KİK Kararı: 2017/UH.III-809

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2017/013
Gündem No : 24
Karar Tarihi : 15.03.2017
Karar No : 2017/UH.III-809

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Hamdi GÜLEÇ

Üyeler: II. Başkan Şinasi CANDAN, Osman DURU, Erol ÖZ, Köksal SARINCA, Dr. Ahmet İhsan ŞATIR, Hasan KOCAGÖZ, Mehmet ATASEVER, Oğuzhan YILDIZ

BAŞVURU SAHİBİ:

Şakir UZUN – Evrensel Dental Özel Çok Amaçlı Diş Protez Lab.,

Şehit Adem Yavuz Sk. No: 5/9 Kızılay Çankaya/ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Yozgat İli Kamu Hastane Birliği Genel Sekreterliği,

Karatepe Mah. Ofis Üstü Yozgat Devlet Hastanesi Ek Bina - 4 1 66100 Merkez/YOZGAT

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2017/32025 İhale Kayıt Numaralı “2017/2018 Yılları 20 Aylık Diş Protez Hizmet” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Yozgat İli Kamu Hastane Birliği Genel Sekreterliği tarafından 23.02.2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “2017/2018 Yılları 20 Aylık Diş Protez Hizmet” ihalesine ilişkin olarak Şakir Uzun’un 07.02.2017 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 16.02.2017 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 21.02.2017 tarih ve 10590 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 21.02.2017 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2017/487 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. Teknik Şartname’nin 5.3’üncü maddesinde teknisyenlerin nitelik göstergesi olarak en az 2 yıl diş ve/veya protez laboratuvarında çalıştığını gösteren SGK çıktılarının istenilmesinin Hizmet Alımları İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 40’ıncı maddesine aykırılık teşkil ettiği,

2. Anılan Şartname maddesindeki firmanın sorumluluğunda olan işleri yürütecek olan elemanlar haftalık çalışma saatlerinin tamamını idarede geçireceğinden Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.3’üncü maddesine göre teklif fiyata dahil giderler arasında işçilik giderine de yer verilmesi gerektiği,

3. Teknik Şartname’nin 5.3, 6, 7.5, 9.26, 10.10 ve 10.23’üncü maddelerinde yer alan personele ilişkin düzenlemeler birbirleriyle uyumsuz olduğundan anılan Şartname’den çıkarılması gerektiği,

4. Garanti Belgesi Yönetmeliği’nin 3’üncü maddesinde malın garantisinden bahsedilip, hizmetin garantisinden bahsedilmemesi, anılan Yönetmelik ekinde yer alan listede diş protez hizmetlerinin bulunmaması ve Sağlık Bakanlığı Tedavi Hizmetleri Genel Müdürlüğünün 2010/11 sayılı Genelgesi’ne göre diş protez hizmetlerinin hizmet alımlarına konu garanti kapsamına girmemesi nedenleriyle Teknik Şartname’nin hastaya teslim edilen işlerin garantisini düzenleyen 7.2, 9.19, 10.5 ve 10.6’ncı maddelerinin Şartname’den çıkarılması gerektiği,

5. Teknik Şartname’nin 7.3’üncü maddesinde uygunluğu kabul edilmeyen protez dökümlerinin laboratuvar tarafından ücretsiz olarak tekrar yapılacağının, 9.5’inci maddesinde ise protezlerin ağza takılacak durumda olmadığı durumda yüklenici firmanın protezi yenilemek zorunda olduğunun belirtildiği, ancak anılan uygunluğun hangi kriterlere göre belirleneceğinden bahsedilmediği, bu nedenle söz konusu durumlara açıklık getirilmesi gerektiği,

6. Teknik Şartname’nin 9.27’nci maddesinin (a) bendinde bulunan metal dökümlerinin indüksiyon cihazında yapılması gerektiğine yönelik düzenlemenin Kamu İhale Kanunu’nun 5’inci maddesine aykırı olduğu, rekabet ortamının sağlanamayacağı, katılımın düşük olacağı, teklif sayısının sınırlı ve teklif fiyatları yüksek olacağından kamu zararı oluşacağı, bu nedenlerle anılan maddenin Şartname’den çıkarılması gerektiği,

7. Teknik Şartname’nin 10.17’nci maddesinde yüklenicinin kırık tamiri, besleme, diş ilavesi gibi kron köprü tamiri, döküm kroşe ilavesi ve ızgara ilavesi işlerini yapmakla yükümlü olduğunun ve bunlar için ayrı bir ücret istemeyeceğinin düzenlendiği, ancak Sağlık Uygulama Tebliği’nde yer alan söz konusu işlerin bedellerinin idare tarafından alınmasına rağmen yükleniciye bedelsiz olarak yaptırılmasının kamu ihale mevzuatına ve Türk Ticaret Kanunu’na uygun olmadığı,

8. Teknik Şartname’nin 12.6’ncı maddesinde metal alaşımı ve porselen tozlarının aynı üretici firmaya ait olmasına yönelik düzenlemenin Kamu İhale Kanunu’nun 17’nci maddesinin (a) ve (b) bentlerine aykırı olduğu, bu nedenle söz konusu düzenlemenin Teknik Şartname’den çıkarılması gerektiği,

9. Sözleşme Tasarısı’nın 12.1’inci maddesinde ödemelerin hizmet işleri kabul tutanağının düzenlenmesini müteakip 120 gün içerisinde yapılacağının düzenlendiği, ancak idarelerin ödemeleri öncelik sıralamasına göre yapması gerektiği, buna göre ihale konusu iş Döner Sermayeli İşletmeler Bütçe ve Muhasebe Yönetmeliği’nin 22’nci maddesinin (ç) bendi kapsamında olduğundan, söz konusu maddenin Sözleşme Tasarısı’ndan çıkarılması gerektiği,

10. Sözleşme Tasarısı’nın 16.1’inci maddesinin, hizmet tip sözleşmesinin ilgili dip notuna, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 4.2’nci maddesine, Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin 25.11.2009 tarihli ve E:2009/8975, K:2009/13832 sayılı kararına ve Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumu Hukuk Müşavirliğinin 22.01.2016 tarihli ve 903357 sayılı gecikme cezaları hakkındaki görüş yazısına uygun olarak “Yüklenicinin sözleşmeye uygun olarak malın/işin kısmi kabule konu olan kısmını süresinde teslim etmemesi/bitirmemesi halinde, idare tarafından en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak düzeltilmeyen/bitirilmeyen kısmın bedelinin … (idare onbinde birden az, yüzde ikiden fazla olmamak üzere belirlediği oranında gecikme cezası uygulanır)” şeklinde düzenlenmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Personel durumuna ilişkin belgeler” başlıklı 40’ncı maddesinin ikinci fıkrasında “Çalıştırılacak personelin nitelikleri ve deneyim süresi ile bunları tevsik edecek belgelere ilişkin düzenleme teknik şartnamede yapılır. Asgari deneyim süresi öngörülmesi halinde, bu süre bir yıldan az beş yıldan fazla olmamak üzere idare tarafından belirlenir. Deneyim süresi mezuniyet tarihi esas alınarak mezuniyete ilişkin belge ile tevsik edilir. Personelin niteliğini ve deneyim süresini gösteren belgeler sözleşmenin imzalanmasının ardından işe başlanmadan önce yüklenici tarafından idareye sunulur.” hükmüne,

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu hizmetin;

a) Adı: 2017/2018 Yılları 20 Aylık Diş Protez Hizmet

b) Miktarı ve türü:

2017-2018 Yılları 20 Aylık 4 Kısım Diş Protez Hizmet Alımı

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

c) Yapılacağı yer: Yozgat İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliğine Bağlı Sağlık Tesislerimiz( Akdağmadeni D.H., Boğazlıyan D.H., Çayıralan D.H., Çekerek D.H., Saraykent D.H., Sarıkaya D.H. Şefaatli D.H., Yerköy D.H. ve ADSM

ç) Bu bent boş bırakılmıştır.” düzenlemesine,

Aynı Şartname’nin “Kısmi teklif verilmesi” başlıklı 20’nci maddesinde “20.1. Bu ihalede kısmi teklif verilebilir.

20.2. Kısmi teklife ilişkin açıklamalar

20.2.1.

Bu İhalede Değerlendirmeler her bir kısım üzerinden ayrı ayrı yapılacaktır. İstekliler Kısımların tamamına ayrı ayrı teklif verebileceği gibi kısımlardan birine de teklif verebilirler. İhtiyaç listesinde yer alan kısımlardan biri veya daha fazlası istekli üzerinde kalabilir ve sözleşme imzalanabilir. İstekliler kısımda bulunan her kaleme teklif vermek zorundadır. Kısmın içinde bulunan kalemlerden birine teklif verilmemesi halinde teklif geçersiz sayılır.” düzenlemesine,

İhalenin 1’inci kısmına (Yozgat Ağız ve Diş Sağlığı Merkezi) ilişkin Teknik Şartname’nin “Diş protez teknisyenleri” başlıklı 5.3’üncü maddesinde “…Ayrıca bu laboratuvarda sağlık bakanlığından belgeli en az 3(Üç) diş protez teknisyeni bulunması gerekir. Nitelik göstergesi olarak ta bu teknisyenlerin en az iki yıl diş ve/veya protez laboratuvarında çalıştığını gösterir SGK çıktıları sözleşme sonrası işe başlamadan ibraz edilecektir. (Sözleşmenin imzalanmasından sonraki 3 gün içerisinde diplomaların veya teknisyenlik belgelerinin aslı idareye gösterilerek aslı gibidir yaptırılarak hastanemiz idaresine bir nüshası teslim edilecek.)

— Hekimler tarafından alınan ölçülerin modellerinin elde edilmesi ve hekimler tarafından onaylanmasını sağlamak, provalar sırasında çıkabilecek sorunların yerinde giderilmesinde hekimin talebi olduğunda yardımcı olmak için firma kendi adına görev yapacak irtibatı sağlamak ve firmanın mesuliyetinde olan iş ve işlemleri yürütecek yeterli sayıda eleman bulunduracaktır.

…

--- İhale kapsamında yukarıda sayılan belirtilen personeller haftalık çalışma saatlerinin tamamını hastanelerde geçirmeyecekler, hastane içindeki protez işlerinin takibi, klinikler ve laboratuvar arasında işlerin transferi ve takibi, alginat ölçü gibi erken alçı dökülmesi gereken işlerin alçı dökümünü sağlamak, hasta takiplerini HBYS sistemi üzerinden yapmak gibi görevleri yerine getireceklerdir...” düzenlemesine yer verilmiştir.

Başvuruya konu ihalenin Yozgat İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliğine bağlı sağlık tesislerinin diş protezi hizmet alımı ihalesi olduğu, 4 kısımdan oluştuğu, başvuru sahibi tarafından ihalenin 1’inci kısmına ilişkin Teknik Şartname’ye ve Sözleşme Tasarısı’na ilişkin iddialarda bulunulduğu anlaşılmıştır.

Başvuru sahibi tarafından ihalenin 1’inci kısmına (Yozgat Ağız ve Diş Sağlığı Merkezi) ilişkin Teknik Şartname’nin 5.3’üncü maddesinde teknisyenlerin nitelik göstergesi olarak en az 2 yıl diş ve/veya protez laboratuvarında çalıştığını gösteren SGK çıktılarının istenilmesinin Hizmet Alımları İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 40’ıncı maddesine aykırılık teşkil ettiği iddia edilmektedir.

Teknik Şartname’nin 5.3’üncü maddesinde ilgili laboratuvarda bulunması öngörülen diş teknisyenlerinin en az iki yıl diş ve/veya protez laboratuvarında çalıştıklarını gösterir SGK çıktılarının sözleşme sonrası işe başlamadan ibraz edileceği, sözleşmenin imzasından sonraki 3 gün içerisinde de diplomaların veya teknisyenlik belgelerinin bir nüshasının idareye teslim edileceği düzenlendiğinden, anılan düzenleme ile ibrazı ve teslimi gereken belgelerin teklif ekinde sunulması gereken yeterlik belgeleri olmadığı, Teknik Şartname’deki söz konusu düzenlemenin sözleşmenin yürütülmesi aşamasına ilişkin olduğu ve ihaleye katılıma engel teşkil etmeyeceği anlaşıldığından iddianın yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.3’üncü maddesinde “Personel çalıştırılmasına dayalı olmayan bir hizmet alımına ilişkin ihale dokümanında haftalık çalışma saatlerinin tamamını idarede geçirecek personel sayısının belirtilmesi halinde teklif fiyata dahil giderler arasında işçilik giderine yer verilmesi gerekmektedir.” açıklamasına yer verilmiştir.

Başvuru sahibi tarafından yüklenicinin sorumluluğunda olan işleri yürütecek olan elemanlar haftalık çalışma saatlerinin tamamını idarede geçireceğinden Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.3’üncü maddesine göre teklif fiyata dahil giderler arasında işçilik giderine de yer verilmesi gerektiği iddia edilmektedir.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin anılan maddesinden ihale dokümanında haftalık çalışma saatlerinin tamamını idarede geçirecek personel sayısının belirtilmesi halinde teklif fiyata dahil giderler arasında işçilik giderine yer verilmesi gerektiği anlaşılmıştır.

İhalenin 1’inci kısmına ilişkin Teknik Şartname’nin 5.3’üncü maddesinde ihale kapsamında çalıştırılacak personelin haftalık çalışma saatlerinin tamamını hastanelerde geçirmeyecekleri düzenlendiğinden söz konusu iddia yerinde bulunmamıştır.

3. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “…Başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak;

…

c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikayete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikayet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine,

karar verilir…” hükmüne,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin ikinci fıkrasında “Dilekçelerde aşağıdaki hususlara yer verilir;

…

ç) Başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı deliller…” hükmüne,

Aynı Yönetmelik’in “Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 16’ncı maddesinde “(1) Başvurular öncelikle;

…

ı) Başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin belirtilip belirtilmediği,

yönlerinden sırasıyla incelenir…” hükmüne,

Anılan Yönetmelik’in “Ön inceleme konularına aykırılık üzerine alınacak kararlar” başlıklı 17’nci maddesinin birinci fıkrasında “16 ncı maddenin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine karar verilir.” hükmüne yer verilmiştir.

Başvuru sahibi tarafından ihalenin 1’inci kısmına ilişkin Teknik Şartname’nin 5.3, 6, 7.5, 9.26, 10.10 ve 10.23’üncü maddelerinde yer alan personele ilişkin düzenlemeler birbirleriyle uyumsuz olduğundan anılan Şartname’den çıkarılması gerektiği iddia edilmektedir.

Yapılan incelemede, başvuru sahibi tarafından anılan Şartname maddelerinde yer alan personele ilişkin düzenlemelerin hangi yönlerden birbirleriyle uyumsuz olduğuna yer verilmediği anlaşıldığından söz konusu iddianın dayanaksız olduğu sonucuna varılmıştır. Bu nedenle, başvuru sahibinin iddiası uygun bulunmamıştır.

4. Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

13.06.2014 tarihli ve 29029 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Garanti Belgesi Yönetmeliği’nin “Kapsam” başlıklı 2’nci maddesinde “Bu Yönetmelik, garanti belgesi ile satılmak zorunda olan ekli listede yer alan malları kapsar.” hükmünün,

Anılan Yönetmelik’in ekinde 6502 Sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun Gereğince Garanti Belgesi İle Satılması Zorunlu Olan Ürünler Listesi’nin,

Sağlık Bakanlığı Tedavi Hizmetleri Genel Müdürlüğü’nün 2010/11 sayılı Genelgesi’nin ilk paragrafında “Sağlık Bakanlığı’na bağlı Sağlık Kurumlarının tıbbi cihaz, mal ve hizmet alımı, kit veya sarf karşılığı cihaz kullanma uygulaması ve ödenek talepleri ile kamu sağlık tesislerinin tıbbi cihaz tahsisine ilişkin karşılaşılan sorunların giderilmesi ve uygulama birliğinin sağlanması bakımından Bakanlığımızca değişik tarihlerde yayınlanmış olan genelgeler birleştirilerek yeni düzenleme yapılması gerekli görülmüştür. Bu kapsamda tıbbi cihazlarla ilgili mal ve hizmet alımı işlemlerine ilişkin esas ve usuller aşağıda belirtilmiştir.” ifadelerinin yer aldığı görülmüştür.

Başvuru sahibi tarafından Garanti Belgesi Yönetmeliği’nin 3’üncü maddesinde malın garantisinden bahsedilip, hizmetin garantisinden bahsedilmemesi, anılan Yönetmelik ekinde yer alan listede diş protez hizmetlerinin bulunmaması ve Sağlık Bakanlığı Tedavi Hizmetleri Genel Müdürlüğünün 2010/11 sayılı Genelgesi’ne göre diş protez hizmetlerinin hizmet alımlarına konu garanti kapsamına girmemesi nedenleriyle ihalenin 1’inci kısmına ilişkin Teknik Şartname’nin hastaya teslim edilen işlerin garantisini düzenleyen 7.2, 9.19, 10.5 ve 10.6’ncı maddelerinin Şartname’den çıkarılması gerektiği iddia edilmektedir.

Yapılan incelemede, ihale konusu diş protez hizmetinin Garanti Belgesi Yönetmeliği’nin ekindeki Liste’de yer almadığı ve Sağlık Bakanlığı Tedavi Hizmetleri Genel Müdürlüğünün 2010/11 sayılı Genelgesi’nin kapsamının tıbbi cihazlarla ilgili mal ve hizmet alımı işlemlerinin olduğu tespit edildiğinden, diş protez hizmetinin anılan Yönetmelik ve Genelge kapsamında bulunmadığı anlaşılmış olup, bu durumun diş protez hizmetinin garantisinin ihale dokümanında düzenlenmesinin önünde bir engel oluşturmadığı anlaşıldığından iddia yerinde bulunmamıştır.

5. Başvuru sahibinin 5’inci iddiasına ilişkin olarak:

İhalenin 1’inci kısmına ilişkin Teknik Şartname’nin 7.3’üncü maddesinde “Teslim aşamasında uygunluğu kabul edilmeyen protez dökümleri laboratuvar tarafından ücretsiz olarak tekrar yapılacaktır. Yapılan iskelet dökümleri ve kron köprü protezleri hasta ve hekim tarafından kabul edilecek hale gelinceye kadar yüklenici firma bunu sağlamak zorundadır.” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin 9.5’inci maddesinde “Bitirilmiş kron-köprü protezlerde ve iskelet dökümlerde meydana gelmiş olan deformasyonlar veya uyum bozuklukluları sonucu protezler ağıza takılacak durumda değil ise yüklenici firma o protezleri yenilemek zorundadır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuru sahibi tarafından yukarıda yer alan düzenlemelerde yüklenici tarafından imal edilen protezin hangi kriterlere göre uygun olarak belirleneceğinden bahsedilmediği iddia edilmektedir.

Yapılan incelemede, söz konusu Şartname’nin 7.3’üncü maddesinde yer alan düzenlemeden uygunluk kriterinin hasta ve hekim tarafından kabul edilmesi, 9.5’inci maddesinde ise uygunluk kriterinin protezlerin ağza takılacak durumda teslim edilmesi olduğu anlaşıldığından iddia yerinde bulunmamıştır.

6. Başvuru sahibinin 6’ncı iddiasına ilişkin olarak:

İhalenin 1’inci kısmına ilişkin Teknik Şartname’nin 9.27’nci maddesinin (a) bendinde “Yapılacak olan metal dökümleri “ İndüksiyon Cihazında “ dökülmesi ve metallerde çupa kesinlikle kullanılmaması gerekmektedir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuru sahibi tarafından yukarıda yer alan Şartname düzenlemesinin rekabet ortamının sağlanmasına engel olacağı, teklif sayısının sınırlı ve teklif fiyatları yüksek olacağından kamu zararı oluşturacağı iddia edilmektedir.

Yapılan incelemede, başvuru sahibi tarafından anılan Şartname maddesindeki düzenlemenin hangi yönleriyle ve hangi sebeplerle rekabet ortamının sağlanmasına engel olacağına yer verilmediği anlaşıldığından söz konusu iddianın dayanaksız olduğu sonucuna varılmıştır. Bu nedenle, başvuru sahibinin iddiası uygun bulunmamıştır.

7. Başvuru sahibinin 7’nci iddiasına ilişkin olarak:

İhalenin 1’inci kısmına ilişkin Teknik Şartname’nin 10.17’nci maddesinde “Yüklenici firma kırık tamiri, besleme, diş ilavesi, kroşe ilavesi gibi kron köprü tamiri döküm kroşe ilavesi ve ızgara ilavesi işlerini de yapmakla yükümlüdür. Ve bunlar için ayrı bir ücret istenmeyecektir.” düzenlemesine yer verilmiştir.

Başvuru sahibi tarafından yukarıda yer alan düzenlemeye göre Sağlık Uygulama Tebliği’nde yer alan kırık tamiri, besleme, diş ilavesi, kroşe ilavesi, kron köprü tamiri, döküm, kroşe ilavesi ve ızgara ilavesi işlerinin bedelleri idare tarafından alınmasına rağmen, söz konusu işlerin yükleniciye bedelsiz olarak yaptırılmasının kamu ihale mevzuatına ve Türk Ticaret Kanunu’na uygun olmadığı iddia edilmektedir.

Yapılan incelemede, başvuru sahibi tarafından söz konusu Şartname maddesindeki düzenlemenin kamu ihale mevzuatında ve Türk Ticaret Kanunu’nda yer alan hangi düzenlemelere aykırı olduğu hususu belirtilmediğinden iddianın mesnetsiz olduğu sonucuna varılmıştır. Bu nedenle, başvuru sahibinin iddiası uygun bulunmamıştır.

8. Başvuru sahibinin 8’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Yasak fiil veya davranışlar” başlıklı 17’nci maddesinde “İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:

a) Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla ihaleye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek.

b) İsteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak…” hükmü,

İhalenin 1’inci kısmına ilişkin Teknik Şartname’nin 12.6’ncı maddesinde “Porselen işlerinde kullanılan metal alaşımı ve porselen tozlarının aynı üreten firmaya ait olması, renk skalasına uyan renk seçeneklerinin bulunması ve laboratuvarlar tarafından gönderilen elemanların renk seçim skalalarını yanlarında bulundurmaları zorunludur.” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuru sahibi tarafından metal alaşımı ve porselen tozlarının aynı üretici firmaya ait olmasına yönelik yukarıda yer alan düzenlemenin Kamu İhale Kanunu’nun 17’nci maddesinin (a) ve (b) bentlerine aykırı olduğu iddia edilmektedir.

4734 sayılı Kanun’un 17’nci maddesinde ihalelerde bulunulması yasak olan fiil veya davranışların belirtildiği, iddia konusu metal alaşımı ve porselen tozlarının aynı üretici firmaya ait olmasına yönelik düzenleme ile yasak fiil ve davranışlar arasında bir ilgi bulunmadığı anlaşıldığından söz konusu iddia yerinde bulunmamıştır.

9. Başvuru sahibinin 9’uncu iddiasına ilişkin olarak:

Döner Sermayeli İşletmeler Bütçe ve Muhasebe Yönetmeliği’nin “Ödemelerin yapılmasında öncelik” başlıklı 22’nci maddesinde “(1) İşletmelerin nakit mevcudunun tüm ödemeleri karşılayamaması hâlinde giderler, muhasebe kayıtlarına alınma sırasına göre ödenir.

Ancak, bu ödemelerin yapılmasında sırasıyla;

a) Katkı payları hariç olmak üzere özlük haklarına ilişkin ödemelere,

b) Kanunları gereğince diğer kamu idarelerine ödenmesi gereken vergi, resim, harç, prim, fon kesintisi, pay ve benzeri tutarlara,

c) Çeşidine bakılmaksızın Bakanlıkça belirlenen tutarın altındaki giderlere ilişkin ödemelere,

ç) İhalesi yapılan temizlik, yemek hazırlama ve dağıtım, güvenlik, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmet alımları gibi yoğun emek gerektiren, düzenli ve kesintisiz yürütülmesi gereken hizmetlere ilişkin ödemelere,

d) Mevzuatları gereği döner sermaye gelirlerinden; personele yapılacak ek ödeme, katkı payı gibi ödemelere,

öncelik verilir.

(2) İşletmelerin nakit mevcudunun yeterli olması durumunda ödemeler, ödeme emri belgelerinin muhasebe biriminin kayıtlarına giriş sırasına göre yapılır. Ödeme emri belgesi ve eki belgeler üzerinde Yönetmeliğin 20 nci maddesine göre yapılan kontroller sonucunda noksanlığı tespit edilerek tamamlanmak üzere işletmelerin ilgili birimine iade edilen ödeme emri belgelerindeki tutar, noksanlık tamamlanarak muhasebe birimi kayıtlarına alınır ve yeni giriş sırasına göre ödenir.” hükmü,

Sözleşme Tasarısı’nın 12.1’inci maddesinde “Sözleşme bedeli (ilave işler nedeniyle meydana gelebilecek artışlara ilişkin bedel dahil) Kamu Hastaneleri Birliği Döner Sermaye Muhasebe Birimince ve Genel Şartnamenin hatalı, kusurlu ve eksik işlere ilişkin hükümleri saklı kalmak kaydıyla aşağıda öngörülen plan ve şartlar çerçevesinde ödenecektir:

Ödemeler aylık Hakedişler halinde açıklamalar doğrultusunda Hizmet İşleri Kabul Tutanağının düzenlenmesine muteakip 120 gün içerisinde yapılacaktır…” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuru sahibi tarafından iddia konusu Tasarı maddesindeki ödemelerin işlerin kabul tutanağının düzenlenmesini takip eden 120 gün içinde yapılacağına ilişkin düzenlemenin, idarelerin ödemeleri öncelik sıralamasına göre yapması gerektiğinden ve ihale konusu iş Döner Sermayeli İşletmeler Bütçe ve Muhasebe Yönetmeliği’nin 22’nci maddesinin (ç) bendi kapsamında olduğundan Sözleşme Tasarısı’ndan çıkarılması gerektiği iddia edilmektedir.

Sözleşme Tasarısı’nın 12.1’inci maddesindeki düzenlemeden aylık hakedişlerin işin kabul tutanağı düzenlendikten sonra 120 gün içerisinde yapılacağı, Döner Sermayeli İşletmeler Bütçe ve Muhasebe Yönetmeliği’nin 22’nci maddesinin birinci fıkrasında ise döner sermayeli işletmelerin nakit mevcudunun tüm ödemeleri karşılayamaması halinde ödemelerin öncelik sıralamasının belirtildiği, ihale konusu işin de bu fıkranın (ç) bendinde bulunan “düzenli ve kesintisiz yürütülmesi gereken hizmetler” kapsamında bulunduğu anlaşılmıştır.

Bu bağlamda, bahsi geçen Yönetmelik maddesinde sadece ödemelerin yapılmasındaki öncelik sıralamasının belirtildiği, ödemelerin kabul tutanağının düzenlendiği tarihten itibaren kaç gün içerisinde yapılması gerektiğine ilişkin bir hüküm bulunmadığı tespit edildiğinden söz konusu iddia yerinde bulunmamıştır.

10. Başvuru sahibinin 10’uncu iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin 26 numaralı dipnotunda “Bu madde aşağıda belirtilen açıklamalara uygun olarak İdare tarafından düzenlenecektir:

…

(3) İşin özelliği gereği sürekli tekrar eden nitelikteki işlerde, işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, idarece her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere kesilecek ceza miktarı, sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir. Ayrıca, bu aykırılıkların ardı ardına veya aralıklı olarak gerçekleştirilmek suretiyle belli bir sayıya ulaşması durumunda, yukarıda öngörülen ceza uygulanmakla birlikte 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceği hususu ile sözleşmenin bu şekilde feshedilebilmesi için gerekli olan aykırılık sayısı (iki veya daha fazla) idarece belirlenerek bu maddede yazılacaktır. Ancak ağır aykırılık hallerinde, bu aykırılık halleri maddede belirtilmek kaydıyla, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi yukarıda öngörülen şekilde sözleşmenin feshedilebileceği hususuna da idarece gerek görülmesi halinde bu maddede yer verilecektir.

…

(5) İdare tarafından kesilecek cezanın toplam tutarının, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30’unu geçmeyeceği hususu da bu maddede belirtilecektir.” açıklamasına,

Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.1’inci maddesinde “Teknik Şartnamede belirtilen işlere ait usul ve esaslarla alakalı tespit edilen olumsuzlukların giderilmesine yönelik düzeltmeleri yapmak üzere İdare yüklenici laboratuvara 10 ( on ) günden az olmamak kaydı ile makul bir süre tanır, aynı hatanın; 2. Defa tekrarında sözleşme bedelinin % 0,3'i(yüzdesıfırüç) oranında, 3. Defa tekrarında sözleşme bedelinin % 0,4 'ü(yüzdesıfırdört) oranında, 4. Defa tekrarında ise sözleşme bedelinin % 0,5 (yüzdesıfırbeş) oranında cezai müeyyide uygulanacak ve protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme tek taraflı olarak fesih edilecektir.

İdare tarafından kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30'unu geçmeyecektir.” düzenlemesine yer verilmiştir.

Başvuru sahibi istekli tarafından anılan Tasarı maddesinin Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin ilgili dipnotuna uygun olarak düzenlenmesi gerektiği iddia edilmektedir.

Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin 26 numaralı dipnotuna göre ihale konusu iş gibi sürekli tekrar eden hizmet işlerinin sözleşmelerinde, işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, idarece her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere sözleşme bedelinin % 1’ini geçmeyecek şekilde ceza kesileceğinin, ayrıca 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedilebilmesi için gerekli olan aykırılık sayısının belirtilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.1’inci maddesinde yapılan düzenleme incelendiğinde, idarenin sözleşmenin yürütülmesinde birinci aykırılıkta ceza öngörmediği ve yükleniciye aykırılığın giderilmesi için yalnızca süre tanıyacağı, aynı aykırılığın ikinci kez tekrarında sözleşme bedelinin binde üçü, üçüncü tekrarında binde dördü, dördüncü tekrarında ise binde beşi oranında cezai müeyyide uygulayarak dört tekrar halinde sözleşmeyi feshedeceğinin düzenlendiği, toplam kesilecek ceza miktarının da sözleşmenin %30’unu geçmeyeceğini açıkça belirttiği, Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşmenin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesi ve bu maddenin düzenlenmesine ilişkin 26 numaralı dipnottaki açıklamalar incelendiğinde idareye her aykırılık durumunda cezai müeyyide öngörme zorunluluğunun getirilmediği, birinci aykırılık bakımından ceza öngörülmemesinin de yükleniciler lehine olduğu, tüm bunların ötesinde söz konusu düzenlemelerin sözleşmenin yürütülmesi aşamasında ihtimale dayalı halleri düzenlediği ve ihaleye katılıma engel teşkil etmeyeceği dikkate alındığında iddianın yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Hamdi GÜLEÇ

Başkan

Şinasi CANDAN

II. Başkan

Osman DURU

Kurul Üyesi

Erol ÖZ

Kurul Üyesi

Köksal SARINCA

Kurul Üyesi

Dr. Ahmet İhsan ŞATIR

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Mehmet ATASEVER

Kurul Üyesi

Oğuzhan YILDIZ

Kurul Üyesi