KİK Kararı: 2017/UH.IV-3292

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2017/063
Gündem No : 8
Karar Tarihi : 08.12.2017
Karar No : 2017/UH.IV-3292
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Nokta Destek ve Bakım Hizmetleri Turizm Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Dicle Üniversitesi Rektörlüğü Döner Sermaye İşletme Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2017/580763 İhale Kayıt Numaralı “Dütıp Fakültesi Hastaneleri ile Bağlı Birimlere 3 Aylık (Dekanlık, Çocuk Hastanesi, Onkoloji Hastanesi, Kalp Hastanesi, Acil ve Travmatoloji Hastanesi), Hasta Destek Hizmetleri, Temizlik Hizmetleri İdari ve Teknik Destek Hizmetleri Alımı İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Dicle Üniversitesi Rektörlüğü Döner Sermaye İşletme Müdürlüğü tarafından 15.11.2017 tarihinde pazarlık usulü ile gerçekleştirilen “Dütıp Fakültesi Hastaneleri İle Bağlı Birimlere 3 Aylık (Dekanlık, Çocuk Hastanesi, Onkoloji Hastanesi, Kalp Hastanesi, Acil ve Travmatoloji Hastanesi), Hasta Destek Hizmetleri, Temizlik Hizmetleri İdari ve Teknik Destek Hizmetleri Alımı İşi” ihalesine ilişkin olarak başvuru sahibince 29.11.2017 tarih ve 65524 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2017/3025 sayılı dosya kapsamında yapılan inceleme neticesinde ön inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Ön inceleme raporu ve ekleri incelendi.

Başvuru dilekçesinde özetle;

1. Sınır değerin altında teklif veren BRÇ firmasına aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmadan ihalenin üzerinde bırakılmasının mevzuata uygun olmadığı ve düzeltici işlem yapılması gerektiği,

2. TÜM-PA temizlik firmasının ihale sürecinde ikinci teklif sunduğu daha sonra yeterli olmaması nedeniyle değerlendirme dışı bırakıldığı ve bu işlemin mevzuata aykırı olması nedeniyle ihalenin iptal edilmesi gerektiği,

3. İhaleye teklif veren BRÇ firmasının %50'den fazla ortağı olan firmanın ihale tarihi itibarıyla vergi ve sosyal güvenlik borcu olduğu iddialarına yer verilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinin birinci fıkrasında “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.” hükmüne,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru ehliyeti” başlıklı 5’inci maddesinde “(1) İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden;

…

c) İstekliler; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler, hakkında başvuruda bulunabilir” hükmüne,

Anılan Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin ikinci fıkrasında “2) Dilekçelerde aşağıdaki hususlara yer verilir;

…

ç) Başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı deliller.

… “ hükmüne

Aynı Yönetmelik’in “Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 16’ncı maddesinde “(1) Başvurular öncelikle;

…

b) Başvuru ehliyeti,

ı) Başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin belirtilip belirtilmediği

yönlerinden sırasıyla incelenir.

…

(4) Yapılan ön inceleme sonucunda, bir aykırılığın tespit edilmesi halinde bu hususa ilişkin ön inceleme raporu düzenlenir.” hükmüne,

Anılan Yönetmelik’in “Ön inceleme konularına aykırılık üzerine alınacak kararlar” başlıklı 17’nci maddesinde “(1) 16 ncı maddenin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine karar verilir.

(2) Kurul tarafından gerekli görüldüğü takdirde, başvuru dilekçesi ve eklerinin bir örneğinin ilgisi nedeniyle idareye veya idarenin bağlı veya ilgili/ilişkili olduğu mercie yahut yetkili Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesine karar verilir.” hükmüne,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Şikayet başvurusunda bulunabilecekler” başlıklı 3’üncü maddesinin birinci fıkrasında “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday ve istekliler ile istekli olabilecekler şikayet başvurusunda bulunabilir.” açıklamasına,

Anılan Tebliğ’in “İtirazen şikayet başvurularında aranılacak şekil unsurları” başlıklı 11’inci maddesinin sekizinci fıkrasında “Yönetmeliğin 8 inci maddesinin ikinci fıkrasının (ç) bendinde başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin başvuru dilekçelerinde belirtilmesi gerektiği düzenlendiğinden, başvuruda bulunulan hususların dilekçelerde somut bir biçimde, mevzuata aykırı bulunma sebepleri ile birlikte gösterilmesi gerekmektedir. İşlemin hangi unsurlarının hangi gerekçelerle hukuka aykırı olduğu belirtilmeksizin sadece mevzuata aykırı olduğu gibi soyut ve mesnetsiz iddialara yer verilmesi halinde, Yönetmeliğin 8 inci maddesine aykırı olduğu gerekçesiyle başvurunun reddine ilişkin sorumluluk başvurana ait olacağından bu hususa dikkat edilmesi gerekmektedir.” açıklamasına yer verilmiştir.

4734 sayılı Kanun’un 53’üncü maddesi (j) bendinin (2) numaralı alt bendi uyarınca itirazen şikâyette bulunanlarca yatırılması zorunlu olan başvuru bedeli Kurum hesaplarına 01.12.2017 tarihinde yatırılmış olup banka dekontu 04.12.2017 tarihinde Kurum kayıtlarına alınmıştır.

İdarelerin ihalelerle temin ettiği ihtiyaçlar ile bu idarelerin üstlendikleri kamu hizmetlerinin kesintisiz ve etkin bir şekilde yerine getirilmesi arasında yakın bir ilişki bulunmaktadır. Bu sebeple idareler ihtiyaçlarını uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.

İhale sürecindeki işlem ve eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla yapılan şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularında bulunma, bu başvuruların incelenmesi ve karara bağlanmasına yönelik usul ve esaslar, 4734 sayılı Kanun ve ikincil mevzuatta hükmü altına alınmıştır.

4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinde, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday, istekli ve istekli olabileceklerin anılan Kanun’da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği hüküm altına alınmıştır.

İtirazen şikâyet başvurularında, başvuru ehliyetinin bulunup bulunmadığının her somut başvuruda başvurunun özelliğine göre değerlendirilmelidir. İtirazen şikâyet başvurularında ehliyet hususunun değerlendirilmesinde başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılıp bırakılmadığı; teklifi değerlendirme dışı bırakılmışsa bu konuya yönelik başvuruda bulunulup bulunulmadığının da incelenmesi gerekmektedir. Bu inceleme başvuru sahibinin menfaatinin güncel olup olmadığının saptanması için önem taşımaktadır

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru ehliyeti” başlıklı 5’inci maddesinde bir hak kaybı veya zarara uğrama ihtimaline ilişkin kıstaslar tekrar edildikten sonra, 16’ncı ve 17’nci maddelerde Kuruma yapılan başvuruların ehliyet yönünden öncelikle inceleneceği ve uygun olmayan başvuruların reddedileceği hüküm altına alınmıştır.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinde, başvuru ehliyetine ilişkin olarak başvuru sahibinin “menfaat ihlali” veya “zarara uğraması” veya “zarara uğramasının muhtemel olması” şartlarını arandığı, idari yargıda bu hususun sübjektif dava ehliyeti şeklinde ifade edildiği ve başvuru sahibinin başvurusunun hukuken korunması gerekli bir hak veya menfaate ilişkin olması gerektiği anlaşılmaktadır. Mevzuata ek olarak, Danıştay’ın yerleşik kararlarında, bahse konu menfaatin güncel, kişisel ve meşru bir nitelik taşıması gerektiği belirtilmektedir.

İhale komisyonu, başvuru sahibinin teklifini yaklaşık maliyetin üzerinde olması nedeniyle ekonomik açıdan ikinci avantajlı teklif olarak belirlememiştir. Başvuru sahibi teklifinin yaklaşık maliyetin üzerinde olması sebebiyle ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlenmemesine yönelik bir şikâyet başvurusunda bulunmamıştır. Bu sebeple ihalenin üzerinde bırakılma ihtimali olmadığından bir hak kaybı veya herhangi zarara uğraması söz konusu olmadığından başvurunun ehliyet yönünden reddedilmesi gerekmektedir.

İdarenin şikâyete cevap yazısında, birinci iddia kapsamındaki işlemlerin mevzuata uygun olduğu ifade edilmiş itirazen şikâyet başvurusunda bu iddianın somut bir biçimde, mevzuata aykırı bulunmama sebepleri ile işlemin hangi unsurlarının hangi gerekçelerle hukuka aykırı olduğu belirtilmeksizin sadece mevzuata aykırı olduğu soyut iddiasına yer verilmiştir. Bu iddia bakımından başvurunun İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 3’üncü maddesinin ikinci fıkrasının (ç) bendi ile İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in 11’inci maddesinin sekizinci fıkrasına aykırı olması sebebiyle şekil kuralları açısından da reddedilmesi gerekmektedir.

Başvuru sahibi üçüncü iddiasında ihale üzerinde bırakılan isteklinin %50’den fazla ortağı olan firmanın ihale tarihi itibarıyla vergi ve SGK borcu olduğu iddia edilmektedir. İhalenin İdari Şartnamesi’nin “Sözleşme yapılmasında isteklinin görev ve sorumluluğu” başlıklı 42’nci maddesinde “42.1. İhale üzerinde bırakılan istekli, sözleşmeye davet yazısının bildirim tarihini izleyen on gün içinde, ihale tarihinde 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığına dair belgeler ile kesin teminatı verip diğer yasal yükümlülüklerini yerine getirerek vererek sözleşmeyi imzalamak zorundadır.” düzenlemesi yer almaktadır. İdare tarafından şikâyete verilen cevapta ihale üzerinde bırakılan isteklinin sosyal güvenlik ve vergi borcu olup olmadığına ilişkin belgelerin kamu ihale mevzuatına uygun olarak sözleşmenin imzalanmasından önce idareye sunulacağı ve idarenin bu hususu o aşamada inceleyeceği belirtilmiştir. İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in 3’üncü maddesinin birinci fıkrasında “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday ve istekliler ile istekli olabilecekler şikayet başvurusunda bulunabilir.” açıklaması yer almaktadır. Bu iddianın bu hükme de aykırı olduğu sonucuna ulaşılmıştır. Ayrıca Danıştay ileride doğabilecek bir hak iddiasıyla açılan davalarda menfaat ihlalini kabul etmemektedir. İhale dokümanındaki düzenlemeler çerçevesinde şikâyetin yapıldığı aşamada gerçekleştirilmeyen bir işlemin başvuruya konu edilmesinin de mevzuata uygun olmadığı sonucuna varılmıştır.

Bu itibarla, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun ehliyet ve şekil yönünden reddedilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Başvurunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.