KİK Kararı: 2017/UM.I-1105

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2017/019
Gündem No : 32
Karar Tarihi : 19.04.2017
Karar No : 2017/UM.I-1105

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Hamdi GÜLEÇ

Üyeler: II. Başkan Şinasi CANDAN, Erol ÖZ, Köksal SARINCA, Dr. Ahmet İhsan ŞATIR, Hasan KOCAGÖZ, Mehmet ATASEVER, Oğuzhan YILDIZ

BAŞVURU SAHİBİ:

Esen Plastik San. ve Tic. A.Ş.

VEKİLİ:

Av. İlker ZEYTİNDALI,

1717 Sokak No: 144 K: 3/302 Karşıyaka/İZMİR

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü Proje ve İnşaat Dairesi Başkanlığı,

Devlet Mah. İnönü Bulv. No: 16 06100 Çankaya/ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2016/592536 İhale Kayıt Numaralı “Pay Sulaması Malzeme Alımı (1. ve 2. kısımlar)” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü Proje ve İnşaat Dairesi Başkanlığı tarafından 24.02.2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Pay Sulaması Malzeme Alımı (1. ve 2. kısımlar)” ihalesine ilişkin olarak Esen Plastik San. ve Tic. A.Ş.nin 14.03.2017 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 17.03.2017 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 27.03.2017 tarih ve 18446 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 27.03.2017 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2017/787 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, ihalenin birinci ve ikinci kısımlarına ilişkin olarak tekliflerinin aritmetik hata sebebiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, ancak emsal Kamu İhale Kurulu ve yargı kararları uyarınca Microsoft Excel programından kaynaklı tutarın yuvarlanmasına ilişkin hataların aritmetik hata kabul edilmediği, bu nedenle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasının yerinde olmadığı, kaldı ki 25.01.2017 tarihli ve 29959 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Kamu İhale Genel Tebliği’nin değişik 16.5.3’üncü maddesinde aritmetik hataya yönelik yeni bir yaklaşım getirildiği, başvuru konusu ihalede zeyilname düzenlendiğinden ihale onay tarihinin 07.02.2017 olduğu göz önüne alındığında söz konusu değişikliğin bu ihale bakımından yürürlüğe girdiği ve bahse konu yeni yaklaşımın mevcut ihalede uygulanması gerektiği, ayrıca idarenin işlemi nedeniyle kamu zararına sebebiyet verildiği, kamu menfaatine yönelik emredici genel yasa hükümleri karşısında bunların aksine kamu zararına sebebiyet verecek Yönetmelik ve Tebliğ hüküm ve açıklamalarının uygulanmayacağının hukuki karine olduğu, bu nedenle kamu zararına sebep olan idare işleminin iptal edilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Başvuruya konu ihale kısmi teklife açık şekilde gerçekleştirilmiş, başvuru sahibince birinci ve ikinci kısımlara teklif verilmiş, ihale komisyonu kararıyla her iki kısım bakımından da birim fiyat teklif cetvelinde aritmetik hata bulunduğu gerekçesiyle başvuru sahibinin teklifi değerlendirme dışı bırakılmıştır.

Başvuru sahibinin birim fiyat teklif mektubu eki birim fiyat teklif cetveli incelendiğinde; “CTP Boru” başlıklı birinci kısımdaki 3, 4, 6 ve 8’inci iş kalemleri ile “HDPE Boru” başlıklı ikinci kısımdaki 2, 3, 4, 8, 9, 10, 14, 19, 21, 22, 26, 29, 30 ve 32’nci iş kalemleri bakımından, miktar ve birim fiyatların çarpımından elde edilen sonuçlar tutar sütununa yazılırken virgülden sonra iki ondalık basamaklı olacak şekilde yuvarlandığı, ancak bu yuvarlama Kamu İhale Genel Tebliği’nin 16.5.2’nci maddesi uyarınca yarım kuruş ve üzerindeki değerlerin bir kuruşa tamamlanması yoluyla yapılması gerekirken tersine bu değerlerin dikkate alınmadığı, dolayısıyla bahse konu iş kalemlerinde tutarların olması gerekenden 0,01 TL düşük yazıldığı tespit edilmiştir.

Her bir kısım için birer örneğe aşağıda yer verilmiştir:

Sıra No

Birimi

Miktarı

Teklif Edilen Birim Fiyat

Çarpım

Sonucu

Olması Gereken

Tutar

Yazılan Tutar

Birinci kısım: CTP Boru

3

metre

1.262,72

240,05

303.115,936

303.115,94

303.115,93

İkinci kısım: HDPE Boru

2

metre

2.501,61

16,18

40.476,0498

40.476,05

40.476,04

4734 sayılı Kanun’un “Tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 37’nci maddesinin ikinci fıkrasında birim fiyat teklif cetvelinde aritmetik hata bulunan tekliflerin değerlendirme dışı bırakılacağı belirtilmiş,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Aritmetik hata ve yuvarlama” başlıklı 16.5’inci maddesinde ise “16.5.1. Birim fiyat teklif cetvelindeki çarpım ve toplamlarda hata olması durumunda aritmetik hata olduğu kabul edilecek ve teklif doğrudan değerlendirme dışı bırakılacaktır. Kısmi teklif verilmesine imkan tanınan ihalelerde, isteklinin aritmetik hata yapılan kısma ilişkin teklifi değerlendirme dışı bırakılarak, teklif verdiği diğer kısımlar üzerinden ihale sonuçlandırılacaktır.

16.5.2. Kısmi teklife izin verilip verilmediğine bakılmaksızın, birim fiyat üzerinden teklif alınan tüm ihalelerde istekliler, hizmet alımı ihalelerinde işçi sayısı üzerinden teklif alınan işçilik kalemleri hariç, birim fiyatları ve birim fiyatla miktarın çarpılması sonucu bulunan tutarları, virgülden sonra iki ondalık basamaklı sayıdan fazla olacak şekilde verebileceklerdir. Ancak, toplam teklif tutarı virgülden sonra en yakın iki ondalık basamaklı sayıya yuvarlanarak yazılacaktır. Yuvarlama işleminde yarım kuruş ve üzerindeki değerler bir kuruşa tamamlanacak; yarım kuruşun altındaki değerler ise dikkate alınmayacaktır.

Kısmi teklifin tek kalemden oluşması durumunda birim fiyatla miktarın çarpılması sonucu bulunan tutar, en fazla virgülden sonra iki ondalık basamaklı olacak şekilde verilebilecektir. Kısmi teklifin birden çok kalemden oluşması halinde ise bu kalem tutarlarının toplanması sonucu bulunan kısım toplam tutarı en fazla virgülden sonra iki ondalık basamaklı olacak şekilde verilebilecektir. Bir başka ifadeyle kısmi teklifin birden çok kalemden oluşması halinde her bir kalemin birim fiyatla miktarın çarpılması sonucu bulunan tutarı, virgülden sonra iki ondalık basamaklı sayıdan fazla olacak şekilde verilebilecek, ancak kısım toplam tutarı en yakın iki ondalık basamaklı sayıya yuvarlanarak yazılacaktır. Yuvarlama işleminde yarım kuruş ve üzerindeki değerler bir kuruşa tamamlanacak; yarım kuruşun altındaki değerler ise dikkate alınmayacaktır.

Yuvarlama işlemine ilişkin örnek:

Hesaplanan toplam/kısım toplamı teklif tutarı

Yuvarlama sonucu

500.815,414

500.815,41

500.815,4149

500.815,41

500.815,41582

500.815,42

500.815,4169

500.815,42

…” açıklamalarına yer verilmiştir.

Yukarıda aktarılan tespitler ve Tebliğ açıklamaları göz önüne alındığında, başvuru sahibince iş kalemlerine ilişkin tutarlar yazılırken yuvarlama yapıldığı, ancak bu yuvarlama mevzuata aykırı şekilde yapılarak çarpım sonucunda hataya ve dolayısıyla aritmetik hataya sebebiyet verildiği, bu itibarla idarece ilgili kısımlarda şikâyetçinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

Her ne kadar başvuru sahibince emsal Kamu İhale Kurulu kararlarında Microsoft Excel programından kaynaklı tutarın yuvarlanmasına ilişkin hataların aritmetik hata kabul edilmediği ifade edilmiş olsa da, söz konusu yorum birim fiyat teklif cetvelinde herhangi bir iş kaleminde aritmetik hata bulunmamakla birlikte, genel toplamın hatalı olduğu durumlarda yapılmaktadır. Başvuru sahibinin birim fiyat teklif cetvelinde ise bazı iş kalemlerinde yuvarlama işleminin hatalı yapılarak aritmetik hataya sebebiyet verildiği görülmektedir.

Diğer taraftan, 25.01.2017 tarihli ve 29959 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Kamu İhale Genel Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ’in 3’üncü maddesi ile adı geçen Tebliğ’in 16.5.2.1’inci maddesinden sonra gelmek üzere “16.5.3. Elektronik araçlar yardımıyla tablolama programları (MS Excel, Numbers, LibreOffice Calc ve benzerleri) kullanılarak oluşturulan teklif mektubu eki cetvelin çarpım ve toplamlarında yazılımdan kaynaklanan yuvarlamalar nedeniyle oluşan hesaplama farklılıkları, toplam teklif fiyatının binde birine eşit veya daha az olması ve ihalenin sonuçlandırılmasına esas teklif sıralamasının değişmemesi kaydıyla aritmetik hata olarak kabul edilmeyecek ve bu farklılıklar isteklinin teklif cetvelinde yazılı birim fiyatlar esas alınarak ihale komisyonu tarafından re’sen düzeltilecektir. Yapılan bu düzeltme sonucu bulunan tutar, sınır değer hesabı hariç, isteklinin teklif ve yeterlik değerlendirmesine esas nihai teklif fiyatı olarak kabul edilecektir.” açıklaması eklenmiş ve bu maddenin yayımı tarihinde yürürlüğe gireceği belirtilmiştir.

Kamu İhale Genel Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ’in 17’nci maddesi ile ise aynı Tebliğ’e “Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce ilanı veya yazılı olarak duyurusu yapılmış olan ihaleler, ilanın veya duyurunun yapıldığı tarihte yürürlükte olan Tebliğ hükümlerine göre sonuçlandırılır.” şeklindeki geçici madde 8 eklenmiştir.

Dolayısıyla iddia edildiği gibi, ilan tarihi 29.12.2016 olan başvuru konusu ihalede, 25.01.2017 tarihinde yürürlüğe giren ve ilanı bu tarihten önce yapılmış ihalelerde ilanın yapıldığı tarihte yürürlükte olan Tebliğ’in uygulanacağı hususunu da açıkça içeren mevzuat değişikliğinin uygulanması imkânı bulunmamaktadır. Zeyilname yapılmış olmasının ve buna bağlı olarak EKAP’taki ihale onay tarihinin değiştirilmesinin bu hususa bir etkisi bulunmamakta, açıkça belirtildiği üzere uygulanacak mevzuatın tespitinde ilan tarihinin esas alınması gerekmektedir.

“İdarenin işlemi nedeniyle kamu zararına sebebiyet verildiği, kamu menfaatine yönelik emredici genel yasa hükümleri karşısında bunların aksine kamu zararına sebebiyet verecek Yönetmelik ve Tebliğ hükümlerinin uygulanmayacağının hukuki karine olduğu” şeklindeki iddialar bakımından ise; aritmetik hata sonucunda teklifin doğrudan değerlendirme dışı bırakılması uygulamasının, re’sen düzeltme uygulamasının saydamlık anlayışıyla bağdaşmaması ve kötüye kullanılması gerekçeleriyle, 05.12.2008 tarihli ve 27075 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 5812 sayılı Kanun ile yapılan değişiklik neticesinde başlatıldığı; bu bağlamda kamu zararı ve kamu yararı kavramlarının doğrudan maddi sonuçlar bakımından ele alınmaması gerektiği, kamu ihale mevzuatındaki saydamlığın ve güvenirliğin sağlanması gibi temel ilkelerin de kamu yararı bakımından önemli olduğu; yürürlükteki bir mevzuatın uygulanmasının doğrudan kamu zararına sebebiyet verdiği şeklindeki bir yaklaşımın doğru olmadığı belirtilmelidir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Hamdi GÜLEÇ

Başkan

Şinasi CANDAN

II. Başkan

Erol ÖZ

Kurul Üyesi

Köksal SARINCA

Kurul Üyesi

Dr. Ahmet İhsan ŞATIR

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Mehmet ATASEVER

Kurul Üyesi

Oğuzhan YILDIZ

Kurul Üyesi