KİK Kararı: 2017/UM.I-1795

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2017/032
Gündem No : 76
Karar Tarihi : 23.06.2017
Karar No : 2017/UM.I-1795

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Hamdi GÜLEÇ

Üyeler: II. Başkan Şinasi CANDAN, Osman DURU, Erol ÖZ, Köksal SARINCA, Hasan KOCAGÖZ, Mehmet ATASEVER, Oğuzhan YILDIZ

BAŞVURU SAHİBİ:

Roche Diagnostics Turkey A.Ş.,

Esentepe Mah. Kırgülü Sokak No:4 Şişli/İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:

İstanbul İli Beyoğlu Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği,

Mehmetçik Sok. No: 63 34330 Şişli/İSTANBUL

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2017/86624 İhale Kayıt Numaralı “24 Aylık 65000 Test Tam Otomatik Histokimya Boyama Kiti Karşılığı Cihaz Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

İstanbul İli Beyoğlu Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği tarafından 24.03.2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “24 Aylık 65000 Test Tam Otomatik Histokimya Boyama Kiti Karşılığı Cihaz Alımı” ihalesine ilişkin olarak Roche Diagnostics Turkey A.Ş.nin 12.05.2017 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 22.05.2017 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 01.06.2017 tarih ve 31427 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 01.06.2017 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2017/1375 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, İdari Şartname’nin 7.5.6’ncı maddesi uyarınca ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından demonstrasyon yapılacağı, demonstrasyonun Teknik Şartname’nin F1. ve F4. maddelerine uygun olarak yapılması gerektiği, yapılan demonstrasyon sonucu ihale komisyonu kararı bir üyenin karşı oyu ile kabul edildiği, Giemsa dışındaki boyalara dört uzman tarafından onay verildiği, ancak tüm uzmanların Giemsa boyası dahil tümüne onay vermesi gerektiği, ihale üzerinde bırakılan isteklinin mide boyamalarında etkili olan H.pylori boyamasını Giemsa ile yapamayacağı, idarenin şikayete cevabında ihale üzerinde kalan isteklinin Giemsa boyasını karşılamadığı kabul edilmekle birlikte onun yerine Warthin Stary boyası vererek bu durumu çözebileceği yönünde Teknik Şartname’de olmayan malzeme istenemeyeceği, Giemsa boyasının standardize edilebileceği yönünde ihtimal ile hareket edilmesinin Teknik Şartname’nin F4 maddesine aykırı olduğu, ayrıca idarenin Giemsa boyasını Teknik Şartname’nin F8 maddesine atıf yaparak ihale üzerinde kalan isteklinin tüm sarf malzemelerini getirip el ile boyama yapabileceği ifadesinin anılan madde de belirtilen fiili koşulların dışına çıkılarak aykırı davranıldığı, yukarıda belirtilen nedenlerin eşiklik ilkesine aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

İhaleye ilişkin İdari Şartname’nin “İhale konusu alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde,

“2.1. İhale konusu malın;

2.1. İhale konusu malın;

a) Adı: 24 Aylık 65.000 Test Tam Otomatik Histokimya Boyama Kiti Karşılığı Cihaz Alımı

b) Varsa kodu:

c) Miktarı ve türü:

Histokimya Boyama Kiti - 65.000 Test

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

ç) Teslim edileceği yer: Genel Sekreterliğimize Bağlı SBÜ. Şişli Hamidiye Etfal E.A.H. , SBÜ. Okmeydanı E.A.H. ve SBÜ. GOP. Taksim E.A.H.” düzenlemesi,

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhale komisyonu” başlıklı 6’ncı maddesinde “İhale yetkilisi, biri başkan olmak üzere, ikisinin ihale konusu işin uzmanı olması şartıyla, ilgili idare personelinden en az dört kişinin ve muhasebe veya malî işlerden sorumlu bir personelin katılımıyla kurulacak en az beş ve tek sayıda kişiden oluşan ihale komisyonunu, yedek üyeler de dahil olmak üzere görevlendirir.

(Değişik ikinci fıkra: 30/7/2003-4964/5 md.) İhaleyi yapan idarede yeterli sayı veya nitelikte personel bulunmaması halinde, bu Kanun kapsamındaki idarelerden komisyona üye alınabilir.

Gerekli incelemeyi yapmalarını sağlamak amacıyla ihale işlem dosyasının birer örneği, ilân veya daveti izleyen üç gün içinde ihale komisyonu üyelerine verilir.

İhale komisyonu eksiksiz olarak toplanır. Komisyon kararları çoğunlukla alınır. Kararlarda çekimser kalınamaz. Komisyon başkanı ve üyeleri oy ve kararlarından sorumludur. Karşı oy kullanan komisyon üyeleri, gerekçesini komisyon kararına yazmak ve imzalamak zorundadır.

İhale komisyonunca alınan kararlar ve düzenlenen tutanaklar, komisyon başkan ve üyelerinin adları, soyadları ve görev unvanları belirtilerek imzalanır.” hükmü,

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhale komisyonunun kurulması ve çalışma esasları” başlıklı 17’nci maddesinde; “(1) İhale yetkilisi, ihaleyi gerçekleştirmek üzere Kanunun 6 ncı maddesi gereğince, ihale ilanı veya ön yeterlik ilanı ya da davet tarihini izleyen en geç üç gün içinde ihale komisyonunu oluşturur.

(2) İhale komisyonu, tek sayıda olmak üzere başkan dahil en az beş kişiden oluşur. Üyelerden en az ikisinin ihale konusu işin uzmanı ve diğer bir üyenin muhasebe veya mali işlerden sorumlu personel olması zorunludur. İhale komisyonunun görevlendirilmesi sırasında komisyonun eksiksiz toplanacağı dikkate alınarak, asıl üyeler ile bu üyelerin yerine geçecek aynı niteliklere sahip yeterli sayıda yedek üyenin isimleri ve bu üyelerin komisyonda hangi sıfatla yer alacakları belirtilir.

(3) İhale komisyonunun idarenin personelinden oluşturulması esastır. Ancak, ihaleyi yapan idarede yeterli sayıda veya nitelikte personel bulunmaması halinde Kanun kapsamındaki idarelerden komisyona üye alınabilir.

(4) İhale sürecindeki değerlendirmeleri yapmak üzere oluşturulan ihale komisyonu dışında başka adlar altında komisyonlar kurulamaz.

(5) İhale komisyonu eksiksiz olarak toplanır ve kararlar çoğunlukla alınır. Komisyon üyeleri, kararlarda çekimser kalamaz. Komisyon başkanı ve üyeleri oy ve kararlarından sorumlu olup; karşı oy kullanan komisyon üyeleri, gerekçelerini komisyon kararına yazmak ve imzalamak zorundadır. İhale komisyonunca alınan kararlar ve düzenlenen tutanaklar, komisyon başkan ve üyelerinin adları ve soyadları, unvanları ve komisyondaki sıfatları belirtilerek imzalanır…” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları, fotoğrafları ile teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman” başlıklı 43’üncü maddesinde “(1)Teklif edilen malın teknik şartnamede yer alan teknik kriterlere uygunluğunu belirlemek amacıyla numune, teknik bilgilerin yer aldığı katalog, teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman ile fotoğraf istenebilir. Özel imalat süreci gerektiren mal alımları hariç, teknik şartnameye cevaplar ve açıklamalar içeren doküman istenilmesi durumunda katalog istenilmesi zorunludur. İsteklilerin cevap vermesi ve açıklamada bulunması istenen hususlara ilişkin sorulara teknik şartnameye cevaplar ve açıklamalar standart formunda yer verilir.

(2) Numunenin sunulma yöntemi ile ihale komisyonunca numunenin değerlendirilmesine yönelik düzenleme, ayrıntılı bir şekilde ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede yapılır. İdare tarafından numune bir tutanak ile teslim alınır. Bu tutanağın bir sureti de aday veya istekliye verilir…” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları, fotoğrafları ile teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman” başlıklı 57’nci maddesinde “57.1. İdareler tarafından malların numuneleri, katalogları, fotoğrafları ile teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren dokümana yönelik düzenlemelerde, Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 43 üncü maddesi esas alınmalıdır.

57.2. Aday veya istekli tarafından numunenin idareye teslim şekli ile ihale komisyonunca numunenin değerlendirilmesine yönelik düzenleme, ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede ayrıntılı bir şekilde yapılacaktır. İdare tarafından numune bir tutanak ile teslim alınacak; bu tutanağın bir sureti de aday veya istekliye verilecektir.

57.3. İdare tarafından teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren dokümanın yeterlik belgesi olarak istenilmesi durumunda ön yeterlik şartnamesi veya idari şartnamenin ilgili maddesinde bu husus belirtilecek; aday veya istekli tarafından bu dokümanın nasıl hazırlanacağı ile bu dokümanda açıklanacak hususlar ise ön yeterlik şartnamesi veya idari şartnamenin “Diğer Hususlar” Bölümünde ya da teknik şartnamede düzenlenecektir.” açıklaması yer almaktadır.

İdari Şartname’nin 7.5.6’ncı maddesinde, “İstekliler, şartname maddelerine ayrı ayrı ve Türkçe olarak şartnamedeki sıraya göre cevap vereceklerdir. Bu cevaplar “........marka..........model............cihazı teklifimizin Şartnameye Uygunluk Belgesi” başlığı altında teklif veren firmanın başlıklı kağıdına yazılmış ve yetkili kişi tarafından imzalanmış olmalıdır. Teknik Şartnamede istenilen özelliklerin hangi dokümanda görülebileceği belirtilecek ve doküman üzerinde teknik şartname maddesi işaretlenmiş olacaktır. Bu cevaplar teknik dokümanlar ile karşılaştırıldığında herhangi bir farklılık bulunursa isteklinin teklifi değerlendirme dışı bırakılacaktır.

b) İstekliler tarafından, teklif ettikleri cihazların tıbbi ve teknik özelliklerinin görülebileceği orijinal teknik doküman ihale dosyası içinde sunulacaktır ve teknik şartname maddeleri bu dokümanlar üzerinde işaretlenecektir. Orijinal teknik dokümanın yabancı dilde sunulması durumunda Türkçe tercümesi ihale dosyası içinde yer almak zorundadır. Bu durumda, teknik şartname maddeleri, hem orijinal teknik doküman üzerinde hem de Türkçe tercüme üzerinde işaretlenmiş olmalıdır.

c) İhale komisyonunca istenilmesi halinde teklif edilen reaktifler ile beraberinde verilecek olan cihazın teknik şartnameye uygunluk açısından, belirlenen yer ve süre içerisinde istekli firmalar tarafından demonstrasyon yapılacaktır.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “Kabul ve Muayene” başlıklı F maddesinde “F.1.Kliniğin istediği her çeşit rutin boyama için kontrollü yapılan en az üç vakada patoloji kliniği sorumlusu veya görevlendireceği patoloji uzmanı tarafından uygunluk verilmesi halinde cihaz kabulü yapılacaktır, aksi bir durumda fiyat olarak en avantajlı ikinci teklif değerlendirmeye tabi olacaktır.

Patoloji uzmanı tarafından efektif boyama görüldükten sonra sistem kabulü yapılacaktır.

…

F.4.Sistem veya kullanılan kimyasallardan kaynaklanan herhangi bir sorun yönünden boyanma işlemi standardize edilemediği ve problem giderilmediği durumda sistem kabul edilmeyecektir.

…

F.8.İhaleyi kazanan firma cihaz ile yapılamayan testlerin tamamını (rodanin, kristal viyolet, diff quick, toluidine blue..vs) tüm sarf malzemeleri de dahil kurumun isteği test sayısı kadar ücretsiz sağlamalı, personelide bu boyaları elle yapmalıdır…” düzenlemesi yer almaktadır.

Bahse konu ihaleye 2 isteklinin katıldığı ve değerlendirmede Sem Lab. Cih. Paz. San. ve Tic. A.Ş.nin yapılan demonstrasyon işlemi neticesinde yapılan teklifin uygun olduğu tespit edilerek ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlendiği anlaşılmıştır.

Sem Lab. Cih. Paz. San. ve Tic. A.Ş.nin 19.04.2017 tarihli 46763441-949 sayılı yazıyla demonstrasyon yapılması için idare tarafından davet edildiği, ihale komisyonu üyeleri Uzm. Dr. Tanık, Uzm. Dr. Özen, Patoloji kliniği eğitim ve idare sorumlusu Doç. Dr. Özekinci, Doç. Dr. Kımıloğlu ve Uzm. Dr. Erdoğan tarafından imzalanan Sem Lab. Cih. Paz. San. ve Tic. A.Ş.ye ait 25.04.2017 tarihli demonstrasyon tutanaklarında “…Teklif ettiği ürünlerin Teknik Şartnamede belirtilen hususları karşılayabildiği tespit edilmiştir.” ifadesinin yer aldığı, ancak GOP Taksim Eğitim ve Araştırma Hastanesi tarafından görevlendirilen Doç. Dr. Kımıloğlu ve Uzm. Dr. Erdoğan’ın şerhiyle Giemsa boyası için “ Doku Giemsa çalışmadı” tespiti sonucu Giemsa boyasının uygunluğu konusundaki kararın oy çokluğu ile alındığı anlaşılmıştır.

04.0.2017 tarihli ihale komisyonu kararının Uzm. Üye Doç. Dr. Bektaş’ın karşı oyu ile oy çokluğu ile kabul edildiği, karşı oy gerekçesinde; “SEM Laboratuvar Cihazları Pazarlama San. ve Tic. A.Ş. firması” 25.04.2017 tarihinde Okmeydanı EAH Patoloji Kliniğinde ilgili ihalede adı geçen tüm kuramlardan katılan patoloji uzmanlarının gözetiminde demo-cihaz kabul denemesi yapmıştır. Bu demo uygulamasında kurumumuzun ihtiyacı olan en yüksek test sayısına ait, yani talep ettiğimiz 10.000 (on bin) testin 7.000 (yedi bin)’ini oluşturan Giemsa boyası ile diğer testlerden PAS, müsikarmin, alcian blue, retikülin ve mason trikrom boyaları değerlendirmeye tabi tutulmuştur. Bu demo uygulamasına göre: İhalede talep ettiğimiz test sayımızın %70’ini oluşturan Giemza boyasının uygunsuz olduğu, boyanın standardize edilemediği ve istenilen amaca yönelik boyama yapamadığı belirlenmiştir. Buna göre ilgili teknik şartname maddesi hükümlerine dayanarak SEM Laboratuar Cihazları Pazarlama San. ve Tic. A.Ş. firmasının teklif etmiş olduğu sistem ve kitler değerlendirme yapmak için uygunsuz olup ilgili şartnamenin aşağıda belirtilen kabul ve muayene bölümündeki F.1. ve F.4. maddelerine uymamaktadır.” ifadelerinin yer aldığı ve söz konusu hususlara ihale komisyonu kararında da yer verildiği görülmüştür.

Yukarıda aktarılan mevzuat çerçevesinde ihalelerde, doğruluğu teyit edilmek kaydıyla ihale konusu mal veya hizmetin teknik bilgilerinin yer aldığı katalog vb. teknik dokümanları, teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman ile fotoğrafların ayrı ayrı veya birlikte istenebileceği, teklif edilen mal veya hizmetin idarece istenen teknik kriterlere uygunluğunu belirlemek amacıyla sunulan katalog ile Teknik Şartname’ye cevapları ve açıklamaları içeren doküman üzerinden ilgili teknik kriterlerin karşılanıp karşılanamadığının tam olarak anlaşılamaması halinde, ihale dokümanında öngörülmüş olmak kaydıyla numune değerlendirmesi veya demonstrasyon yapılarak teklif edilen malın ilgili kriterler bakımından Teknik Şartname’ye uygun olup olmadığının tespit edilebileceği, bu konudaki takdir yetkisinin idarelere ait olduğu, nitekim ihale konusu işte uzman iki kişinin ihale komisyonuna üye olarak seçilme zorunluluğu, Teknik Şartname’ye uygun olup olmadığı tespitinin ihale komisyonca gerçekleştirilmesi gerekliliğinin bir sonucu olduğu, tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında ürünün teknik değerlendirmesinin yapılacağının öngörülmesi halinde bu hususun ihale dokümanında düzenlenmesinin zorunlu olduğu görülmekte olup, ayrıca bu değerlendirme hangi aşamada yapılırsa yapılsın mal veya hizmetin Teknik Şartname’de yer alan düzenlemelere uygun olup olmadığı yönünde yapılan değerlendirme neticesinde alınan kararlara ilişkin nihai sorumluluğun da idareye ait olduğu anlaşılmaktadır.

Bu durumda, demonstrasyon yaptırılması ile ilgili olarak; idarece ihale komisyonu üyesi yetkili uzman personelden oluşan bir heyet gözetiminde ilgili istekliye demonstrasyon yaptırılması, yapılan iş ve işlemlerin denetime açık bir şekilde raporlanması ve söz konusu rapora uygun olarak ihalenin sonuçlandırılması gerekmektedir.

Yapılan inceleme neticesinde, ihale üzerinde bırakılan isteklinin sunmuş olduğu ürünler için yapılan demonstrasyon işlemi sonucunda ürünlerin Teknik Şartname’ye uygun olduğunun belirtildiği, yalnızca demonstrasyona katılan Taksim Eğitim Araştırma Hastanesi üyeleri tarafından Giemsa boyasının uygun olmadığı yönünde açıklama yapıldığı, bununla birlikte Giemsa boyası dışında istenilen tüm ürünleri karşıladığına dair
Oybirliği, giemsa boyası için üç üyenin uygun olduğu iki üyenin ise uygun olmadığı yönünde şerhi sonucu oy çokluğu ile karar alındığı, demonstrasyon işlemi sonucu Taksim Eğitim Araştırma Hastanesi ihale komisyon üyesi Uzm. Üye Doç. Dr. Bektaş’ın karşı oyu sonucu oy çokluğu ile Sem Lab. Cih. Paz. San. ve Tic. A.Ş.nin üzerine bırakıldığı anlaşılmıştır.

Başvuru sahibinin ihale komisyon kararına ilişkin itirazen şikâyet başvurusunun mevzuat çerçevesinde kurum tarafından; idarece, demonstrasyon ile ilgili yukarıda yer verilen iş ve işlemlerin usulüne uygun biçimde yerine getirilip getirilmediği ve demonstrasyon tutanağında yer verilen tespitlerle, alınan ihale kararı arasında uyuşmazlık bulunup bulunmadığı yönlerinden inceleme yapılmak suretiyle başvurunun sonuçlandırılacağı, demonstrasyona ilişkin tutanak içeriğinin uygunluğuna ve dolayısıyla alınan ihale komisyon kararı sonucunda alımı yapılacak ürünlerin istenen teknik kriterleri sağlayıp sağlamadığına ilişkin usulüne uygun olarak yapılmış demonstrasyon işlemlerinde yetki ve sorumluluğun ihale işlemlerini yürütmekle görevli ihale komisyonuna ait olduğu, belgeler üzerinden yapılan itirazen şikayet incelemesinde Kanunun “İhale komisyonu eksiksiz olarak toplanır. Komisyon kararları çoğunlukla alınır. Kararlarda çekimser kalınamaz. Komisyon başkanı ve üyeleri oy ve kararlarından sorumludur. Karşı oy kullanan komisyon üyeleri, gerekçesini komisyon kararına yazmak ve imzalamak zorundadır…” hükmü çerçevesinde ihale komisyonu kararı ve demonstrasyon işleminin usulüne uygun olarak yapıldığı, demonstrasyonda yapılan tespitlerin doğruluğunun denetlenmesinin mümkün olmadığı düşüncesiyle iddianın yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Hamdi GÜLEÇ

Başkan

Şinasi CANDAN

II. Başkan

Osman DURU

Kurul Üyesi

Erol ÖZ

Kurul Üyesi

Köksal SARINCA

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Mehmet ATASEVER

Kurul Üyesi

Oğuzhan YILDIZ

Kurul Üyesi