftan bu karar verilirken hastanenin verilerinin de dikkate alınarak, kullanım ihtiyaçları için en uygun olan süreye karar verildiği, hastanede 2016 yılı içerisinde şu ana kadar 78 hastada 94 adet ECMO cihazının kullanıldığı, bunlardan 13 hastada çoklu, 65 hastada tekli cihaz kullanımının gerçekleştiği, bu hastaların 3’ünün erişkin 47’sinin ise pediyatrik KVC hastalarından oluştuğu, hem pediyatrik hem de erişkin gruplarda ortalama cihaz kullanım sürelerinin 9-10 gün arasında değiştiği, bu haliyle hastanede en ideal kullanım süreli ECMO setlerinin 7 günden fazla kullanım süresi olan setlerden oluşmasının hem hasta hem de kamu tasarrufu açısından en uygun set olarak görülmüş olduğu, bu değerlendirmeler muvacehesinde ECMO setlerinin kullanım sürelerinin 7 günden fazla olması kararının alınarak talepte bulunulduğu” açıklamaları yer almaktadır.

Başvuru sahibi istekli erişkin ve pediyatrik olmak üzere her iki set için sistemin kullanım süresinin 5 günden fazla olmasının talep edildiği, buna karşılık idare tarafından yapılmış bulunan açıklamalarda ise daha önceki ihalelerde kullanım sürelerinin 10 gün olarak belirlenmiş olduğu, ancak 07.10.2016 tarihli değişiklik ile güncel 2013 SUT Ek-3I’ya göre erişkin ve pediyatrik ECMO setlerinin 7, 14 ve 28 günlük sürelerle tanımlandığı ve ödemelerin de bu tanımlamalar üzerinden yapıldığı görüldüğünden, ihalede ECMO set sürelerinin SUT kodlarına uygun olacak şekilde 7 gün üzerinden belirlendiği, diğer taraftan hastane verilerinin de dikkate alınarak, kullanım ihtiyaçları için en uygun olan süreye karar verildiği, hem pediyatrik hem de erişkin gruplarda ortalama cihaz kullanım sürelerinin 9-10 gün arasında değiştiği, bu haliyle hastanede en ideal kullanım süreli ECMO setlerinin 7 günden fazla kullanım süresi olan setlerden oluşmasının hem hasta hem de kamu tasarrufu açısından en uygun olduğu hususlarının belirtildiği anlaşılmaktadır.

Diğer taraftan, Sosyal Güvenlik Kurumu Genel Sağlık Sigortası Genel Müdürlüğü tarafından 1 Mayıs 2013 tarihi itibariyle yürürlüğe konan Sağlık Uygulama Tebliği’nde (SUT), 07.10.2016 tarihli ve 29850 Sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Sağlık Uygulama Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ’in 3/I sayılı Eki’nin ilgili bölümü incelendiğinde; erişkin ve pediyatrik ECMO setlerinin 7, 14 ve 28 günlük sürelere kadar olmak üzere, belirtilen bu süreler üzerinden tanımlandığı ve de fiyatlandırıldığı, ilgili Tebliğ’de 5 günlük süre üzerinden tanımlanan ECMO setinin ise bulunmadığı anlaşılmıştır.

Bu çerçevede, idareler tarafından hazırlanan ihale dokümanlarındaki teknik özelliklerin tüm firmaların ihaleye katılımını sağlayacak şekilde düzenlenemeyebileceği, ancak idarelerin kendi ihtiyaçları doğrultusunda eşit rekabet koşullarını sağlayacak şekilde düzenlemelere yer verilebileceği, idarelerin ihtiyaçlarını belirlerken diledikleri şekilde teknik özellikler belirlemesi ya da rekabet koşullarını daraltıcı düzenlemelerden kaçınmaları gerektiği, bu itibarla bahse konu Teknik Şartname düzenlemelerine ilişkin olarak yapılan düzenlemelerin mevzuata aykırılık teşkil etmediği anlaşılmış olup başvuru sahibinin iddialarının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “İtirazen şikâyet başvurularında aranılacak şekil unsurları” başlıklı 11’inci maddesinin altıncı fıkrasında “…Kısmi teklife açık ihalelerde… tekliflerin verilmesi ile bu aşamadan sonraki işlemlere ilişkin başvurularda, başvuru bedeli toplam yaklaşık maliyet üzerinden yatırılır. Başvuruya konu kısmın yaklaşık maliyetine göre fazla yatırıldığı tespit edilen tutar Kurum tarafından başvuru sahibine iade edilir” açıklaması bulunmaktadır. Başvuru sahibi tarafından, başvuru bedelinin 10.118,00 TL olarak yatırıldığı görülmekle birlikte ihalenin şikâyete konu 103 ve 104’üncü kalemlerinin yaklaşık maliyet tutarı dikkate alındığında, 4734 sayılı Kanun’un 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 2 numaralı bendi gereğince başvuru bedeli 6.745,00 TL olarak hesaplanmakta olup fazla ödendiği anlaşılan 3.373,00 TL’nin yazılı talebi halinde başvuru sahibine iade edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1. Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

2. Fazla ödenen başvuru bedelinin başvuru sahibinin yazılı talebi halinde iadesine,

Oybirliği ile karar verildi.

Hamdi GÜLEÇ

Başkan

Şinasi CANDAN

II. Başkan

Osman DURU

Kurul Üyesi

Köksal SARINCA

Kurul Üyesi

Dr. Ahmet İhsan ŞATIR

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Mehmet ATASEVER

Kurul Üyesi

Oğuzhan YILDIZ

Kurul Üyesi