KİK Kararı: 2017/UM.I-1448

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2017/025
Gündem No : 35
Karar Tarihi : 24.05.2017
Karar No : 2017/UM.I-1448

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan V. II. Başkan: Şinasi CANDAN

Üyeler: Osman DURU, Erol ÖZ, Köksal SARINCA, Dr. Ahmet İhsan ŞATIR, Hasan KOCAGÖZ, Mehmet ATASEVER

BAŞVURU SAHİBİ:

Asset Medikal Tasarım San. ve Tic. A.Ş.,

Atatürk Mahallesi Marmara Sanayi Sitesi M Blok No:7/A İkitelli Küçükçekmece/İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:

İstanbul Medeniyet Üniversitesi Göztepe Eğitim ve Araştırma Hastanesi Başhekimliği,

Dr. Erkin Caddesi Kadıköy/İSTANBUL

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2016/425456 İhale Kayıt Numaralı “Hastanemiz Muhtelif Kliniklerine 5 Kalem Sarf Malzeme Alımı” İhalesinin “4. Kalem Ven Valfi İğnesiz Üçlü Girişim Aparatı Alımı”

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

İstanbul Medeniyet Üniversitesi Göztepe Eğitim ve Araştırma Hastanesi Başhekimliği tarafından 01.11.2016 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Hastanemiz Muhtelif Kliniklerine 5 Kalem Sarf Malzeme Alımı” ihalesinin “4. Kalem Ven Valfi İğnesiz Üçlü Girişim Aparatı Alımı”na ilişkin olarak Asset Medikal Tasarım San. ve Tic. A.Ş.nin 17.11.2016 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 18.11.2016 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 28.11.2016 tarih ve 65655 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 25.11.2016 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulun 15.12.2016 tarihli ve 2016/UM.I-3073 sayılı kararı ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c ) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiş akabinde Ankara 9. İdare Mahkemesinin 28.02.2017 tarihli ve E:2017/280 K:2017/656 sayılı kararı ile “dava konusu işlemin iptaline” karar verilmesi üzerine Kurulun 05.04.2017 tarihli ve 2017/MK-107 sayılı Kararı uyarınca işin esasının yeniden incelenmesine geçilmiş, yapılan incelemeye aşağıda yer verilmiştir.

Başvuruya ilişkin olarak 2016/2747-01 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, 10.11.2016 tarihinde tebliğ edilen kesinleşen ihale kararında hastanenin muhtelif kliniklerine 5 kalem malzeme alımı ihalesinin 4’üncü Kalem “Ven Valfi İğnesiz Üçlü Girişim Aparatı” kaleminde teklif ettikleri ürünün “Teknik Şartname’nin 4 ve 9’uncu maddelerine uygun olmadığı gerekçesiyle” tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığının bildirildiği,

İhale dışı bırakılma kararının mevzuata aykırı olması nedeniyle 17.11.2016 tarihinde idareye yapılan şikayet başvurusu üzerine idarece yeniden inceleme yapıldığı bu kez teklif edilen ürünün Teknik Şartname’nin 9’uncu maddesine uygun olduğu, ancak 4’üncü maddesine aykırı olduğu gerekçesiyle şikayet başvurularının reddedildiği,

Bahse konu kalemde teklif ettikleri ürünün Teknik Şartname’yi bütünüyle karşıladığı, 4734 sayılı Kanun’un 12’nci maddesi uyarınca Teknik Şartname’nin ihale dokümanının bir parçası olduğu ve Teknik Şartname’ye uygun olmayan bir malın dokümana aykırılıktan reddi gerektiğinin açık olduğu, idarelerin tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında tüm belge ve bilgi kontrolünün dışında teklif edilen ürünlerin Teknik Şartname’ye uygunluğunun da denetlenmesinin yasal bir zorunluluk olduğu, Teknik Şartname’ye uygunluk denetiminin objektif kriterlerle ve bilimsel metotlarla gerçekleştirilmemesinin ihale mevzuatına aykırılık oluşturacağı gibi 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda açık bir şekilde düzenlenen ihaleye fesat karıştırma suçunun oluşumuna da sebebiyet vereceği,

Teklif edilen malların Şartname’de belirtilen niteliklere sahip olduğu halde olmadığından bahisle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasının da ihaleye fesat karıştırma suçunu oluşturacağı,

4734 sayılı Kanun’un 56’ncı maddesinin altıncı fıkrasında “Kurum gerekli gördüğü takdirde özel uzmanlık gerektiren teknik hususlarla ilgili olarak ihtisas sahibi kamu veya özel hukuk tüzel kişileri ile gerçek kişilerin görüşüne başvurabilir” hükmünü içerdiği, daha önce yapılan başvuruları Kurum tarafından reddedilmiş ise de İdare Mahkemeleri tarafından ilgili Kurul kararının iptaline karar verildiği ve söz konusu kararların Danıştay tarafından onaylandığı,

Teklif ettikleri ürünün Teknik Şartname’nin 4’üncü maddesinde “İğnesiz girişim aparatına enjektör yada serim seti ile girişim yapıldığında silikon yüzey aşağı doğru ilerlememeli ve cihazın gövdesi ile arasında mesafe farkı oluşturmamalıdır” düzenlemesini uygun olmadığının belirtildiği, söz konusu Flow Art marka ürünün enjektör yada serum seti ile 1200 defa giriş yapıldığında silikon yüzeyin hiçbir değişime uğramadığına ve deforme olmadığına dair yapılmış “Giriş Çıkış Testi”nin (Number Of Activation Test) ve İstanbul 14. Sulh Mahkemesinin 2014/94 sayılı bilirkişi raporunun bulunduğu, ayrıca 2015/153077 sayılı İKN’li ihalede söz konusu ürünün sorunsuz kullanıldığı ve bahse konu ürün hakkında taraflarına ulaşan olumsuz bir geri bildirimin bulunmadığı,

Bahse konu hususa ilişkin teknik görüş alınarak ve tekliflerinin değerlendirmeye alınması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde “İhaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak aşağıda belirtilen bilgi ve belgeler istenebilir:

a) Ekonomik ve malî yeterliğin belirlenmesi için;

…

b) Mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi için;

…

9. İdarenin talebi halinde doğruluğu teyit edilmek üzere, tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları ve/veya fotoğrafları.

İhale konusu işin niteliğine göre yukarıda belirtilen bilgi veya belgelerden hangilerinin yeterlik değerlendirmesinde kullanılacağı, ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilân veya davet belgelerinde belirtilir.” hükmü,

Anılan Kanun’un “Tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 37’nci maddesinin ikinci fıkrasında “…Bu aşamada, isteklilerin ihale konusu işi yapabilme kapasitelerini belirleyen yeterlik kriterlerine ve tekliflerin ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olup olmadığı ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunup bulunmadığı incelenir. Uygun olmadığı belirlenen isteklilerin teklifleri ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunan teklifler değerlendirme dışı bırakılır.” hükmü,

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları, fotoğrafları ile teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman” başlıklı 43’üncü maddesinde “(1) Teklif edilen malın teknik şartnamede yer alan teknik kriterlere uygunluğunu belirlemek amacıyla numune, teknik bilgilerin yer aldığı katalog, teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman ile fotoğraf istenebilir. Özel imalat süreci gerektiren mal alımları hariç, teknik şartnameye cevaplar ve açıklamalar içeren doküman istenilmesi durumunda katalog istenilmesi zorunludur. İsteklilerin cevap vermesi ve açıklamada bulunması istenen hususlara ilişkin sorulara teknik şartnameye cevaplar ve açıklamalar standart formunda yer verilir.

(2) Numunenin sunulma yöntemi ile ihale komisyonunca numunenin değerlendirilmesine yönelik düzenleme, ayrıntılı bir şekilde ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede yapılır. İdare tarafından numune bir tutanak ile teslim alınır. Bu tutanağın bir sureti de aday veya istekliye verilir…” hükmü yer almaktadır.

İdari Şartname’nin 7.5.6’ncı maddesinde yeterlik kriteri olarak “Teklif edilecek malzemelerin ihale dokümanında belirtilen şartlara uygunluğunu teyit etmek amacıyla ihaleye iştirak edecek isteklilerin teklif verdikleri malzemelerin numunelerini ihale saatinden önce idareye teslim etmeleri gerekmektedir. Numune vermeyen firmanın teklifi değerlendirilmeye alınmayacaktır. Teklif edilen malzemelerin numunelerinin üzerinde firma adı, ürün sıra numarası, markası yer alması gerekmektedir. Ürün üzerinde bu bilgilerin yer almadığı numuneler değerlendirmeye alınmayacaktır. Ayrıca 1 ve 2. Kalemlere teklif veren isteklilerin vermiş olduğu numune ile birlikte idareye teslim etmiş oldukları ihale zarfının içerisinde malzemeye ait broşür ve katalogları sunmaları gerekmektedir.” düzenlemesine yer verilmiştir.

Anılan mevzuat hükümleri uyarınca teklif edilen ürünlerin Teknik Şartname’de belirtilen kriterleri karşılayıp karşılamadığını tespit etmek için ihalede yeterlik kriteri olarak numene istenilebilmekte olup söz konusu mevzuat hükmü uyarınca bahse konu ihalede İdari Şartname’nin 7.5.6’ncı maddesinde yapılan düzenleme ile şikayete konu 4’üncü Kalem “Ven Valfi İğnesiz Üçlü Girişim Aparatı Alımı”na ilişkin olarak numune sunulması istenilmiştir.

Ven Valfi İğnesiz Üçlü Girişim Aparatı Alımı Teknik Şartnamesi’nin 4’üncü maddesinde “İğnesiz girişim aparatına enjektör yada serum seti ile girişim yapıldığında silikon yüzey aşağıya doğru ilerlememeli ve cihazın gövdesi arasında mesafe farkı oluşturmamalıdır.” düzenlemesi yer almaktadır.

01.11.2016 tarihinde yapılan ihalede şikayete konu 4’üncü Kalemde 3 istekli tarafından teklif verilmiştir. Anılan isteklilerin teklif ettikleri ürününün Teknik Şartname hükümlerini karşılayıp karşılamadığının tespitine yönelik yapılan numune değerlendirmesi sonucunda, başvuru sahibi isteklinin Teknik Şartname’nin 4’üncü ve 9’uncu maddesini karşılamadığı tespit edilmiş bu husus 08.11.2016 tarihli ihale komisyonu kararına derç edilerek anılan isteklilerin teklifleri Teknik Şartname hükümlerini karşılamadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılmıştır.

Başvuru sahibi isteklinin teklifi 08.11.2016 tarihli ihale komisyonu kararında “…Asset Medikal firmasının ihale esnasında idaremize teslim etmiş olduğu numunenin hastanemiz uzman hekimlerince yapılan detaylı incelenmesinde Teknik Şartname’nin 4 ve 9’uncu maddesine uymadığı anlaşılmış ve firmanın teklifi değerlendirme dışı bırakılmıştır…” ifadelerine yer verilerek değerlendirme dışı bırakılmış, komisyon kararı ihale yetkilisi tarafından onaylanıp, kesinleşen ihale kararının anılan istekliye tebliği üzerine başvuru sahibinin 17.11.2016 tarihli şikayet başvurusunda bulunmuştur. Söz konusu şikayet başvurusu üzerine İdarenin 18.11.2016 tarihli ve 934.99 sayılı şikayete cevap yazısında “İhale esnasında idaremize sunmuş olduğunuz numuneniz hastanemiz uzman hekimince yeniden incelenmiştir. Yapılan numune inceleme neticesinde; Teknik Şartname’nin 9’uncu maddesine uygun olduğu anlaşılmıştır. Ancak ilgili ürünün valf ucuna enjektör tespit edilmek istendiğinde silikon aşağı doğru çökme yaptığı anlaşılmıştır. Bu tespit doğrultusunda ven valflerinin asıl amacının enfeksiyon koruyucu bariyer yöntem oluşturmaktadır ve girişim sırasında silikon yüzeyde çökme olmaması, cihaz gövdesi ile arasında mesafe farkı olmaması gerekmektedir. Bu sebepten dolayı ürünün Teknik Şartname’nin 4’üncü maddesine uymadığı” belirtilmiştir.

Başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvurusu üzerine Kurulun 15.12.2016 tarihli ve 2016/UM.I-3073 sayılı kararı ile; “….Başvuru sahibi isteklinin teklif ettiği ürünün Teknik Şartname’nin 4’üncü maddesini karşılamadığının gerek ihale aşamasında numune değerlendirmesi sonucunda gerekse şikayet üzerine numune değerlendirmesi sonucunda anlaşılması karşısında başvuru sahibi isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması işleminde anılan mevzuat hükümlerine bir aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.” İfadelerine yer verilerek “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Söz konusu Kurul kararı üzerine Asset Medikal Tas. San. Tic. A.Ş. tarafından açılan davada, Ankara 9. İdare Mahkemesinin 28.02.2017 tarihli ve E:2017/280, K:2017/656 sayılı kararında “… itirazen şikayet başvurusunda ileri sürülen hususların özel uzmanlık gerektiren teknik hususlarla ilgili incelemeyi gerektirdiği, teklif edilen ürünlerin Teknik Şartname’de yer alan özelliklere sahip olup olmadığı hakkında karar verilebilmesini teminen davalı idarece ilgili kişi veya kurumlardan görüş alınarak itirazen şikayet başvurusunun tereddüde mahal bırakılmayacak şekilde değerlendirilmesi gerektiği anlaşıldığından, anılan isteklinin numunesinin iki defa incelenerek yapılan değerlendirme sonucunda Teknik Şartname’nin 4’üncü maddesinin karşılanmadığının iki kez tespit edildiğinin görülmesi karşısında bu hususta yeniden görüş alınmasına gerek olmadığından bahisle başvuruyu reddeden dava konusu Kamu İhale Kurulu kararında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Açıklanan nedenlerle, dava konusu işlemin iptaline…” denilmiştir.

Ankara 9. İdare Mahkemesinin 28.02.2017 tarihli ve E:2017/280, K:2017/656 sayılı kararıyla dava konusu işlemin iptaline karar verilmesi üzerine söz konusu Mahkeme kararını teminen Kamu İhale Kurulunun 05.04.2017 tarihli ve 2017/MK-107 sayılı kararı ile;

“1-Kamu İhale Kurulunun 15.12.2016 tarihli ve 2016/UM.I-3073 sayılı kararının iptaline,

2-Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, işin esasının yeniden incelenmesine” karar verilmiştir.

Bunun üzerine yapılan incelemede;

Ankara 9. İdare Mahkemesinin 28.02.2017 tarihli ve E:2017/280, K:2017/656 sayılı kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda bir akademik kuruluştan 03.05.2017 tarihli ve 806/8907 sayılı yazı ile idarece gönderilen anılan istekliye ait numune gönderilmek suretiyle “...Asset Medikal Tasarım San. ve Tic. A.Ş.ne ait numunenin değerlendirilerek Teknik Şartname’nin 4’üncü maddesini karşılayıp karşılamadığı hususunda gerekçeli görüş…” istenilmiştir.

Akademik kuruluştan gelen ve 12.15.2017 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan 09.05.2017 tarih ve 62535980-900-34191 sayılı teknik görüş yazısında “…

Numune olarak gönderilen Asset Medical Tasarım San. ve Tic. A.Ş.’ye ait Flow Art Marka ürün teknik şartnamenin tüm maddelerini karşıladığı gibi itiraza konu olan 4’üncü maddede tanımlanan özellikleri de karşıladığı Teknik Şartname’nin 4’üncü maddesine uygun olduğu anlaşılmaktadır.” denilmiştir.

Bahse konu ihalede teklif edilen ürünün Teknik Şartname’nin şikayete konu 4’üncü maddesi hükümlerini karşıladığı alınan teknik görüş yazısından anlaşılmış olduğundan, başvuru sahibinin bahse konu iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, Asset Medikal Tasarım San. ve Tic. A.Ş.nin değerlendirmeye alınması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.

Şinasi CANDAN

Başkan V.

II. Başkan

Osman DURU

Kurul Üyesi

Erol ÖZ

Kurul Üyesi

Köksal SARINCA

Kurul Üyesi

Dr. Ahmet İhsan ŞATIR

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Mehmet ATASEVER

Kurul Üyesi