KİK Kararı: 2017/UM.I-1492

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2017/026
Gündem No : 26
Karar Tarihi : 31.05.2017
Karar No : 2017/UM.I-1492

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Hamdi GÜLEÇ

Üyeler: II. Başkan Şinasi CANDAN, Osman DURU, Erol ÖZ, Köksal SARINCA, Dr. Ahmet İhsan ŞATIR, Hasan KOCAGÖZ, Mehmet ATASEVER, Oğuzhan YILDIZ

BAŞVURU SAHİBİ:

Bintat Hazır Yemek Servisi San. ve Tic. Ltd. Şti.,

Akhan Mah. Ankara Asfaltı 7. km 107. Sk. No: 2 DENİZLİ

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Pamukkale Belediye Başkanlığı Kültür İşleri Müdürlüğü,

İncilipınar Mah. Fevzi Çakmak Bulv. No: 234 Pamukkale/DENİZLİ

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2017/132239 İhale Kayıt Numaralı “2017 Yılı Ramazan Ayı İftar Yemeği Mal Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Pamukkale Belediye Başkanlığı Kültür İşleri Müdürlüğü tarafından 14.04.2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “2017 Yılı Ramazan Ayı İftar Yemeği Mal Alımı” ihalesine ilişkin olarak Bintat Hazır Yemek Servisi San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 28.04.2017 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 04.05.2017 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 12.05.2017 tarih ve 27828 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 10.05.2017 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2017/1232 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, 10.02.2016 tarihli ve 9008 sayılı Ticaret Sicili Gazetesi’nden ihale üzerinde bırakılan isteklinin ortaklık yapısı ve yönetimindeki görevliler incelendiğinde, ihale tarihi itibarıyla şirketin ortağı ve yönetimindeki görevlilerin idarede görev ve yetkilere de sahip bulunduğunun görüleceği, dolayısıyla isteklinin 4734 sayılı Kanun’un ihaleye katılamayacak olanların sayıldığı 11’inci maddesinin birinci fıkrasının (c), (d), (e) ve (f) bentlerinde belirtilen durumlarda olduğu ve ihaleye katılmasının mümkün olmadığı, bu kapsamda ihale üzerinde bırakılan isteklinin ihale dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedilmesi ve ihalelere katılmaktan yasaklanması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

İhale üzerinde bırakılan istekli Paktaş Org. Petr. Tem. Hizm. Tur. ve İnş. San. ve Tic. A.Ş.nin teklif zarfında sunduğu Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi, Ticaret Sicil Tasdiknamesi ve İmza Sirküleri incelendiğinde, tüzel kişiliğin yönetimindeki görevlilerin Hüseyin Gürlesin (Yönetim Kurulu Başkanı), Selim Arkan (Yönetim Kurulu Başkan Yardımcısı), Ahmet Erkan Kösemen (Genel Müdür), Okan Ülgen (Muhasebe Müdürü) olduğu tespit edilmiştir. Adı geçen isteklinin teklif mektubu ve eki birim fiyat teklif cetveli ise Genel Müdür Ahmet Erkan Kösemen tarafından imzalanmıştır.

Pamukkale Belediye Başkanlığı internet sayfası (www.pamukkale.bel.tr) üzerinden yapılan incelemede; Hüseyin Gürlesin’in Belediye Başkanı, Selim Arkan’ın Belediye Başkan Yardımcısı olduğu görülmektedir. Ahmet Erkan Kösemen ve Okan Ülgen hakkında ise bahse konu sayfa üzerinden bilgi edinilememiştir.

Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi’nin internet sayfası (www.ticaretsicil.gov.tr) üzerinden ulaşılan 25.06.2014 tarihli ve 8598 sayılı, 05.08.2014 tarihli ve 8624 sayılı Ticaret Sicili Gazeteleri’nden, Paktaş Org. Petr. Tem. Hizm. Tur. ve İnş. San. ve Tic. A.Ş.nin sermayesinin tamamının Pamukkale Belediyesine ait olduğu görülmektedir.

4734 sayılı Kanun’un “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlık 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (i) bendinde 11’inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılan isteklilerin ihale dışı bırakılacağı hükmüne,

Aynı Kanun’un “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 11’inci maddesinde “Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:

…

c) İhaleyi yapan idarenin ihale yetkilisi kişileri ile bu yetkiye sahip kurullarda görevli kişiler.

d) İhaleyi yapan idarenin ihale konusu işle ilgili her türlü ihale işlemlerini hazırlamak, yürütmek, sonuçlandırmak ve onaylamakla görevli olanlar.

e) (c) ve (d) bentlerinde belirtilen şahısların eşleri ve üçüncü dereceye kadar kan ve ikinci dereceye kadar kayın hısımları ile evlatlıkları ve evlat edinenleri.

f) (c), (d) ve (e) bentlerinde belirtilenlerin ortakları ile şirketleri (bu kişilerin yönetim kurullarında görevli bulunmadıkları veya sermayesinin % 10'undan fazlasına sahip olmadıkları anonim şirketler hariç).

…

(Değişik üçüncü fıkra: 30/7/2003-4964/8 md.) İhaleyi yapan idare bünyesinde bulunan veya idare ile ilgili her ne amaçla kurulmuş olursa olsun vakıf, dernek, birlik, sandık gibi kuruluşlar ile bu kuruluşların ortak oldukları şirketler bu idarelerin ihalelerine katılamazlar.

Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir…” hükmüne,

Bahse konu Kanun’un “Yasak fiil veya davranışlar” başlıklı 17’nci maddesinde “İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:

…

e) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak.

Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.” hükmüne yer verilmiştir.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 17.7’nci maddesinde “17.7.1. İdarenin ortağı olduğu şirketler:

17.7.1.1. 4964 sayılı Kanunla değişik 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesinin üçüncü fıkrasında, ihaleyi yapan idare bünyesinde bulunan veya idare ile ilgili her ne amaçla kurulmuş olursa olsun vakıf, dernek, birlik, sandık gibi kuruluşlar ile bu kuruluşların ortak oldukları şirketlerin, bu idarelerin ihalelerine katılamayacakları hüküm altına alınmıştır. Ancak uygulamada anılan maddenin uygulanmasında tereddütler oluştuğu anlaşıldığından idarelerin kurucusu ve ortağı olduğu şirketlerin o idarelerin yapacakları ihalelere katılıp katılamayacakları hususunun açıklığa kavuşturulması gerekmiştir.

17.7.1.1.1. 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesinin üçüncü fıkrasında, “İhaleyi yapan idare bünyesinde bulunan veya idare ile ilgili her ne amaçla kurulmuş olursa olsun vakıf, dernek, birlik, sandık gibi kuruluşlar ile bu kuruluşların ortak oldukları şirketler bu idarelerin ihalelerine katılamazlar.” hükmü yer almaktadır. 4964 sayılı Kanunun 8 inci maddesiyle 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesinin üçüncü fıkrasına getirilen değişikliğin gerekçesinde; bazı şirketlerin salt kurucusunun statüsünden dolayı sonsuza kadar sürecek bir yasaklama ile karşı karşıya kalmalarının doğuracağı haksızlığın giderilmesi açısından “vakıf, dernek, birlik, sandık gibi” kuruluşlar tarafından kurulduğu halde daha sonra bu kuruluşların bünyesinde bulundukları veya ilgili oldukları idarelerin ihalelerine katılabilmelerine imkan tanındığı, katılma yasağının yalnız “ortaklık ilişkisinin” varlığı ile sınırlandığı, “bunların” sözcüğü yerine “bu kuruluşların” ifadesi konularak, söz konusu yasaklamanın “vakıf, dernek, birlik ve sandık gibi kuruluşlar” tarafından ortak olunan şirketleri kapsadığı hususunun açıklığa kavuşturulduğu belirtilmiştir.

17.7.1.1.2. 4964 sayılı Kanunla getirilen hüküm, idarelerin kurdukları şirketlerin o idarelerin ihalelerine girebileceği biçimde açık düzenleme içermemekle birlikte; bu değişiklik daha önceki yasağın kaldırılmasını amaçlamaktadır.

17.7.1.1.3. 4734 sayılı Kanunda yapılan söz konusu değişikliğe paralel olarak İhale Uygulama Yönetmeliklerinin ilgili maddeleri, “İhaleyi yapan idare bünyesinde bulunan veya idare ile ilgili her ne amaçla kurulmuş olursa olsun vakıf, dernek, birlik, sandık gibi kuruluşlar ile bu kuruluşların ortak oldukları şirketler bu idarelerin ihalelerine katılamazlar” şeklinde değiştirilmiştir. Buna göre, 4734 sayılı Kanun kapsamındaki idarelerin ortak oldukları şirketlerin, sermaye paylarına bakılmaksızın idarelerin ihalelerine katılması mümkündür. Ancak, 4734 sayılı Kanun kapsamındaki idarelerin bünyelerinde bulunan veya idare ile ilgili her ne amaçla kurulmuş olursa olsun vakıf, dernek, birlik ve sandık gibi kuruluşlar, bünyelerinde bulundukları veya her ne amaçla kurulmuş olursa olsun ilgili oldukları idarelerin ihalelerine katılamayacakları gibi, bu statüdeki vakıf, dernek, birlik ve sandık gibi kuruluşların ortak oldukları şirketler de söz konusu idarelerin ihalelerine katılamayacaktır.

17.7.1.1.4. Sonuç itibarıyla, 4734 sayılı Kanunun 4964 sayılı Kanunla değişik 11 inci maddesinin (c), (d), (e), (f) bentlerinde belirtilen haller dışında, idarelerin kurdukları veya ortak oldukları şirketler o idarelerin ihalelerine katılabilecektir. Ancak, bu durumda, idareler ihale konusu işin niteliğini dikkate alarak ihaleyi kısmi teklife açmak, yeterlik kriterlerini ihaleye katılımı artıracak şekilde belirlemek ve rekabeti artırıcı düzenlemeler yapmak zorundadır.

17.7.2. İdarede görev yapanlar:

4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca ihaleyi yapan idarelerin ihale yetkilisi kişileri ile bu yetkiye sahip kurullarda görevli kişiler, ihaleyi yapan idarenin ihale konusu işle ilgili her türlü ihale işlemlerini hazırlamak, yürütmek, sonuçlandırmak ve onaylamakla görevli olanlar, (c) ve (d) bentlerinde belirtilen şahısların eşleri ve üçüncü dereceye kadar kan ve ikinci dereceye kadar kayın hısımları ile evlatlıkları ve evlat edinenler ve (c), (d) ve (e) bentlerinde belirtilenlerin ortakları ile şirketlerinin görev yaptıkları idarelerin ihalelerine katılamayacakları hükme bağlanmıştır. Ancak, (c), (d) ve (e) bentlerinde belirtilen kişilerin yönetim kurullarında görevli bulunmadıkları veya sermayesinin % 10’undan fazlasına sahip olmadıkları anonim şirketler bu idarelerin ihalelerine katılabileceklerdir…” açıklamaları yapılmıştır.

Dolayısıyla yukarıda alıntılanan kamu ihale mevzuatı çerçevesinde 4734 sayılı Kanun’un “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 11’inci maddesinin birinci fıkrasının (c), (d), (e) ve (f) bentlerinde belirtilen haller dışında, idarelerin ortak oldukları şirketlerin o idarelerin ihalelerine katılması önünde bir engel bulunmamaktadır.

Bu itibarla Paktaş Org. Petr. Tem. Hizm. Tur. ve İnş. San. ve Tic. A.Ş.nin yönetimindeki görevlileri Hüseyin Gürlesin (Yönetim Kurulu Başkanı), Selim Arkan (Yönetim Kurulu Başkan Yardımcısı), Ahmet Erkan Kösemen (Genel Müdür) ve Okan Ülgen’in (Muhasebe Müdürü); ihale yetkilisi veya bu yetkiye sahip kurullarda görevli veyahut ihale konusu işle ilgili her türlü ihale işlemlerini hazırlamak, yürütmek, sonuçlandırmak ve onaylamakla görevli ya da bunların eşleri ve üçüncü dereceye kadar kan ve ikinci dereceye kadar kayın hısımları ile evlatlıkları ve evlat edinenleri olmadıkları takdirde, adı geçen şirketin başvuru konusu ihaleye katılabileceği anlaşılmıştır.

Bu bakımdan idarece gönderilen ihale işlem dosyası üzerinden yapılan incelemede tespit edilebilen ihale yetkilisi ve görevlilerin, Paktaş Org. Petr. Tem. Hizm. Tur. ve İnş. San. ve Tic. A.Ş.nin yönetimindeki görevlilerden herhangi biri ile örtüştüğü, bir başka anlatımla 4734 sayılı Kanun’un “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 11’inci maddesinin birinci fıkrasının (c), (d), (e) ve (f) bentlerinde belirtilen durumların söz konusu olduğu yönünde bir bilgi bulunmadığından, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı neticesine ulaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Hamdi GÜLEÇ

Başkan

Şinasi CANDAN

II. Başkan

Osman DURU

Kurul Üyesi

Erol ÖZ

Kurul Üyesi

Köksal SARINCA

Kurul Üyesi

Dr. Ahmet İhsan ŞATIR

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Mehmet ATASEVER

Kurul Üyesi

Oğuzhan YILDIZ

Kurul Üyesi