KİK Kararı: 2017/UM.I-1245

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2017/021
Gündem No : 117
Karar Tarihi : 26.04.2017
Karar No : 2017/UM.I-1245

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Hamdi GÜLEÇ

Üyeler: II. Başkan Şinasi CANDAN, Osman DURU, Erol ÖZ, Köksal SARINCA, Dr. Ahmet İhsan ŞATIR, Hasan KOCAGÖZ, Mehmet ATASEVER, Oğuzhan YILDIZ

BAŞVURU SAHİBİ:

Es Madeni Yağlar Sanayi Ve Ticaret Ltd.Şti,

VEKİLİ:

Saffet ÜÇER

Emko-San. Sit. C-3 Blok No : 1 ESKİŞEHİR

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Kütahya Belediye Başkanlığı Destek Hizmetleri Müdürlüğü,

Alipaşa Mahallesi F.S.M. Bulvarı No: 33 43100 KÜTAHYA

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2017/27114 İhale Kayıt Numaralı “Madeni Yağ ve Antifriz Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Kütahya Belediye Başkanlığı Destek Hizmetleri Müdürlüğü tarafından 03.03.2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Madeni Yağ ve Antifriz Alımı” ihalesine ilişkin olarak Es Madeni Yağlar Sanayi Ve Ticaret Ltd. Şti.nin 30.03.2017 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 07.04.2017 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 14.04.2017 tarih ve 22465 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 14.04.2017 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2017/953 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle

- Teknik Şartname’de istenen üretici araç firmalarının onay belgelerin sunulmasına rağmen teknik verilerde eksikler olması nedeniyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, bu veriler belli bir tolerans aralığında (min/max) yani alt ve üst değerler içinde bütün markaların karşıladığı değerler alınıp rekabeti sağlayan ortam yaratılarak teklifin geçerli sayılması gerektiği, Anılan Şartname’de teklif edilen marka için ayrıca bayii sözleşmesi sunulması istendiği, ancak distribütörlük sistemi ile çalışıldığından bunun mümkün olmadığı, Teknik Şartname dikkatlice incelendiğinde, belli bir marka ve model tarif edildiği, teknik fişler üzerindeki değerlerin ve araç üretici onay belgesindeki sıralamanın neredeyse aynı olduğunun görüleceği,

-İhale üzerinde bırakılan isteklinin vermiş olduğunu tahmin ettikleri ürünlerde de birtakım eksiklikler olduğu, bu nedenle teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak ihalenin iptal edilmesi gerektiği,

-Teknik Şartname’yi hazırlayan uzman üyenin yetersiz olduğu, sundukları üretici araç firmalarının onay belgeleri ve teknik fişlerin olmasına rağmen belirtilen nedenlerle sunulan teklifin değerlendirilme dışı bırakılamayacağı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

İhale konusu iş İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu malın;

a) Adı: MADENİ YAĞ VE ANTİFRİZ ALIM İŞİ

b) Varsa kodu:

c) Miktarı ve türü:

ÇEŞİTLİ MİKTAR VE KATEGORİLERDE MADENİ YAĞ VE ANTİFRİZ ALIMI YAPILACAKTIR.” şeklinde düzenlenmiştir.

4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu'nun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde “İstekli: Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesine teklif veren tedarikçi, hizmet sunucusu veya yapım müteahhidini,

İstekli olabilecek: İhale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişiyi ya da bunların oluşturdukları ortak girişimi” hükmü,

4734 sayılı Kanun’un "İhalelere yönelik başvurular" başlıklı 54’üncü maddesinde "İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler.

Şikayet ve itirazen şikayet başvuruları, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yollarıdır.

Şikayet başvuruları idareye, itirazen şikayet başvuruları Kuruma hitaben yazılmış imzalı dilekçelerle yapılır.

Dilekçelerde aşağıdaki hususlara yer verilir:

a) Başvuru sahibinin, varsa vekil ya da temsilcisinin adı, soyadı veya unvanı ve adresi.

b) İhaleyi yapan idarenin ve ihalenin adı veya ihale kayıt numarası.

c) Başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarih.

d) Başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı deliller.

e) İtirazen şikayet başvurularında idareye yapılan şikayetin ve varsa şikayete ilişkin idare kararının bildirim tarihi…” hükmü,

Anılan Kanun’un “İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinde “Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar...” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru ehliyeti” başlıklı 5’inci maddesinde “(1) İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden;

a) İstekli olabilecekler; ön yeterlik ve/veya ihale dokümanının verilmesi, ön yeterlik ve/veya ihale ilanında veya ön yeterlik ve/veya ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar,

Anılan Yönetmelik’in “Başvuru Süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.

(2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.

(3) Kuruma itirazen şikayet süresi; şikayet veya itirazen şikayet üzerine idare tarafından alınan iptal kararına karşı yapılacak başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.” hükmü,

“sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinde “(1) Süreler;

a) İlana yönelik başvurularda ilk ilan tarihini,

b) Ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan hükümleri için dokümanın satın alındığı tarihi, belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan danışmanlık hizmet alımı ihalelerinde ihale dokümanının teslim alındığı tarihi, zeyilnameye yönelik başvurularda ise zeyilnamenin bildirildiği tarihi,

c) İdarenin işlem veya eylemlerine karşı yapılacak başvurularda şikayete yol açan durumun farkına varıldığı yahut farkına varılmış olması gerektiği tarihi,

ç) Şikayet üzerine idare tarafından verilen kararın bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi, on gün içerisinde karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini,

d) İhalenin iptali kararına karşı yapılan itirazen şikayet başvurularında ise iptal kararının bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi izleyen günden itibaren başlar.

(2) Tatil günleri sürelere dahildir. Sürenin son gününün tatil gününe rastlaması halinde, süre tatil gününü izleyen ilk iş gününün bitimine kadar uzar. Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayet başvurularının, ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılması zorunludur.” hükmü,

…

c) İstekliler; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler,

hakkında başvuruda bulunabilir.” açıklaması,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in "Şikâyet başvuru süresi" başlıklı 4’üncü maddesinde ise "Kanunun 55 inci maddesi uyarınca şikayet başvurusu usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmadan önce aday veya istekliler ile istekli olabileceklerin şikayete yol açan durumların farkına vardığı veya farkına varmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gün içinde ihaleyi yapan idareye yapılır.

Süreler;

a)İlana yönelik başvurularda ilk ilan tarihini, düzeltme ilanı yapılan hallerde düzeltme ilanının yayımlandığı tarihi, gazetelerde veya bültende birden fazla yayımlanan ilanlar arasında çelişki olması halinde son ilan tarihini,

b)Ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan hükümleri için dokümanın satın alındığı tarihi, belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan danışmanlık hizmet alımı ihalelerinde ihale dokümanının teslim alındığı tarihi, zeyilnameye yönelik başvurularda ise zeyilnamenin bildirildiği tarihi

….izleyen günden itibaren başlar. " açıklaması yer almaktadır.

Kamu ihale mevzuatında, şikâyet başvurularının, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren, 21’inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ihaleyi yapan idareye yapılması gerektiği düzenlenmiştir.

Başvuru sahibi isteklinin iddiasına ilişkin yapılan inceleme neticesinde, iddiaların Teknik Şartname’ye yönelik bir iddia olduğu, Teknik Şartname’nin istekli olabileceklere ihale dokümanı kapsamında verildiği, bu nedenle Teknik Şartname’ye yönelik iddianın farkına varılma tarihinin ihale dokümanının satın alındığı tarih olduğu, başvuru sahibi istekli Es Madeni Yağlar San ve Tic. Ltd. Şti.nin 03.03.2017 tarihinde doküman satın aldığı, dolayısıyla doküman satın alındıktan sonraki 10 gün içinde idareye şikâyet başvurusunda bulunması gerekirken bu süre sona erdikten sonra 30.03.2017 tarihinde şikâyet başvurusunda bulunduğu, diğer taraftan, ihaleye teklif vererek istekli sıfatını haiz olanların İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik hükmüne göre yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemlere yönelik iddialarını itirazen şikâyete konu edebilecekleri, ihale dokümanındaki düzenlemelere yönelik olan araç firmalarının onay belgelerin sunulmasına rağmen teknik verilerde eksikler olması nedeniyle teklifin değerlendirme dışı bırakıldığı, bu veriler belli bir tolerans aralığında (min/max) yani alt ve üst değerler içinde bütün markaların karşıladığı değerler alınıp rekabeti sağlayan ortam yaratılarak teklifin geçerli sayılması gerektiği, anılan Şartname’de teklif edilen marka için ayrıca bayii sözleşmesi sunulması istendiği, ancak distribütörlük sistemi ile çalışıldığından bunun mümkün olmadığı, Teknik Şartname dikkatlice incelendiğinde, belli bir marka ve model tarif edildiği, teknik fişler üzerindeki değerlerin ve araç üretici onay belgesindeki sıralamanın neredeyse aynı olduğunun görüleceği iddialarını teklif sunmadan önce yani istekli olabilecek sıfatında iken yapabilecekleri, başvuru sahibi isteklinin iddiasının Teknik Şartname’ye yönelik olduğu, dolayısıyla istekli sıfatıyla, ihale dokümanının bir parçası olan Teknik Şartname’ye yönelik başvuruda bulunamayacağı anlaşıldığından başvuru sahibi isteklinin bu iddiasının süre ve ehliyet yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmış olup, isteklinin iddiaları uygun bulunmamıştır.

Kaldı ki;

03.03.2017 tarihinde yapılan ihaleye 3 istekli tarafından teklif verildiği, ihale komisyonu tarafından yapılan değerlendirmeye göre Es Madeni Yağlar San ve Tic. Ltd. Şti. Teknik Şartname de belirtilen kriterleri karşılamadığı gerekçesiyle, Fatih Efe Mak. Hır. İnş. Bil. San. Tic. Ltd. Şti.nin ise istenen belgelerin sunulmaması nedeniyle değerlendirme dışı bırakıldığı, İduğ Petrol Ür. ve Oto. Yed. Par. San. Tic. Ltd. Şti.nin ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi istekli olarak belirlendiği anlaşılmıştır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinde “(1) Şikayet başvuruları idareye, itirazen şikayet başvuruları ise Kuruma hitaben yazılmış imzalı dilekçelerle yapılır.

(2) Dilekçelerde aşağıdaki hususlara yer verilir;

a) Başvuru sahibinin, varsa vekil ya da temsilcisinin; adı, soyadı veya unvanı ve adresi ile (…) faks numarası.

b) İhaleyi yapan idarenin ve ihalenin adı veya ihale kayıt numarası.

c) Başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarih.

ç) Başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı deliller.

d) İtirazen şikayet başvurularında ayrıca idareye yapılan şikayetin tarihi ve varsa şikayete ilişkin idare kararının bildirim tarihi.

…” hükmü yer almaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “İtirazen şikâyet başvurularında aranılacak şekil unsurları” başlıklı 11’inci maddesinin sekizinci fıkrasında “(8) Yönetmeliğin 8 inci maddesinin ikinci fıkrasının (ç) bendinde başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin başvuru dilekçelerinde belirtilmesi gerektiği düzenlendiğinden, başvuruda bulunulan hususların dilekçelerde somut bir biçimde, mevzuata aykırı bulunma sebepleri ile birlikte gösterilmesi gerekmektedir. İşlemin hangi unsurlarının hangi gerekçelerle hukuka aykırı olduğu belirtilmeksizin sadece mevzuata aykırı olduğu gibi soyut ve mesnetsiz iddialara yer verilmesi halinde, Yönetmeliğin 8 inci maddesine aykırı olduğu gerekçesiyle başvurunun reddine ilişkin sorumluluk başvurana ait olacağından bu hususa dikkat edilmesi gerekmektedir.” açıklaması yer almaktadır.

4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin dördüncü fıkrasının (d) bendinde, şikâyet ve itirazen şikâyet başvuru dilekçelerinde başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin belirtilmesi gerektiği hüküm altına alınmıştır. İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 8’inci maddesinin ikinci fıkrasının (ç) bendinde de aynı hükme yer verilmiştir. Diğer taraftan, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in 11’inci maddesinin sekizinci fıkrasında, anılan Yönetmelik hükmü gereğince, başvuruda bulunulan hususların dilekçelerde somut bir biçimde, mevzuata aykırı bulunma sebepleri ile birlikte gösterilmesi gerektiği, idarenin işleminin hangi unsurlarının hangi gerekçelerle hukuka aykırı olduğu belirtilmeksizin sadece mevzuata aykırı olduğu gibi soyut ve mesnetsiz iddialara yer verilmesi halinde, başvurunun reddine ilişkin sorumluluğun başvurana ait olacağı anlaşılmaktadır.

Bu çerçevede, başvuru sahibi tarafından “Teknik Şartname dikkatlice incelendiğinde, belli bir marka ve model tarif edildiği”, “ihale üzerinde bırakılan isteklinin vermiş olduğunu tahmin ettikleri ürünlerde de birtakım eksiklikler olduğu”, “Teknik Şartname’yi hazırlayan uzman üyenin yetersiz olduğu” gibi iddia edilmekle birlikte, söz konusu Şartname’nin hangi maddesinin veya kriterinin marka ve modeli işaret ettiğinin belirtilmeyerek Teknik Şartname’nin tümü üzerinden hareket edilmesi istendiği, İhale üzerinde bırakılan isteklinin vermiş olduğu ürünler için bir takım eksiklikler olduğu denilerek muğlak ifadeler kullanıldığı ve eksikliklerin neler olduğunun açıkça belirtilmediği, uzman üyenin yetersiz olduğu ile ilgili somut bir bilginin yer almadığı, bu kapsamda başvuru sahibinin ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak ihalenin iptal edilmesi ve sunmuş olduğu teklifin iddiasında belirtildiği gibi değerlendirilemeye alınması gerektiğine yönelik soyut ve mesnetsiz iddialara yer verildiği, Kurum tarafından ihale sürecindeki işlem ve eylemlere ilişkin yapılacak incelemenin başvuru sahibinin iddia konusu ettiği hususlara ve idarenin bu yöndeki beyanlarına yönelik olduğu, uyuşmazlıklarda idari denetim yetkisi bu yönde bulunan Kurumun ihale komisyonlarının yerine geçip, re’sen inceleme sonucunu doğuracak şekilde işlemleri baştan sona yeniden inceleme yetkisinin bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Sonuç olarak, başvuru sahibinin iddiasının somut bir hukuka aykırılık gerekçesine veya delillere dayanmadığı, soyut nitelikte olduğu anlaşılmış olup açıklanan nedenlerle başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Hamdi GÜLEÇ

Başkan

Şinasi CANDAN

II. Başkan

Osman DURU

Kurul Üyesi

Erol ÖZ

Kurul Üyesi

Köksal SARINCA

Kurul Üyesi

Dr. Ahmet İhsan ŞATIR

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Mehmet ATASEVER

Kurul Üyesi

Oğuzhan YILDIZ

Kurul Üyesi