KİK Kararı: 2017/UH.IV-1246

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2017/021
Gündem No : 11
Karar Tarihi : 26.04.2017
Karar No : 2017/UH.IV-1246

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Hamdi GÜLEÇ

Üyeler: II. Başkan Şinasi CANDAN, Osman DURU, Erol ÖZ, Köksal SARINCA, Dr. Ahmet İhsan ŞATIR, Hasan KOCAGÖZ, Mehmet ATASEVER, Oğuzhan YILDIZ

BAŞVURU SAHİBİ:

Rubar Sosyal Hizmetler Peyzaj İnşaat Otomasyon Personel Teknik Destek ve İşletme Hizmetleri Taah. Nak. Tic. Ltd.Şti.,

Bağcılar Mah.1128. Sok. AGC Yapı Sitesi No : 9 A-Blok/1 Bağlar/DİYARBAKIR

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Elbistan Belediye Başkanlığı İhale Servisi,

Köprübaşı Mah. Cumhuriyet Meydanı No: 1 46300 Elbistan/KAHRAMANMARAŞ

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2017/92584 İhale Kayıt Numaralı “Park ve Bahçelerin Bakım Onarımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Elbistan Belediye Başkanlığı İhale Servisi tarafından 31.03.2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Park ve Bahçelerin Bakım Onarımı” ihalesine ilişkin olarak başvuru sahibince 24.04.2017 tarih ve 24180 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2017/1033 sayılı dosya kapsamında yapılan inceleme neticesinde ön inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Ön inceleme raporu ve ekleri incelendi.

Başvuru dilekçesinde özetle;

1. Başvuru sahibi, ihale üzerinde bırakılan isteklinin iş bitirme belgesinin EKAP kaydının bulunmadığı ve iş bitirme tutarının çelişkili olduğu,

2. İhale üzerinde bırakılan isteklinin aşırı düşük teklif açıklamasının mevzuata uygun olmadığı iddialarına yer verilmiştir.

İhale komisyonu tarafından başvuru sahibinin teklifi ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlenmemiştir. İhale üzerinde bırakılan isteklinin teklif fiyatı 2.111.007,00 TL iken başvuru sahibinin teklif fiyatı ise 2.205.267,00 TL’dir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinin birinci fıkrasında “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.” hükmüne,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru ehliyeti” başlıklı 5’inci maddesinde “(1) İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden;

…

c) İstekliler; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler, hakkında başvuruda bulunabilir.” hükmüne yer verilmiştir.

Yukarıda aktarılan hükümler gereğince, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden istekliler, yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabileceklerdir.

Başvuru sahibinin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlenmediği ve bu hususa ilişkin herhangi bir başvurusunun bulunmaması sebebiyle teklifinin ekonomik açıdan en avantajlı birinci veya ikinci teklif olma ihtimalinin bulunmamaktadır. Bu durumda ise ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması hususunda herhangi bir hak kaybının veya zararının olmadığı tespit edildiğinden, başvuru sahibinin şikâyet ehliyetinin bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Başvurunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Hamdi GÜLEÇ

Başkan

Şinasi CANDAN

II. Başkan

Osman DURU

Kurul Üyesi

Erol ÖZ

Kurul Üyesi

Köksal SARINCA

Kurul Üyesi

Dr. Ahmet İhsan ŞATIR

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Mehmet ATASEVER

Kurul Üyesi

Oğuzhan YILDIZ

Kurul Üyesi

KARŞI OY

Başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesinde yer alan iddialarının incelenmesi neticesinde, Kurul çoğunluğunca başvuru sahibinin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlenmediği ve bu hususa ilişkin herhangi bir başvurusunun bulunmaması sebebiyle teklifinin ekonomik açıdan en avantajlı birinci veya ikinci teklif olma ihtimalinin bulunmadığı, bu durumda ise ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması hususunda herhangi bir hak kaybının veya zarara uğramasının söz konusu olmadığından ehliyet yönünden “başvurunun reddine” karar verilmiştir.

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde belirttiği iddiaları kapsamında yapılan incelemeye göre;

İdareye şikâyet, Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi için, aday, istekli veya istekli olabileceklerin hukuken korunması gerekli bir hakkının veya menfaatinin olması gerekmektedir.

4734 sayılı Kanunun 4’üncü maddesinde geçen aday, istekli ve istekli olabilecek tanımları ile 54’üncü maddesinde yer alan ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin şikâyet ve itirazen şikayet yoluna başvurmaları yolundaki düzenleme, ihale dokümanı almayan kişilerin başvuruda bulunamayacaklarını, bu satın alma işleminin ehliyetin ön şartı olduğunu ortaya koymaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Başvuru ehliyeti” başlıklı 5’inci maddesinde ise “(1) İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden;

a) İstekli olabilecekler; ön yeterlik ve/veya ihale dokümanının verilmesi, ön yeterlik ve/veya ihale ilanında veya ön yeterlik ve/veya ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar,

b) Adaylar; belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan ihalelerde ön yeterlik başvurularının sunulması, değerlendirmesi ve sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem ve eylemler; belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan danışmanlık hizmet alımı ihalelerinde ise kısa listeye alınmış olmaları kaydıyla ayrıca ihale daveti ve/veya ihale dokümanının gönderilmesi, ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar,

c) İstekliler; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler,

hakkında başvuruda bulunabilir.

(2) Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (a), (d) ve (e) bentlerine göre yapılan ihalelerde oluşturulan şartları netleştirilmiş teknik şartname, birinci fıkranın (c) bendi kapsamında idari işlem veya eylem sayılır.” hükmü yer almaktadır.

Söz konusu ihalede, başvuru sahibi tarafından ihale dokümanı satın alınarak, ihaleye teklif verildiği, Kanun ve Yönetmelik hükmü uyarınca istekli statüsünü kazandığından ve teklifi ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlenmemekle birlikte ihale komisyonunca teklifi geçerli teklif olarak değerlendirildiğinden iddiasının incelenmesinin önünde hukuki engel bulunmamaktadır.

Hizmet alımı ihalelerinde sınır değerin, personel çalıştırmaya dayalı ihalelerde kar hariç yaklaşık maliyet tutarının kabul edildiği, personel çalıştırmaya dayalı olmayan ihalelerde ise yaklaşık maliyet, ihalenin ilk oturumunda teklif mektubu ve geçici teminatı usulüne uygun olduğu anlaşılan isteklilerin teklifleri ve Kurumca belirlenen (R) katsayısına göre Kamu İhale Genel Tebliğinde belirtilen formül üzerinden hesaplanan tutarın kabul edildiği, bu kurala göre idarece hesaplanan sınır değerin altında 12 isteklinin bulunduğunun anlaşıldığı ve bu isteklilerden aşırı düşük teklif açıklaması istenildiği, açıklama istenilen isteklilerden sadece Uslusan Gıda Tur. Tem. Tar. İş. Teks. Ltd. Şti., Adora Sos. Hiz. Per. Hiz. Tem. Gıd. Ltd. Şti. ve Rubar Sos. Hiz. İnş. Otom. Per. Tek. Tes. Ltd. Şti.nin aşırı düşük teklif açıklamasında bulunduğu, Uslusan Gıda Tur. Tem. Tar. İş. Teks. Ltd. Şti.nin aşırı düşük açıklamasının yeterli görülmediği, ihalenin açıklaması uygun bulunan Adora Sos. Hiz. Per. Hiz. Tem. Gıd. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı, ihale komisyonu kararında başvuru sahibi Rubar Sos. Hiz. İnş. Otom. Per. Tek. Tes. Ltd. Şti.nin aşırı düşük teklif açıklamasının yeterli görülüp görülmediğine ilişkin herhangi bir ifade veya açıklama yer almamakla birlikte, teklifinin geçerli kabul edildiğinin anlaşıldığı, buna göre başvuru sahibinin teklifi geçerli teklif olduğundan ve istekli sıfatını koruduğundan teklifi ihale komisyonunca ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlenmemekle birlikte, başvurunun esası incelendiğinde ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması, teklifi değerlendirme dışı bırakılan isteklilerin tekliflerinin değerlendirmeye alınması yönünde alınabilecek düzeltici işlem belirlenmesi kararı sonucunda başvuru sahibinin teklifinin idarece ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlenmesinin önünde hukuki hiçbir engel bulunmadığı gibi ayrıca daha sonra yapılacak değerlendirme ve alınacak ihale komisyon kararı ile ekonomik açıdan en avantalı ikinci teklif sahibi isteklinin de belirlenmesinin önünde de herhangi bir engel bulunmadığı,

Ekonomik açıdan en avantajlı birinci teklifin belirlendiği, başvuru sahibinin ekonomik açıdan en avantalı ikinci teklif sahibi olarak belirlenmediği bu ihalede, başvuru sahibinin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlenmemesini şikâyet konusu yapmadığı, şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularını ekonomik açıdan en avantajlı birinci teklif olmak için yaptığı, ihaleye, ihaleyi almak için teklif verildiği gibi şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularının da ekonomik açıdan en avantajlı birinci teklif olmak için yapıldığı,

Ekonomik açıdan en avantalı ikinci teklif sahibi isteklinin belirlenmediği ihalelerde fiyat sıralamasında 3, 4, 5, 6 ve 7’nci sıradaki isteklilerin de şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularında da ehliyetin yokluğu gibi bir sonuç ortaya çıkacağı, bu durumun şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularından elde edilecek sonuç bakımından uygun olduğunun söylenemeyeceği,

İhale komisyonunun ekonomik açıdan en avantajlı birinci teklifi belirlediği, iradesinin bu yönde olduğu, birinci istekli bir şekilde değerlendirme dışı bırakıldığında diğer istekliler arasından birinci isteklinin belirleneceği, ihalenin diğer bir istekli üzerinde bırakılacağı, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenmemenin birinci istekli olarak belirlenmeye engel olmadığı dikkate alındığında başvuru ehliyetinin olmadığının söylenemeyeceği,

Ayrıca, başvuru sahibinin iddialarının, ihale üzerinde bırakılan isteklinin yeterlik değerlendirmesine ilişkin olarak sunduğu iş bitirme belgesinin EKAP kaydının bulunmadığı ve iş bitirme tutarının çelişkili olduğuna ve aşırı düşük teklif açıklamasının mevzuata uygun olmadığına

ilişkin olduğu dikkate alındığında, başvuru sahibinin iddiaları ve eşit muamele ilkesi çerçevesinde yapılacak inceleme sonucunda bazı isteklilerin teklifleri değerlendirme dışı bırakılabileceğinden, teklifleri değerlendirme dışı bırakılan bazı isteklilerin teklifleri ise değerlendirmeye alınabileceğinden ihalede teklif sıralamasının değişebileceği, dolayısıyla bu husus ihale sonucunu doğrudan etkileyebileceğinden başvuru sahibinin iddialarına ilişkin olarak ehliyetinin kabulünün yanı sıra, anılan Yönetmeliğin 16’ncı maddesinde sayılan diğer unsurlar da başvuru sahibi tarafından yerine getirildiğinden işin esasının incelenmesinin gerektiği değerlendirilmiştir.

Açıklanan nedenlerle; başvuru sahibinin iddiaları kapsamında yukarıda yapılan değerlendirmeler doğrultusunda, işin esasının incelenmesi gerektiği yönündeki düşüncem ile bu iddiaya ilişkin Kurul çoğunluğunca alınan “başvurunun reddine” niteliğindeki karara katılmıyorum.

Köksal SARINCA

Kurul Üyesi