KİK Kararı: 2017/UH.III-807

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2017/013
Gündem No : 22
Karar Tarihi : 15.03.2017
Karar No : 2017/UH.III-807

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Hamdi GÜLEÇ

Üyeler: II. Başkan Şinasi CANDAN, Osman DURU, Erol ÖZ, Köksal SARINCA, Dr. Ahmet İhsan ŞATIR, Hasan KOCAGÖZ, Mehmet ATASEVER, Oğuzhan YILDIZ

BAŞVURU SAHİBİ:

Karaelmas Kurumsal Personel Hiz. A.Ş. ,

Kurtuluş Mah. Rana Sok. No: 1 Soma/MANİSA

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Manisa Şehzadeler Belediyesi Özel Kalem Müdürlüğü

1. Anafartalar Mah. Gazi Osman Paşa Cad. No: 25 Şehzadeler/MANİSA

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2016/459209 İhale Kayıt Numaralı “2017 Yılı Özel Kalem Müdürlüğü Yardımcı Personel Çalıştırılması İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Şehzadeler Belediyesi Özel Kalem Müdürlüğü tarafından 28.11.2016 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “2017 Yılı Özel Kalem Müdürlüğü Yardımcı Personel Çalıştırılması İşi” ihalesine ilişkin olarak Karaelmas Kurumsal Personel Hizmetleri A.Ş.nin 15.02.2017 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 23.02.2017 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 27.02.2017 tarih ve 11677 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 27.02.2017 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2017/526 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

İlk ihale komisyonu kararı sonrası geçici teminatlarını idareden iade aldıklarını, ancak Kamu İhale Kurumu’nun 11.01.2017 tarih ve 2017/UH.III-127 sayılı Kurul Kararı sonrası alınan 15.02.2017 tarihli ikinci ihale komisyonu kararında geçici teminatlarının eksik olması gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı ve bu gerekçeyle şikayet ehliyetinin bulunmadığı gerekçesiyle başvurularının reddedildiği, oysaki idarenin yeni oluşan hukuki durumu göz önüne alarak iade edilen geçici teminatları isteklilerden yeniden istemesinin gerektiği ve İkinci kez aynı ihale kayıt numaralı ihaleye itirazen şikayet başvurusunda bulunduklarından dolayı taraflarınca ikinci kez ödenen başvuru bedelinin iadesinin gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu hizmetin;

a) Adı: 2017 Yılı Özel Kalem Müdürlüğü Yardımcı Personel Çalıştırılması İşi

b) Miktarı ve türü: 01.01.2017 -31.12.2017 tarihleri arasında 7 personel hizmet alımı işi

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

c) Yapılacağı yer: Şehzadeler Belediyesi Özel Kalem Müdürlüğü

ç) Bu bent boş bırakılmıştır.” düzenlemesi,

İdari Şartname’nin “Tekliflerin geçerlilik süresi” başlıklı 24’üncü maddesinde “24.1. Tekliflerin geçerlilik süresi, ihale tarihinden itibaren 90 (doksan) takvim günüdür.

24.2. İhtiyaç duyulması halinde, teklif geçerlilik süresinin en fazla yukarıda belirlenen süre kadar uzatılması istekliden talep edilebilir. İstekli, İdarenin bu talebini kabul veya reddedebilir. İdarenin teklif geçerlilik süresinin uzatılması talebini reddeden isteklinin geçici teminatı iade edilir.

24.3. Teklifinin geçerlilik süresini uzatan istekli, teklif ve sözleşme koşullarını değiştirmeden, geçici teminatını kabul ettiği yeni teklif geçerlilik süresi ile geçici teminata ilişkin hükümlere uygun hale getirir.

24.4. Bu konudaki istek ve cevaplar yazılı olacaktır.” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Geçici teminat” başlıklı 26’ncı maddesinde “26.1. İstekliler teklif ettikleri bedelin % 3'ünden az olmamak üzere kendi belirleyecekleri tutarda geçici teminat vereceklerdir. Teklif edilen bedelin % 3'ünden az oranda geçici teminat veren isteklinin teklifi değerlendirme dışı bırakılır.

26.2. İsteklinin ortak girişim olması halinde toplam geçici teminat miktarı, ortaklık oranına veya işin uzmanlık gerektiren kısımlarına verilen teklif tutarlarına bakılmaksızın ortaklardan biri veya birkaçı tarafından karşılanabilir.

26.3. Geçici teminat olarak sunulan teminat mektuplarında geçerlilik tarihi belirtilmelidir. Bu tarih, 27.03.2017 tarihinden önce olmamak üzere istekli tarafından belirlenir.

26.4. Kabul edilebilir bir geçici teminat ile birlikte verilmeyen teklifler, istenilen katılma şartlarının sağlanamadığı gerekçesiyle İdare tarafından değerlendirme dışı bırakılacaktır.” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Geçici teminatın teslim yeri” başlıklı 28’inci maddesinde “28.1. Teminat mektupları, teklifle birlikte zarf içerisinde İdareye sunulur.

28.2. Teminat mektupları dışındaki teminatların Şehzadeler Belediyesi Mali Hizmetler Müdürlüğü'ne yatırılması ve makbuzlarının teklif zarfının içinde sunulması gerekir.” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Geçici teminatın iadesi” başlıklı 29’uncu maddesinde “29.1. İhale üzerinde kalan istekli ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekliye ait teminat mektupları, ihaleden sonra Saymanlık ya da Muhasebe Müdürlüklerine teslim edilir. Diğer isteklilere ait teminatlar ise hemen iade edilir.

29.2. İhale üzerinde bırakılan isteklinin geçici teminatı ise gerekli kesin teminatın verilip sözleşmeyi imzalaması halinde iade edilir.

29.3. İhale üzerinde bırakılan istekli ile sözleşme imzalanması halinde, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibine ait teminat, sözleşme imzalandıktan hemen sonra iade edilir.” düzenlemesi yer almaktadır.

4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Geçici teminat” başlıklı 33’üncü maddesinde “İhalelerde, teklif edilen bedelin % 3'ünden az olmamak üzere, istekli tarafından verilecek tutarda geçici teminat alınır. İhale dokümanında belirtilmesi şartıyla, danışmanlık hizmeti ihalelerinde geçici teminat alınması zorunlu değildir.” hükmü,

Anılan Kanun’un “Teminat olarak kabul edilecek değerler” başlıklı 34’üncü maddesinde “Teminat olarak kabul edilecek değerler aşağıda gösterilmiştir:

a) Tedavüldeki Türk Parası.

…

Teminat mektupları dışındaki teminatlar ihale komisyonlarınca teslim alınamaz. Bunların saymanlık ya da muhasebe müdürlüklerine yatırılması zorunludur.

İhale üzerinde kalan istekli ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekliye ait teminat mektupları ihaleden sonra saymanlık ya da muhasebe müdürlüklerine teslim edilir. Diğer isteklilere ait teminatlar ise hemen iade edilir. İhale üzerinde kalan istekli ile sözleşme imzalanması halinde, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibine ait teminat sözleşme imzalandıktan hemen sonra iade edilir…” hükmü,

Anılan Kanun’un “Teminat mektupları” başlıklı 35’inci maddesinde “Bu Kanun kapsamında verilecek teminat mektuplarının kapsam ve şeklini tespite Kamu İhale Kurumu yetkilidir. 32 nci maddeye göre belirlenen tekliflerin geçerlilik süresinden en az otuz gün fazla süreli olmak kaydıyla, geçici teminat mektuplarında süre belirtilir. Teklif geçerlilik süresinin uzatılması halinde, geçici teminat mektuplarının süresi de aynı süre ile uzatılır. Kesin teminat mektuplarının süresi ihale konusu işin bitiş tarihi dikkate alınmak suretiyle idare tarafından belirlenir. İlgili mevzuatına aykırı olarak düzenlenmiş teminat mektupları kabul edilmez.” hükmü yer almaktadır.

09.12.2016 tarihli ilk ihale komisyonu kararında Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Tekliflerin eşit olması” başlıklı 63’üncü maddesi ve Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Hizmet alımı ihalelerinde tekliflerin eşit olması” başlıklı 70’inci maddesi gereği ihalede eşit teklif veren Arif Yavuz (Kardeşler Temizlik), Yağmur Kurumsal Personel Yön. Hizm. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti., A.C.Elit Medikal Özel Sağ. Tıbbi Cihaz İnş. Tem. Reklam ve Taşeronluk Hizm. San. Paz. Tic. Ltd. Şti. ile Göktuğ Dan. İnsan Kaynakları İnş. Gıda Turz. Tekstil Medikal Temz. İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin puanlamaya tabii tutulduğu, puanlama sonrasında en yüksek ve eşit puan alan Arif Yavuz-Kardeşler Temizlik ve Yağmur Kurumsal Personel Yön. Hizm. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. arasında kura çekiminin gerçekleştirildiği, kura sonucuna göre Arif Yavuz-Kardeşler Temizlik’in ekonomik açıdan ikinci avantajlı teklif sahibi olarak belirlendiği, ihalenin Yağmur Kurumsal Personel Yön. Hizm. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı görülmüştür.

Başvuru sahibinin 09.12.2016 tarihli ilk ihale komisyonu kararında birim fiyat teklif cetvelinde aritmetik hata olduğu gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılması üzerine önce idareye şikayet daha sonra Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu, 11.01.2017 tarih ve 2017/UH.III-127 sayılı Kurul kararı ile başvuru sahibinin teklifinin değerlendirmeye alınması gerektiği yönünde düzeltici işlem kararı verildiği, Kurul’un düzeltici işlem kararı üzerine verilen 15.02.2017 tarihli ikinci ihale komisyonu kararında ise, başvuru sahibinin geçici teminatının eksik olduğu gerekçesiyle teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, aynı şekilde Arif Yavuz-Kardeşler Temizlik ve Yağmur Kurumsal Personel Yön. Hizm. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. arasında kura çekiminin gerçekleştirildiği, kura sonucuna göre Arif Yavuz-Kardeşler Temizlik’in ekonomik açıdan ikinci avantajlı teklif sahibi olarak belirlendiği, ihalenin Yağmur Kurumsal Personel Yön. Hizm. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı görülmüştür.

Yukarıda yer alan Kanun’un 34’üncü maddesinde“…İhale üzerinde kalan istekli ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekliye ait teminat mektupları ihaleden sonra saymanlık ya da muhasebe müdürlüklerine teslim edilir. Diğer isteklilere ait teminatlar ise hemen iade edilir…” hükmü amir hüküm olup, söz konusu düzenlemede ihale komisyonu kararı ile ihale üzerine kalan ve ekonomik açıdan ikinci avantajlı teklif sahibi isteklinin belirlenmesi sonrasında diğer isteklilerin teminatlarının iade edileceği düzenlenmiştir. İncelenen ihale 28.11.2016 tarihinde gerçekleştirilmiş olup, ilk ihale komisyonu kararı 09.12.2016 tarihinde alınmıştır. Başvuru sahibi isteklinin teminatını ihaleden bir gün sonra olan 29.11.2016 tarihinde elden teslim aldığı anlaşılmıştır.

Kanun’un 34’üncü maddesinde yer alan emredici hüküm gereği, geçici teminatların isteklilere iade edilmesi ancak ekonomik açıdan birinci ve ikinci teklifin belirlenmesi sonucunda, diğer bir ifade ile ihale komisyonu kararının alınmasından sonra mümkündür. Dolayısı ile isteklilerin ihale komisyonu kararından önce geçici teminatlarının iadesini talep etmeleri mevzuata aykırı olduğu gibi, idarelerin de isteklilerin geçici teminatların iadesine yönelik olan taleplerini ihale komisyonu kararının alınmasından önce yerine getirmeleri de mevzuata aykırıdır.

Bu itibarla, yapılan incelemede idarece başvuru sahibinin teminatının ihaleden bir gün sonra iade edilmesi yönündeki işlemin mevzuata aykırı olduğu, bununla birlikte Kurulun başvuru sahibinin teklifinin değerlendirmeye alınmasına yönelik olarak 2017/UH.III-127 sayılı kararında yer alan tespit ve değerlendirmeler ise mevzuat gereği yalnızca iddia konuları ile sınırlı tutulduğundan, başvuru sahibinin düzeltici işlem kararı üzerine mevzuata aykırı şekilde talep ederek teslim aldığı teminatının bu aşamada tamamlatılarak kendisi lehine yeni bir hukuki durum oluşturması gerektiği yönündeki iddiasının mevzuata göre kabulünün mümkün olmadığı anlaşılmaktadır.

Ayrıca başvuru sahibinin ikinci kez yatırılan başvuru bedelinin iadesine yönelik olarak talebi ile ilgili olarak;

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru yolları” başlıklı 4’üncü maddesinde “ (1) İhalelere yönelik başvuru yolları şikayet ve itirazen şikayettir.

(2) Şikayet: İhale sürecindeki işlem ve eylemlerin hukuka aykırı olduğu iddiasıyla aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idareye yapılan başvurudur.

(3) İtirazen şikayet:

a) Şikayet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması halinde,

b) Şikayet başvurusu üzerine idare tarafından şikayet dilekçesinin kayıtlara alındığı tarih veya sonrasında herhangi bir nedenle alınan ihalenin iptali kararına karşı,

c) İtirazen şikayet üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine veya düzeltici işlem belirlenmesine karar verildikten sonra idare tarafından verilen ihalenin iptali kararına karşı,

Kuruma yapılan başvurudur.” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “…dilekçelerde aşağıdaki hususlara yer verilir:

…

İtirazen şikayet dilekçelerine, başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgeler ile imza sirkülerinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneklerinin, varsa şikayete idarece verilen cevabın bir örneği ile başvuru bedeli ve teminatının Kurum hesaplarına yatırıldığına dair belgenin eklenmesi zorunludur.

…

Kurumun görev alanında bulunmaması hali hariç, itirazen şikayet başvurusunun reddedilmesi durumunda, başvuru teminatı yatırılan hallerde teminatın gelir kaydedilmesine de karar verilir….hükmü yer almaktadır.

Başvuru sahibince usulüne uygun olarak önce idareye şikayet başvurusu sonra Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulmuş olup başvuru bedelinin iade edilmesi şartlarının sınırlı hallerle sayıldığı, istekli tarafından aynı ihaleye yeni gerekçelerle başvuruda bulunulduğu görülmüş olup, başvuru bedelinin iadesi yönündeki talebinin mümkün olmadığı açıktır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Hamdi GÜLEÇ

Başkan

Şinasi CANDAN

II. Başkan

Osman DURU

Kurul Üyesi

Erol ÖZ

Kurul Üyesi

Köksal SARINCA

Kurul Üyesi

Dr. Ahmet İhsan ŞATIR

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Mehmet ATASEVER

Kurul Üyesi

Oğuzhan YILDIZ

Kurul Üyesi